Descripción de los hechos

Los hechos analizados en el presente caso se centran en la denuncia interpuesta por la empresa Pesquera Don Américo S.A.C. (PDA) contra las empresas Austral, Diamante, CFG, Copeinca, Pacífico Centro, Centinela, Exalmar, Hayduk y Tasa. La conducta señalada consiste en la presunta negativa concertada de estas empresas, todas competidoras en el mercado de procesamiento de anchoveta y miembros de la Sociedad Nacional de Pesquería (SNP), a recibir y comprar en sus establecimientos industriales las descargas del recurso capturado por las embarcaciones de PDA.

Según los hechos expuestos, PDA sostuvo que las empresas denunciadas mantuvieron una conducta coincidente y paralela al rechazar de manera reiterada sus solicitudes de descarga. Se alegó que esta negativa no respondía a razones objetivas, sino a un presunto acuerdo colusorio horizontal. Como parte de este acuerdo, se señaló la existencia de una supuesta indicación proveniente del Comité de Ética de la SNP para que sus agremiados se abstuvieran de contratar con la denunciante, uniformizando así su comportamiento en el mercado.

Asimismo, se analizó si esta conducta implicaba una práctica de discriminación, bajo la premisa de que las empresas investigadas sí permitían la descarga de anchoveta a otros armadores pesqueros terceros, aplicando condiciones diferenciadas únicamente contra PDA. Esta situación habría limitado la capacidad de la denunciante para operar en diversas zonas del litoral, al no contar con puntos de desembarque cercanos a los cardúmenes capturados, afectando su actividad económica en la cadena de producción de harina de pescado.

Por otro lado, los hechos examinados incluyen las justificaciones presentadas por las empresas investigadas respecto a su decisión de no contratar con PDA. Estas razones se vinculan con la priorización de sus propias flotas y de proveedores con relaciones comerciales preestablecidas, así como limitaciones en la capacidad de procesamiento de sus plantas. Adicionalmente, se mencionaron motivos de gestión de riesgos y cumplimiento (compliance), derivados de presuntos vínculos de PDA con empresas y personas naturales involucradas en procesos judiciales por pesca ilegal, lavado de activos y deudas laborales.

Mercado involucrado

Mercado de procesamiento industrial de anchoveta para harina y aceite de pescado

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

Impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad analizó los requisitos legales para la admisión a trámite de una denuncia y el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, conforme a lo establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Precisó que es atribución de la Secretaría Técnica decidir la admisión de la denuncia, pudiendo declararla inadmisible o improcedente si no se proporcionan indicios razonables que demuestren una tesis creíble sobre la existencia de una conducta anticompetitiva.

En relación con la legalidad del procedimiento, el pronunciamiento destaca que la exigencia de indicios razonables busca garantizar el derecho al debido procedimiento y el principio de presunción de licitud. Esto asegura que no se inicien investigaciones sin sustento suficiente y que los denunciados conozcan con precisión los hechos imputados, la calificación de la infracción y las posibles sanciones desde el inicio del proceso, evitando acusaciones genéricas que limiten el derecho de defensa.

Asimismo, la resolución detalla las actuaciones previas realizadas por la Dirección, incluyendo diversos requerimientos de información y la concesión de prórrogas a las empresas investigadas para cumplir con dichas solicitudes. Estas acciones se llevaron a cabo con el fin de obtener elementos de juicio antes de decidir sobre la apertura de un procedimiento sancionador, cumpliendo con el deber de la autoridad de no dar trámite a cualquier alegación que no se encuentre razonablemente sustentada.

Análisis de Fondo

La autoridad evaluó una denuncia por presuntas prácticas colusorias horizontales consistentes en la negativa concertada de nueve empresas pesqueras para recibir las descargas de anchoveta de la empresa PDA. Al tratarse de una conducta de prohibición relativa, el análisis se centró en verificar la existencia de una coordinación y sus posibles efectos negativos en el mercado. En cuanto a la probanza de la coordinación, la autoridad determinó que no existen pruebas documentales del acuerdo y que, tras realizar entrevistas a los representantes de las empresas denunciadas, estos negaron cualquier instrucción gremial de la Sociedad Nacional de Pesquería, señalando que las decisiones de no contratar fueron individuales.

Respecto al análisis de efectos, se concluyó que no hubo una afectación al proceso competitivo ni al bienestar de los consumidores, debido a que PDA logró capturar y descargar casi la totalidad de su cuota asignada (llegando incluso al 122% en una temporada) utilizando plantas de procesamiento alternativas no involucradas en la denuncia. Finalmente, la autoridad consideró que las empresas investigadas presentaron justificaciones objetivas para la negativa de descarga, tales como la limitación de capacidad en las plantas para priorizar flotas propias, problemas comerciales previos y políticas de cumplimiento (compliance) ante los riesgos legales y judiciales vinculados a los representantes de la empresa denunciante. Por tales motivos, se dispuso el archivo de la denuncia al no hallar indicios razonables de la infracción.

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

La autoridad analizó diversos cuestionamientos sobre la legalidad del procedimiento, empezando por la supuesta falta de motivación y omisión en la evaluación de la conducta de discriminación concertada. Al respecto, se determinó que la primera instancia sí cumplió con el deber de motivación al exponer las razones por las cuales los hechos denunciados no calificaban como una infracción, precisando que ambas conductas denunciadas se sustentaban en los mismos hechos y medios probatorios.

Asimismo, se evaluó la calificación jurídica de la conducta referida a la negativa concertada e injustificada. La autoridad concluyó que no existió un error en el marco legal aplicado, pues dicha conducta se encuentra sujeta a una prohibición relativa según la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, y no a una prohibición absoluta como pretendía el denunciante, por lo que la exigencia de verificar efectos en el mercado fue procesalmente correcta.

Finalmente, respecto a la conducción de la etapa de investigación, la autoridad señaló que la realización de actuaciones previas y el requerimiento de información adicional son facultades discrecionales de la Secretaría Técnica. Se precisó que es responsabilidad del denunciante presentar indicios razonables para el inicio de un procedimiento sancionador, por lo que el hecho de que la autoridad no solicitara toda la información sugerida por la parte denunciante no constituye un vicio de nulidad ni una vulneración a los principios de verdad material o razonabilidad.

Análisis de fondo:

La resolución analiza la presunta existencia de prácticas colusorias horizontales, específicamente la negativa concertada de trato y la discriminación en las condiciones comerciales en el mercado de comercialización de anchoveta. La autoridad determinó que estas conductas están sujetas a una prohibición relativa, lo que exige probar tanto la existencia de la coordinación como sus efectos negativos en el mercado.

En cuanto a la evaluación de la práctica, la autoridad analizó pruebas documentales, estadísticas de desembarque y testimonios de funcionarios, concluyendo que no existen indicios de un acuerdo o coordinación entre las empresas denunciadas. Se observó que el comportamiento de las pesqueras no fue paralelo ni sincronizado, ya que algunas dejaron de recibir descargas antes del periodo denunciado y otras lo hicieron de manera excepcional por necesidades operativas propias. Asimismo, se descartó que existiera una instrucción del Comité de Ética de la Sociedad Nacional de Pesquería para excluir a la denunciante.

Respecto al balance de la práctica, la autoridad validó las justificaciones objetivas presentadas por las denunciadas, tales como la capacidad limitada de procesamiento en sus plantas, la priorización de sus propias flotas y proveedores con contratos previos, y la gestión de riesgos reputacionales debido a los vínculos legales de la denunciante con empresas bajo investigación judicial. Finalmente, el análisis de efectos determinó que no hubo un impacto exclusorio, pues la denunciante logró reubicar sus descargas en otras plantas y alcanzó a cubrir casi la totalidad de su cuota de pesca asignada por el Ministerio de la Producción.

Pendiente

PROCEDENCIA         :    DIRECCIÓN     NACIONAL     DE     INVESTIGACIÓN     Y PROMOCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA

DENUNCIANTE DENUNCIADO

:    PESQUERA DON AMÉRICO S.A.C.

:    AUSTRAL GROUP S.A.A. PESQUERA DIAMANTE S.A. CFG INVESTMENT S.A.C.

CORPORACIÓN PESQUERA INCA S.A.C.

COMPAÑÍA PESQUERA DEL PACÍFICO CENTRO S.A. PESQUERA CENTINELA S.A.C.

PESQUERA EXALMAR S.A.A. PESQUERA HAYDUK S.A. TECNOLÓGICA DE ALIMENTOS S.A.

MATERIA                     :    LIBRE COMPETENCIA

PRÁCTICAS COLUSORIAS HORIZONTALES IMPROCEDENCIA

PROCESAL

ACTIVIDAD                 :    EXTRACCIÓN Y PROCESAMIENTO DE ANCHOVETAS

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 025-2022/DLC-INDECOPI del 13 de abril de 2022 que dispuso no iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra Pesquera Hayduk S.A., Tecnológica de Alimentos S.A., Pesquera Diamante S.A., Austral Group S.A.A., CFG Investment S.A., Corporación Pesquera Inca S.A. – Copeinca, Pesquera Exalmar S.A.A., Pesquera Centinela

S.A.C. y Compañía Pesquera Del Pacífico Centro S.A., por la presunta realización de prácticas colusorias horizontales en el mercado de comercialización de anchovetas, consistentes en la presunta negativa concertada e injustificada de recibir en sus establecimientos pesqueros las descargas de anchoveta de la denunciante y la presunta aplicación concertada, en las relaciones comerciales, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que colocarían de manera injustificada a la denunciante en situación desventajosa frente a sus competidores, conductas tipificadas, respectivamente, en los incisos g) y e) del artículo 11.1 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobado por Decreto Supremo 030-2019-PCM.

Esta decisión se sustenta en el hecho de que, luego de la evaluación de la información que obra en el expediente, no se advierte la existencia de indicios razonables de la presunta existencia de las prácticas colusorias horizontales denunciadas, ni elementos sobre los presuntos efectos restrictivos sobre la competencia en el mercado investigado, que justifiquen el inicio de un

procedimiento administrativo sancionador contra las empresas denunciadas por Pesquera Don Américo S.A.C.

Lima, 3 de noviembre de 2022

I.           ANTECEDENTES

El 9 de junio de 2021, Pesquera Don Américo S.A.C. (en adelante PDA) denunció a Austral Group S.A.A. (en adelante Austral Group); Pesquera Diamante A. (en adelante Pesquera Diamante); CFG Investment S.A.C. (en adelante CFG Investment); Corporación Pesquera Inca S.A.C. (en adelante Copeinca); Compañía Pesquera del Pacífico Centro S.A. (en adelante Pesquera del Pacífico Centro); Pesquera Centinela S.A.C. (en adelante Pesquera Centinela); Pesquera Exalmar S.A.A. (en adelante Pesquera Exalmar); Pesquera Hayduk S.A. (en adelante Pesquera Hayduk); y Tecnológica de Alimentos S.A. (en adelante Tecnológica de Alimentos), ante la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia (en adelante la Dirección) por la presunta realización de prácticas colusorias horizontales en el mercado de comercialización de anchovetas, conductas tipificadas en los incisos e) y g) del artículo 11.1 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas – Decreto Supremo N° 030-2019-PCM (en adelante el TUO de la LRCA); consistentes en la negativa concertada e injustificada de recibir en sus establecimientos, descargas de anchoveta de su empresa, así como la presunta aplicación concertada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes por parte de las denunciadas. Al respecto, PDA señaló lo siguiente:

Su empresa se dedica a la pesca de anchoveta, que comercializa a diversas empresas procesadoras de harina de pescado, para lo cual mantiene o ha mantenido relaciones comerciales con algunas de las

Desde abril de 2020, ha tratado de contactarse con las denunciadas, en diversas oportunidades, para efectuar descargas de anchoveta en sus plantas de almacenamiento. Sin embargo, estas empresas se han negado a recibirlas de manera paralela, reiterada y coincidente.

Las denunciadas forman parte de la Sociedad Nacional de Pesquería (en adelante la SNP).

El 9 de diciembre de 2020, PDA presentó un Protesto de Mar frente a la Capitanía del Puerto de Chimbote, informando sobre la negativa conjunta de adquisición de anchoveta por parte de las denunciadas, lo cual perjudicaría a su empresa.

El 11 de diciembre de 2020, envió cartas a las denunciadas a efectos de que expongan los motivos por los que se negaban a recibir las descargas de anchoveta de su empresa.

El 14 de diciembre de 2020, Pesquera Diamante absolvió el requerimiento realizado por su empresa señalando que debían asegurar, en primer lugar, las descargas (exclusivas) de sus proveedores y, luego de ello, las descargas de sus propias embarcaciones. Además, Pesquera Diamante les indicó que sus proveedores debían cumplir con los protocolos de salubridad establecidos con relación a la Covid-19.

El 11 de enero de 2021, Austral Group absolvió el requerimiento de su empresa, manifestando los mismos motivos señalados por Pesquera

A través de comunicaciones por vía telefónica, realizadas entre diciembre de 2020 y mayo 20211, ha tomado conocimiento de que la negativa de adquirir sus productos por parte de las denunciadas se debería a una indicación del Comité de Ética de la SNP, el cual habría prohibido de manera indebida a las denunciadas aceptar recursos de PDA2.

Hay indicios de un acuerdo colusorio entre las empresas denunciadas pues: i) todas se han negado reiterada y coincidentemente a comprar y aceptar en sus establecimientos las descargas de anchoveta de su empresa; ii) las negativas a sus solicitudes de descarga fueron idénticas entre las denunciadas, advirtiéndose una conducta coincidente y paralela; iii) las respuestas de las denunciadas no brindan razones de fondo para rechazar sus solicitudes de descarga de

La colusión se concreta en la negativa simultánea de las denunciadas de aceptar sus solicitudes de descarga de anchoveta en sus plantas de abastecimiento, o la falta de respuesta a tales solicitudes.

La negativa por parte de las denunciadas de contratar con su empresa es injustificada debido a que no existen razones objetivas o válidas para ello, lo cual se evidencia en las respuestas emitidas por las

Con relación a los actos de discriminación, existen otras empresas que sí pueden hacer descargas de anchoveta en las plantas de almacenamiento de las denunciadas, corroborándose a través de los reportes de descarga del producto en cuestión elaborados por el Ministerio de la Producción (en adelante Produce), que las denunciadas ofrecen condiciones desiguales a relaciones comerciales

Para establecer los efectos que producen en el mercado las infracciones denunciadas, es necesario requerir información adicional relativa a factores como el nivel de toneladas de anchoveta procesada en los últimos meses, quiénes son los proveedores de las denunciadas o si han tenido nuevos proveedores durante la pandemia.

De acuerdo con el artículo 11.3 del TUO de LRCA, las infracciones denunciadas en el presente procedimiento se encuentran sujetas a prohibición relativa, por lo que, para que se configure una infracción se deberá establecer si tienen o podrían tener efectos negativos para la competencia y los consumidores.

Existe un perjuicio económico para su empresa, pues no ha podido descargar mercancía en ninguna de las plantas de procesamiento de las denunciadas, por lo que ha visto reducida su capacidad de explotación de la anchoveta de manera arbitraria e injusta.

El alcance de pesca para su empresa en la zona Norte-Centro se ve limitada por la negativa de las empresas denunciadas para aceptar sus solicitudes de descarga. No podrían realizar actividades de pesca en dicha zona del litoral pues trasladar el recurso a otro puerto genera un costo adicional de transporte y el riesgo de merma del producto.

En virtud de las constantes denegatorias por parte de las denunciadas en la zona Norte-Centro, se ha visto afectada la pesca de 42,628 toneladas de anchoveta3 correspondiente a la cuota establecida por Produce para su empresa.

En la zona Sur solo existen plantas de procesamiento de las empresas Tecnológica de Alimentos, Pesquera Diamante, Austral Group, CFG Investment y Pesquera Exalmar, las cuales pertenecen a la SNP y a las que solicitó realizar descargas de anchoveta, recibiendo una respuesta negativa por parte de ellas, perjudicando así su cuota de pesca en dicha zona del litoral.

De acuerdo con las Resoluciones Ministeriales 249-2020-PRODUCE y 74-2021-PRODUCE, así como sus correspondientes resoluciones directorales, para la zona Sur, Produce autorizó a su empresa una cuota total de pesca de 19,236.95 toneladas de anchoveta, correspondiente a sus tres embarcaciones (PDA1, PDA2 y PDA3), para las primeras temporadas de pesca de los años 2020 y 2021, la cual se ha visto totalmente privada de vender y explotar.

Las acciones de las denunciadas impactan en los consumidores de Chimbote, debido a que la anchoveta es necesaria para producir harina de pescado y, al bloquear a su empresa (que es un proveedor regular de anchoveta de los establecimientos industriales) se reduce la oferta de este producto, lo cual afecta la oferta de harina de pescado. Asimismo, se aumenta innecesariamente la oferta de anchoveta pescada, la cual no es aprovechada, generando un costo social.

La Dirección deberá requerir información a las denunciadas a fin de reunir elementos de prueba adicionales sobre las conductas denunciadas4.

A través de las Cartas 481-2021/ST-CLC-INDECOPI, 482-2021/ST-CLC- INDECOPI, 483-2021/ST-CLC-INDECOPI, 484-2021/ST-CLC-INDECOPI, 485-2021/ST-CLC-INDECOPI, 486-2021/ST-CLC-INDECOPI, 487-2021/ST-

CLC-INDECOPI y 488-2021/ST-CLC-INDECOPI, todas del 16 de junio de 2021, la Dirección requirió a Austral Group, CFG Investment y Copeinca (a estas dos empresas de manera conjunta), Pesquera Diamante, Pesquera Del Pacífico Centro, Pesquera Centinela, Pesquera Exalmar, Pesquera Hayduk y Tecnológica de Alimentos, respectivamente; información relacionada con las descargas de anchoveta de PDA durante el periodo enero 2018 – mayo 20215.

El 25 de junio de 2021, Pesquera Centinela absolvió el requerimiento de la Dirección señalando que: i) PDA no ha solicitado autorización para la descarga de recursos hidrobiológicos en sus plantas de procesamiento entre enero de 2018 y mayo de 2021, por lo que no ha negado la descarga de anchoveta a las embarcaciones pesqueras de dicha empresa; y, ii) no ha respondido la carta enviada por la denunciante, toda vez que no se encuentra en la obligación de hacerlo. Asimismo, Pesquera Centinela manifestó que desconoce el contenido y términos de las denegatorias por parte de otras

El 25 de junio de 2021, Pesquera Hayduk absolvió el requerimiento de la Dirección manifestando lo siguiente:

Previo al inicio de la temporada de pesca, realiza un cálculo o estimación para la atención de las descargas de anchoveta en sus plantas pesqueras a nivel nacional. Por ello, la recepción de dicho recurso hidrobiológico está sujeto, en primer lugar, al cumplimiento de la cuota de pesca de su propia flota de embarcaciones; en segundo lugar, a las embarcaciones de terceros armadores que tienen compromisos comerciales pactados con anterioridad al inicio de la temporada; y finalmente, dependiendo de la disponibilidad de la capacidad restante de sus plantas, a embarcaciones de terceros que no cuenten con contratos con su empresa.

Bajo dicho contexto, en los periodos 2018 y 2019, han recibido descargas del recurso de anchoveta de las embarcaciones de PDA6.

Con relación a los periodos 2020 y 2021, las embarcaciones de la denunciante no realizaron descargas en sus plantas de procesamiento, debido a que en dichas temporadas se priorizó la recepción de pesca de embarcaciones propias y de terceros con compromisos comerciales y/o contractuales.

El 25 de junio de 2021, Pesquera Diamante absolvió el requerimiento de la Dirección manifestando lo siguiente:

No han participado en ningún acuerdo ni han accedido a aplicar alguna práctica en contra de la denunciante que implique la no adquisición de sus productos con el objeto de restringir o alterar la libre competencia.

La denunciante no ha considerado en su denuncia a las empresas que no se encuentran afiliadas a la SNP, que también poseen plantas de almacenamiento de anchoveta y que pueden atender sus solicitudes de

Las denunciadas no son solo receptoras de la pesca de anchoveta de terceros, sino que cuentan además con su propia flota de embarcaciones que requiere de espacio y tiempo suficiente para descargar su propia pesca.

El periodo en el que se habrían llevado a cabo las infracciones denunciadas coincide con las restricciones impuestas por el Ministerio de Salud y Produce debido a la pandemia de la Covid-19, periodo en el que se restringió el flujo de operación y de embarcaciones como prevención de contagio, así como la reducción de los aforos y de las actividades operativas.

Todas las empresas denunciadas mantienen el mismo perfil (cuentan con plantas y flota propia y su operación ha sido restringida por políticas sanitarias por la Covid-19) por lo que es usual y razonable que exista similitud en sus respuestas.

La pesca, en todo el periodo investigado, se ha centralizado principalmente en la zona Norte, lo cual ha provocado una natural restricción de descarga ante una mayor concentración del recurso hidrobiológico. En efecto, las plantas de procesamiento tienen una capacidad instalada controlada con un máximo de toneladas de anchoveta descargada por día, y el tiempo de descarga por cada embarcación puede extenderse entre 2 (dos) a 4 (cuatro) horas.

Han sufrido perjuicios legales y económicos por parte de la empresa LSA Enterprises Perú A.C. (en adelante LSA), anterior titular legal de las embarcaciones de PDA. Específicamente, sufrieron embargos de retención y denuncias penales por ser erróneamente vinculados con LSA.

Entre abril y mayo 2020, tomaron la decisión de no continuar adquiriendo pesca de la denunciante por motivos estrictamente comerciales, así como por las contingencias legales y penales sufridas por empresas vinculadas con PDA.

El 7 de julio de 2021, Pesquera Del Pacífico Centro absolvió el requerimiento de la Dirección señalando lo siguiente:

La disponibilidad y capacidad de procesamiento de sus plantas son exclusivamente reservadas para atender los requerimientos y necesidades comerciales de sus empresas vinculadas, que además son

sus accionistas, de tal modo que la recepción de anchoveta de terceros no vinculados se realiza de manera excepcional.

Solo ha aceptado la descarga de PDA en 2 (dos) oportunidades (noviembre 2019 y mayo 2020) y por cantidades residuales, a efectos de aprovechar la capacidad disponible por la falta de descargas de sus empresas vinculadas.

Actualmente, “las embarcaciones de sus accionistas” vienen circulando con normalidad, por lo que solo recibe descargas de terceros de manera puntual para cubrir necesidades específicas. Así, en 2020, las descargas de terceros solo representaron el 13% del total de descargas

Por razones de ética y buen gobierno corporativo, evita mantener relaciones comerciales con empresas que puedan estar comprometidas en investigaciones por lavado de activos, financiamiento del terrorismo, entre otros delitos graves que perjudicarían el nombre y patrimonio de su empresa.

Tomó conocimiento de los vínculos de la denunciante con el señor Oscar Javier Peña Aparicio, representante de LSA, y los presuntos procesos penales en los que se encontraría incurso dicho señor. Por dicho motivo, decidió de manera unilateral e independiente, terminar su vínculo comercial con PDA.

El 13 de julio de 2021, CFG Investment y Copeinca absolvieron el requerimiento de información solicitado por la Dirección, manifestando que la única razón por la que no han recibido descargas de anchoveta de la denunciante es por la capacidad de procesamiento con la que cuentan y que ésta se reserva en primer lugar para sus embarcaciones y luego para

El 20 de julio de 2021, Pesquera Exalmar absolvió el requerimiento de información realizado por la Dirección manifestando que, durante el periodo investigado (enero 2018 – mayo 2021) no recibieron descargas de anchoveta de PDA. Ello debido a que, en su oportunidad, la oficina de Cumplimiento de su empresa realizó el análisis de debida diligencia (due dilligence), verificando potenciales riesgos comprendidos dentro de la normatividad vigente en materia de corrupción, lavado de activos y financiamiento al terrorismo, razón por la cual optaron por no contratar con PDA.

El 27 de julio de 2021, Tecnológica de Alimentos absolvió el requerimiento de información realizado por la Dirección, señalando que su empresa sí recibió descargas de anchoveta de PDA solo durante la primera temporada de pesca del año 2018 en la zona Sur del litoral Agregó que su empresa puede no haber atendido todas las solicitudes durante el periodo señalado por la Dirección en razón a que:

La planta de procesamiento ubicada en la provincia de Ilo (que concentró el 91% de descargas de anchoveta de PDA en el 2018), suspendió sus operaciones en el mes de junio de 2018, conforme se evidencia en la Resolución Directoral N° 631-2018- PRODUCE/DGPCHDI del 14 de junio de 2018.

En el año 2020 no hubo temporada de pesca en la zona Sur del litoral

PDA ha sido reconocida como la nueva titular de la licencia de operación de una planta de procesamiento para la producción de harina de pescado, lo cual le permitiría procesar su pesca en la provincia de Huaura sin necesidad de requerir acceso a plantas de terceros.

El hecho de recibir una solicitud de descarga no implica una aprobación automática por parte de su empresa, pues cada solicitud deberá ser evaluada formalmente por la Jefatura de Gestión de Terceros para determinar si resulta procedente.

El 27 de julio de 2021, Austral Group absolvió el requerimiento de información solicitado por la Dirección, manifestando lo siguiente:

Mediante carta S/N del 11 de diciembre de 2020, absolvieron la solicitud de descarga de anchoveta de PDA, manifestando que no contaban con la capacidad de almacenamiento necesaria para atender su solicitud debido a que tenían que priorizar las descargas de su propia flota de embarcaciones y de sus proveedores históricos.

Si bien su justificación puede coincidir con la de Pesquera Diamante, ello no significa que hayan actuado bajo un acuerdo concertado. Además, las razones por las que rechazaron la solicitud de PDA fueron estrictamente comerciales.

Tienen 2 (dos) plantas de procesamiento; una en la zona Norte-Centro, ubicada en el puerto de Coishco, provincia del Santa, departamento de Ancash, y la otra en la zona Sur, ubicada en el Puerto de Ilo, distrito de Pacocha, provincia de Ilo, departamento de Moquegua.

Cuenta con una flota propia de 20 (veinte) embarcaciones, las cuales producen una capacidad de bodega en conjunto de 11,234.00 toneladas por día. Asimismo, debe almacenar las descargas de terceros con los que tiene convenios, llegando a atender las solicitudes de 37 a 41 embarcaciones por temporada.

Tiene una capacidad de almacenamiento en planta limitada por Produce, tal es así que la planta de procesamiento de Coishco recibe

las descargas de anchoveta desde el sur de Chimbote hasta el Norte de Chicama, lo que sugiere que tienen una gran concentración de descarga de anchoveta en dicha planta.

Tiene un desbalance en la capacidad de procesamiento de sus plantas de 8,360.00 toneladas por día, por lo que el déficit de capacidad de descarga diaria fluctuaría entre 5,962.00 a 6,800.00 toneladas por día. Por tanto, incluso si quisieran atender todas las ofertas de descargas de anchoveta, no podrían debido a la capacidad limitada con la que cuentan sus plantas de procesamiento.

En el caso de la zona Sur, la situación es similar, su falta de capacidad de almacenamiento en bodega no permite que pueda atender todas las solicitudes de descarga de anchoveta en la planta ubicada en el Puerto de Ilo.

PDA no ha presentado indicios suficientes del supuesto acuerdo colusorio entre su empresa y sus competidores. Los argumentos señalados por PDA sobre el supuesto acuerdo se sustentan únicamente en una aparente similitud entre su carta de respuesta a PDA y la respuesta de Pesquera Diamante, así como el eventual testimonio no corroborado, de 3 (tres) funcionarios que no tienen vínculo laboral o contractual con su empresa.

En el año 2018, su empresa recibió descargas de anchoveta de las embarcaciones Estefanía I (matrícula CO-16602-PM); Osquitar (matrícula CO-21696-PM) y Doña Licha (matrícula CO-21429-PM), todas de titularidad de Siray Business S.A.C. (ahora PDA).

Mediante Oficio 001-2021/DLC-INDECOPI del 3 de agosto de 2021, la Dirección solicitó la siguiente información estadística a Produce:

La lista de grupos de armadores y/o empresas pesqueras que contaron con permisos de pesca para la extracción de anchoveta, especificando embarcaciones y el porcentaje máximo de captura de cada grupo y/o asociación, según temporada y zona, desde enero de 2018 hasta julio de 2021.

El listado de empresas que contaron con licencias otorgadas por Produce para procesar anchoveta, precisando el periodo de vigencia de la licencia y la capacidad de procesamiento de cada empresa, desde enero de 2018 hasta julio de 2021.

El volumen de descarga efectiva de anchoveta en toneladas, según empresa procesadora que recibe la descarga, especificando la embarcación y el grupo y/o empresas pesqueras que realiza la

descarga, según temporada y zona, desde enero de 2018 hasta julio de 2021.

Los “Informes Técnicos N° 058-2020-PRODUCE/DPCHDIzquispe” y “N° 003-2020-PRODUCE/DSFPA/Sframirez/Vcruz”, los cuales se indican en la Resolución Directoral 070-2021-PRODUCE/DGPCHDI del 27 de enero de 2021.

Mediante Oficio N° 00000277-2021-PRODUCE/DGSFS-PA, del 6 de agosto de 2021, la Dirección General de Supervisión, Fiscalización y Sanción de Produce absolvió la solicitud de información efectuada por la Dirección adjuntando: (i) resumen de descargas de anchoveta entre enero 2018 – julio 2021 y, (ii) copia del Informe Técnico N° 003-2020- PRODUCE/DSFPA/Sframirez/Vcruz.

El 31 de agosto de 2021, PDA reiteró a la Dirección que requiera a las denunciadas determinada información que consideraba relevante para la tramitación del presente procedimiento. Por otro lado, PDA señaló que las respuestas de algunas de las denunciadas serían similares y que los motivos o razones alegados serían injustificables, por lo que dicha información debía ser tomada de manera indiciaria para determinar la existencia de un acuerdo ilegal para excluirla del mercado.

El 8 de setiembre de 2021, la Dirección cursó el Oficio 001-2021/DLC- INDECOPI a Produce, reiterando el requerimiento de información efectuado el 6 de agosto de 2021, respecto del Informe Técnico N° 058-2020- PRODUCE/DPCHDIzquispe.

El 1 de octubre de 2021, Pesquera del Pacífico Centro, complementando el escrito del 7 de julio de 2021, agregó que cuenta con la certificación “Amigo del Mar”, por lo que solo puede recibir pesca de embarcaciones que poseen la misma certificación. Indicó que cuenta también con la certificación “Marin Trust suministro Responsable”, que certifica a las embarcaciones que evitan la pesca ilegal.

El 1 de octubre de 2021, Pesquera Centinela, complementando el escrito del 25 de junio de 2021, señaló que:

Las solicitudes de descarga de anchoveta se reciben mediante comunicaciones por radio, en cada planta de procesamiento de su empresa. Se recibe la solicitud del armador pesquero o “bahía”, informando sobre la cantidad de toneladas capturadas, zona de extracción, nombre de la embarcación y la hora estimada de arribo.

Una vez recibida la información, esta se actualiza en el sistema de descargas de su empresa verificando el requerimiento en planta de materia prima, ello con el fin de no sobrepasar los estándares de

calidad del procesamiento, ni la capacidad instalada de la planta y, de esa forma, programar el orden de descarga de las embarcaciones.

Finalmente, se da respuesta a través de la radio al armador indicándole si procede o no atender su solicitud de descarga.

El 4 de octubre de 2021, Tecnológica de Alimentos, complementando el escrito del 27 de julio de 2021, agregó lo siguiente:

El proceso de descarga solicitado por un tercero se realiza por vía telefónica a la Jefatura de Gestión de Terceros, indicando la necesidad de realizar la descarga, indicando el puerto donde se efectuará y las toneladas del recurso Se utiliza dicho método, debido a que solo pueden transcurrir máximo 11 (once) horas entre el momento de la captura y la descarga del recurso.

Luego, la Jefatura evalúa la solicitud considerando la disponibilidad operativa de las plantas en el puerto donde se desea descargar y la prioridad que se le da a las embarcaciones propias y de proveedores exclusivos y preferentes.

La Jefatura se comunica por radio con los operadores y brindan la autorización correspondiente; es decir, toda solicitud de descarga de terceros debe ser previamente aprobada por la Jefatura de Gestión de

El 13 de octubre de 2021, PDA presentó un escrito señalando lo siguiente:

PDA antes se denominaba Siray Business A.C., por lo que se trata de la misma persona jurídica.

El referido cambio de denominación social se dio luego de que Siray Business A.C. celebrara un proyecto de escisión con la empresa LSA en el 2018. Ambas empresas registraron ante la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (en adelante la Sunarp) la referida escisión7.

Actualmente no tienen relación contractual o corporativa alguna con

El cumplimiento de certificaciones y demás requisitos establecidos por Produce, así como los estándares exigidos por sus clientes extranjeros,

no ha permitido que pueda operar la planta que tiene en Huaura, por lo que solicitó la suspensión de la licencia de operaciones vigente hasta el 19 de febrero de 2023.

El 7 de diciembre de 2021, Pesquera Hayduk, complementado el escrito del 25 de junio de 2021, presentó el listado de las plantas procesadoras de harina de pescado con las que cuenta su empresa e indicó la capacidad de procesamiento de cada una de Asimismo, señaló el número de horas de funcionamiento por día, el número de días promedio de funcionamiento por cada temporada y qué plantas recibían descarga de anchoveta de terceras empresas8.

Mediante Razón de Dirección 013-2022/DLC-INDECOPI, del 13 de abril de 2022, la Dirección adjuntó al presente expediente, documentos recabados durante la indagación realizada bajo el Expediente 004-2021/CLC- INDECOPI9. Estos son:

Carta 287-2021/ST-CLC-INDECOPI del 21 de abril de 2021, mediante la cual, la Dirección requirió a la SNP que se pronuncie sobre los aspectos cuestionados por PDA en su escrito de denuncia.

Escrito del 28 de abril de 2021, por el cual la SNP absolvió el requerimiento de la Dirección, manifestando que no interviene en las decisiones y relaciones comerciales de sus agremiados.

Mediante Resolución 025-2022/DLC-INDECOPI del 13 de abril de 2022, la Dirección resolvió no iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra las denunciadas, al no haberse acreditado la existencia de indicios razonables de que estas hayan realizado presuntas prácticas colusorias horizontales en el mercado de comercialización de anchoveta. Entre los fundamentos de su decisión, la Dirección manifestó los siguientes:

Según la denuncia, las empresas investigadas incurrieron en la realización de presuntas prácticas colusorias horizontales, consistentes en negarse a recibir en sus establecimientos pesqueros las descargas de anchoveta de PDA y aplicar concertadamente condiciones desiguales para prestaciones equivalentes por parte de las denunciadas. Dichas conductas deberán evaluarse en el marco de una prohibición relativa, por lo que, además de probarse la existencia de las conductas investigadas, corresponderá verificar que estas tienen o podrían tener efectos negativos para la

De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1084, Ley sobre los Límites Máximos de Captura por Embarcación y su reglamento (aprobado mediante Decreto Supremo 021-2008-PRODUCE), Produce determina el inicio y término de las temporadas de pesca de Para cada año calendario se designan dos temporadas de pesca, expresada en meses, uno para la zona Norte-Centro y otra para la zona Sur.

En el presente procedimiento, se tomaron en cuenta las fechas de inicio y término de las temporadas de pesca para las Zonas Norte-Centro y Sur entre enero 2018 y junio 2021.

La anchoveta procede principalmente de la zona Norte-Centro y, entre 2018 y 2020, el desembarque efectuado en dicha zona representó, en promedio, el 6% del desembarque nacional y en la primera temporada de 2021, constituyó el 93.6% del desembarque nacional.

A partir de información proporcionada por la denunciante, se aprecia que 2 (dos) de las denunciadas manifestaron de manera escrita su decisión de no recibir descargas de PDA. Asimismo, de la información recabada producto de los requerimientos realizados por la Dirección, se aprecia que algunas empresas denunciadas señalaron su decisión de no aceptar la descarga de anchoveta de la denunciante y otras indicaron que esta no les solicitó la autorización de descarga correspondiente, por lo que no se trataría de una negativa concertada como señala la denunciante.

De acuerdo con la información de Produce, se observa que, durante el periodo investigado (enero de 2018 a junio de 2021), PDA solo registró descargas en la planta de Pesquera del Pacífico Centro en la primera temporada de 2020 en la zona Norte-Centro. Luego de ello, ya no registra descargas en dicha empresa.

En temporadas previas al periodo investigado, la denunciante sí realizó descargas de anchoveta en las plantas de 6 (seis) de las empresas denunciadas, estas son: Pesquera Del Pacífico Centro, Pesquera Diamante, Pesquera Hayduk, Pesquera Exalmar, Tecnológica de Alimentos y Austral Group, en las temporadas 2018 y 2019.

También se observa que, durante el periodo investigado, la denunciante realizó descargas de anchoveta en las plantas de otras empresas procesadoras distintas a las denunciadas como Cantarana S.A.C., Pesquera Caral S.A., Pesquera Jada S.A., Procesadora de Productos Marinos S.A. y Procesadora del Campo S.A.C.

Las solicitudes de descarga de anchoveta en las empresas Tecnológica de Alimentos y Pesquera Centinela se realizan por Por ello, el hecho de que las cartas de solicitud de descarga del recurso remitidas por PDA

a dichas empresas no hayan sido respondidas, no acredita la supuesta negativa injustificada alegada por la denunciante.

Austral Group, Pesquera Diamante, CFG Investment, Copeinca, Pesquera del Pacífico Centro, Pesquera Exalmar y Pesquera Hayduk tomaron la decisión de no recibir las descargas del recurso de la denunciante, mientras que Tecnológica de Alimentos y Pesquera Centinela no mostraron su interés en contratar con dicha empresa.

La evidencia alegada por la denunciante en contra de Pesquera Exalmar, Pesquera Diamante y Pesquera del Pacífico Centro se basa en presuntas declaraciones de sus funcionarios sobre las cuales no existen registros que permitan corroborar su veracidad, siendo que los propios funcionarios de las empresas denunciadas han negado la existencia de un acuerdo o concertación entre estas. En particular, estas 3 (tres) empresas han señalado que la decisión de no recibir las descargas de la denunciante se debió a una decisión propia de cada una de dichas empresas, mas no a alguna coordinación realizada en el Comité de Ética de la SNP.

PDA no ha aportado elementos de juicio que permitan sustentar una hipótesis creíble sobre la existencia del supuesto acuerdo denunciado, y tampoco se ha encontrado indicios a partir de las actuaciones realizadas por la Dirección durante el procedimiento. Además, el hecho de que algunas empresas pertenezcan a un gremio o asociación no significa a priori que realicen coordinaciones anticompetitivas.

Las empresas investigadas representaron, en su conjunto, en promedio, el 63.54% del total descargado en la zona Norte-Centro en 2020 (participación en la extracción de anchoveta). Asimismo, las empresas investigadas representaron en su conjunto, en promedio, el 94.67% del total desembarcado en la zona Norte-Centro en 2020 (participación en la recepción de descargas de anchoveta). Por tanto, indiciariamente, las empresas denunciadas representaron, en conjunto, una alta cuota de mercado durante el periodo bajo análisis.

La presunta exclusión provocada por el supuesto acuerdo está referida a embarcaciones con permisos de pesca de PDA, siendo que los Porcentajes Máximos de Captura por Embarcación (en adelante PMCE) de sus embarcaciones representaron un porcentaje reducido del Límite Máximo Total de Captura Permisible (en adelante LMTCP) para cada temporada, es decir, el 0.55% y 2.25% para la zona Norte-Centro y Zona Sur, respectivamente. Además, existieron otras empresas extractoras de anchoveta distintas a las denunciadas que representaron aproximadamente el 46% del total descargado, por armador, en la zona Norte-Centro en el 2020 (participación en la extracción de anchoveta)

De acuerdo con la estructura de este mercado, en el presente caso, no se ha verificado la existencia de indicios razonables de una afectación al proceso competitivo, por lo que las condiciones de competencia no se verían afectadas debido a la existencia de competidores efectivos en el mercado de extracción de anchoveta que no pertenecen a la SNP.

La denunciante capturó casi la totalidad de su cuota asignada durante el periodo investigado, por lo que es posible señalar que la presunta conducta de las denunciadas no tuvo efectos en la cantidad que finalmente capturó y descargó esta empresa.

PDA capturó y descargó anchoveta en valores cercanos (y en un caso, superior) a su límite de captura permitida durante el periodo investigado. Así, de acuerdo con Produce, en la zona Norte – Centro, el porcentaje capturado del Límite Máximo de Captura por Embarcación (en adelante LMCE), para el caso de sus 3 (tres) embarcaciones fue de 99.94%, 95.24% y 122.38% de su cuota de pesca, en las temporadas 2020 – I, 2020 – II y 2021 – I, respectivamente.

No se advierte alguna reducción de la producción o incrementos de precios en las actividades de extracción y procesamiento de anchoveta producto de algún acuerdo entre las denunciadas.

En cuanto a la justificación de la negativa materia de denuncia, se advierte que las empresas denunciadas han señalado distintas razones por las cuales no han contratado con PDA: i) priorización de la descarga de sus propias embarcaciones y de otras con las que tenían relaciones comerciales establecidas con anterioridad al inicio de las temporadas de pesca (lo señalado podría generar restricciones en capacidad de las denunciadas para atender las solicitudes de descarga de terceras empresas con las que no tenían vínculos comerciales preestablecidos); ii) malas experiencias en relaciones comerciales pasadas con empresas vinculadas a la denunciante; y, iii) PDA tendría vínculos con LSA, cuyo representante enfrentaría problemas legales y judiciales.

Al determinar que: i) no existían indicios razonables de que los hechos denunciados califiquen como la infracción tipificada en el inciso g) del artículo 11.1 del TUO de la LRCA; ii) no existían efectos restrictivos a la competencia; y, iii) sí existirían motivos por parte de las empresas denunciadas para negarse a recibir los productos de PDA; la conducta cuestionada tampoco calificaría como una presunta discriminación concertada entre las empresas denunciadas.

El 9 de mayo de 2022, PDA interpuso recurso de apelación contra la Resolución 025-2022/DLC-INDECOPI, señalando lo siguiente:

Sobre la nulidad de la Resolución 025-2022/DLC-INDECOPI

La Dirección no ha motivado debidamente las razones por las que ha calificado la conducta denunciada como una prohibición relativa.

La Dirección ha calificado erróneamente una de las conductas denunciadas, pues calificó la denuncia bajo el marco de una prohibición relativa cuando se trata de una prohibición absoluta, vulnerándose así los principios de legalidad y debido procedimiento.

La conducta denunciada consiste en “la fijación de precios u otras condiciones comerciales o de servicio”, prevista en el artículo 11.2 inciso a) del TUO de la Ello, debido a que la negativa concertada denunciada es una condición comercial que las denunciadas han fijado de manera conjunta, la cual consistió en no atender las solicitudes de descarga de anchoveta realizadas por su empresa. En consecuencia, se les ha impuesto una carga de probar los presuntos efectos de la conducta, lo cual no es coherente con el tipo legal denunciado.

La Dirección no ha calificado, ni evaluado la segunda conducta anticompetitiva denunciada, consistente en la discriminación concertada, tipificada en el inciso e) del artículo 11.1 del TUO de la

No se ha valorado correctamente los medios probatorios presentados, ni se ha requerido a las denunciadas toda la información solicitada en su denuncia. Lo anterior implicaría una vulneración a los principios de verdad material y razonabilidad.

Sobre las conductas anticompetitivas denunciadas:

La Dirección no ha analizado correctamente el mercado investigado, debido a que evaluó en conjunto los mercados de las zonas Norte- Centro y zona Sur, cuando debió analizarlos por separado.

Si no se han reportado descargas de su empresa en la zona Sur desde la segunda temporada de 2019, es por la negativa sincronizada de las denunciadas que controlan todas las plantas de abastecimiento en dicha zona.

La Dirección reconoce la posición de dominio de las denunciadas en su conjunto, tanto en el mercado de la zona Norte-Centro (con el 63,54% del mercado), como en la zona Sur (con el 94,67% del mercado); sin embargo, concluye que no existe un efecto exclusorio.

La Dirección no ha considerado los costos que genera que no pueda descargar anchoveta en las plantas de las denunciadas, pues, entre la

distancia de una planta a otra, se generan más costos de transporte y el riesgo de merma del producto.

II.            CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

De los antecedentes antes expuestos, corresponde a la Sala determinar lo siguiente:

Si la Resolución 025-2022/DLC-INDECOPI del 13 de abril de 2022, adolece de un vicio que acarree su nulidad.

De ser el caso, si corresponde confirmar la Resolución 025-2022/DLC- INDECOPI del 13 de abril de 2022, que dispuso no iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra las empresas denunciadas por presuntas prácticas colusorias horizontales en el mercado de comercialización de anchoveta o, de ser el caso, si corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra las empresas denunciadas.

III.          ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

Cuestiones previas

Sobre la supuesta omisión de la Dirección respecto a la presunta discriminación concertada por las empresas denunciadas

PDA señaló que en su denuncia y escritos complementarios sostuvo que las denunciadas, además de la negativa concertada e injustificada a recibir sus descargas de anchoveta, dichas empresas también habrían incurrido en la práctica colusoria horizontal tipificada en el literal e) del artículo 11.1 del TUO de la LRCA10, consistente en la presunta aplicación concertada de condiciones desiguales para prestaciones Al respecto, PDA sostuvo que las denunciadas habrían aplicado condiciones diferenciadas para otras empresas pescadoras de anchoveta en comparación con PDA, pues a aquellas sí se les habría permitido realizar las descargas de sus productos.

No obstante, PDA sostuvo en su apelación que la Dirección no habría evaluado dicha conducta denunciada, habiéndose limitado a analizar la conducta referida a la presunta negativa concertada e injustificada de las

empresas denunciadas para recibir sus descargas de anchoveta. Por tal motivo, a criterio de PDA, la autoridad había vulnerado el deber de motivación al emitir la Resolución 025-2022/DLC-INDECOPI.

Al respecto, contrariamente a lo señalado por la denunciante, la Dirección señaló expresamente en el acápite 3.5 de la Resolución 025-2022/DLC- INDECOPI, sobre el análisis de indicios razonables de la comisión de prácticas colusorias horizontales, las razones por las que los hechos denunciados por PDA tampoco calificarían como una presunta aplicación concertada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes:

«Resolución 025-2022/DLC-INDECOPI

3.5 Análisis de indicios razonables de la comisión de prácticas colusorias horizontales

En este punto, resulta oportuno precisar que, la conducta denunciada tampoco calificaría como una presunta discriminación por parte de las empresas investigadas (ver numeral 4 de la presente resolución), toda vez que, conforme el análisis realizado en los párrafos precedentes, no se cumplirían los supuestos para que esta califique como una conducta sancionable conforme a la normativa en sede de Libre Competencia, siendo que, no se ha acreditado la existencia del presunto acuerdo, no se encontrarían efectos restrictivos en la competencia y, además, sí existirían motivos por los cuales las empresas denunciadas no habrían recibido las descargas del recurso por parte de la empresa denunciante.

Por lo tanto, esta Dirección considera que no se cuenta con indicios suficientes que sugieran la realización de una conducta anticompetitiva sancionable de acuerdo con la Ley de Represión de Conductas ”

(subrayado agregado)

Como se observa, la Dirección incluyó en su evaluación la conducta infractora denunciada por PDA consistente en la presunta aplicación concertada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes (discriminación), determinando que no habían indicios sobre dicha infracción pues: (i) no se había acreditado la existencia de la presunta concertación, (ii) no había evidencia de un presunto efecto restrictivo sobre la competencia en el mercado investigado y (iii) las empresas denunciadas habrían tenido justificaciones para no recibir las descargas de anchoveta de la denunciante.

Tal como consta en la denuncia formulada por PDA, las dos presuntas infracciones denunciadas por dicha empresa (aplicación concertada de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes y negativa injustificada y concertada de trato) estarían sustentadas en los mismos hechos11 e, incluso,

la denunciante habría presentado la misma documentación para sustentar ambas presuntas infracciones12.

Adicionalmente, conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 1230-2002-HC/TC, el contenido esencial de la motivación no se ve infringido cuando: (i) exista fundamentación jurídica,

(ii) se constate la congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y (iii) se exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aún si esta resulte breve o concisa13.

En ese sentido, dado que la Dirección evaluó los hechos referidos por PDA en su denuncia, así como la documentación remitida por dicha parte y la obtenida por la Dirección durante las actuaciones previas, determinando que no habían

indicios de una práctica colusoria, efectos anticompetitivos ni ausencia de justificaciones por parte de las empresas denunciadas para no haber recibido las descargas de PDA, la Sala observa que la Dirección sí sustentó las razones por las que -a su criterio- no habían indicios suficientes de una presunta discriminación concertada por parte de las empresas denunciadas. Por las razones expuestas, corresponde desestimar este extremo de la apelación formulada por PDA.

Sobre la calificación de la conducta denunciada referida a una presunta negativa injustificada y concertada por parte de las denunciadas, como una prohibición relativa

PDA sostuvo en su apelación que la Dirección calificó su denuncia de forma incorrecta al indicar que la presunta negativa injustificada y concertada de las denunciadas se trataría de una prohibición relativa. De acuerdo con la recurrente, dicha conducta correspondería a una condición comercial fijada por las denunciadas para no atender las solicitudes de descarga de anchoveta realizadas por PDA, por lo que se trataría de una conducta sujeta a prohibición absoluta conforme a lo previsto en el inciso a) del artículo 2 del TUO de la LRCA14.

PDA agregó que la decisión de la Dirección iría contra el derecho a obtener una decisión debidamente motivada, en tanto no señaló las razones por las que calificó la conducta denunciada como una conducta sujeta a prohibición relativa y no absoluta.

Al respecto, conviene precisar que las conductas anticompetitivas reguladas en el TUO de la LRCA, dada su naturaleza, pueden estar sujetas a una prohibición relativa o una prohibición absoluta.

En el caso de las prácticas colusorias sujetas a prohibición absoluta, para verificar las referidas infracciones administrativas, es suficiente que la autoridad pruebe la existencia de las conductas15, es decir que, no es

necesario en esta instancia, probar los efectos negativos que podría tener dicha conducta sobre la competencia y los consumidores.

Con relación a las prácticas colusorias sujetas a prohibición relativa, a fin de verificar la existencia de estas infracciones administrativas, se deberá probar la existencia de las conductas anticompetitivas y si estas tienen o podrían tener efectos negativos para la competencia y los consumidores16, es decir, que se debe cumplir con ambos requisitos para corroborar tales actos ilícitos

El artículo 2 del TUO de la LRCA establece que solo constituirán prácticas colusorias horizontales sujetas a prohibición absoluta, aquellas prácticas inter marca que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos (acuerdos desnudos) y que tengan por objeto algunas de las finalidades previstas por el referido artículo17.

De este modo, únicamente estarán sujetas a prohibición absoluta las prácticas colusorias horizontales que tengan por objeto fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio; limitar la producción o las ventas; el reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; y, el establecimiento de posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública. El artículo 11.3 del TUO de la LRCA18 establece expresamente que las prácticas colusorias horizontales distintas a las previamente señaladas estarán sujetas a prohibición relativa.

De la revisión del expediente, se advierte que los hechos denunciados por PDA están referidos a cuestionar la presunta realización de una práctica colusoria horizontal, consistente en la negativa por parte de las denunciadas a recibir en sus establecimientos pesqueros (adquirir) las descargas de anchoveta de PDA19.

Al respecto, corresponde indicar que la presunta conducta denunciada por PDA se encontraría prevista en el literal g) del artículo 1 del TUO de la

LRCA20 como la negativa concertada e injustificada de contratar bienes o

servicios. Cabe destacar que esta conducta es distinta a la fijación concertada de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio, la cual está

recogida en el literal a) del artículo 11.1 del TUO de la LRCA21 y que es

calificada en el artículo 11.2 de la referida norma22 como una conducta sujeta a prohibición absoluta.

PDA señala en su apelación que la Dirección debió considerar la referida conducta denunciada como la fijación concertada de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio pues, a su criterio, en este caso se habría concertado una condición comercial, razón por la cual la conducta denunciada se encontraría sujeta a prohibición absoluta.

Sin embargo, la Sala advierte que los hechos denunciados por PDA no se encuentran referidos a la fijación concertada de alguna condición comercial específica por parte de las empresas denunciadas al recibir las descargas de anchoveta de la denunciante. Por el contrario, la conducta denunciada por PDA se encuentra referida a un presunto rechazo injustificado y concertado por parte de las denunciadas para recibir en sus establecimientos pesqueros las descargas de anchoveta de PDA, es decir, para entablar una relación comercial con la denunciante. Como se ha señalado en los párrafos previos, dicha conducta se encuentra prevista en el literal g) del artículo 1 del TUO de la LRCA23 y está sujeta a prohibición relativa, conforme a lo previsto en el artículo 11.3 del TUO de la referida ley24.

Incluso, en su denuncia PDA reconoció que la práctica colusoria denunciada se encontraba sujeta a prohibición relativa, por lo que para verificar la existencia de la infracción no bastaba acreditar la conducta denunciada, sino que también debía evaluarse si esta tiene o podría tener efectos negativos sobre la competencia y el bienestar de los consumidores:

Escrito de denuncia de PDA

“3.10. De acuerdo con el numeral 3 del artículo 11 del DL 1034, las infracciones objeto de la presente denuncia constituyen un caso de prohibición relativa. Para que se configure una infracción, esta debe tener o podría tener efectos negativos para la competencia y los consumidores”. (subrayado agregado y citas omitidas).

Además, la Sala observa que, contrariamente a lo indicado por la recurrente, la Dirección sí expuso las razones por las que calificó la conducta denunciada como una presunta infracción sujeta a prohibición relativa:

Resolución 025-2022/DLC-INDECOPI

“28. Específicamente, se encuentran sometidas a una prohibición absoluta las prácticas colusorias horizontales, inter marca, que no son complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos (es decir, los denominados acuerdos desnudos), y que tienen por objeto: a) la fijación de precios u otras condiciones comerciales o de servicio; la limitación de la producción o las ventas; c) el reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d) las licitaciones colusorias o big rigging, según lo establecido taxativamente en el artículo 11.2 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Toda vez que los hechos referidos por la denunciante no se encontrarían dentro de los supuestos planteados en el párrafo precedente –según la denuncia, las empresas investigadas incurrieron en la realización de prácticas colusorias horizontales consistentes en negarse a recibir en sus establecimientos pesqueros las descargas de anchoveta de PDA-, es posible señalar que estos deben evaluarse en el marco de una prohibición relativa, por lo que, además de probar la existencia de la conducta investigada, se debe verificar que esta tiene o podría tener efectos negativos para la competencia.”

(subrayado agregado)

Como se observa, la Dirección tomó en cuenta que los hechos denunciados no se encontraban dentro de los supuestos previstos en el artículo 11.2 del TUO de la LRCA, por lo que la presunta práctica colusoria horizontal denunciada estaría sujeta a prohibición relativa, debiendo constatarse la existencia de elementos que sustenten la comisión de la conducta y los efectos negativos que tiene o podría tener para la competencia.

Por las razones expuestas, no se advierte que la presunta práctica colusoria horizontal, consistente en la negativa concertada e injustificada de las empresas denunciadas a recibir en sus establecimientos pesqueros las descargas de anchoveta de PDA, haya sido incorrectamente calificada por la

primera instancia como una conducta sujeta a prohibición relativa. Asimismo, tampoco se constata que la Dirección haya incurrido en un defecto de motivación en su pronunciamiento. Por tales razones, corresponde desestimar este extremo de la apelación formulada.

Sobre la    actuación    de    la    Dirección    durante    la    tramitación    del procedimiento

Respecto a la presentación de indicios razonables de la infracción para admitir a trámite una denuncia en el marco del TUO de la LRCA

El artículo 19 del TUO de la LRCA25 establece que la denuncia de parte por la presunta comisión de conductas anticompetitivas deberá contener:

Nombre, denominación o razón social del denunciante, su domicilio y los poderes correspondientes, de ser el caso.

Indicios razonables de la presunta existencia de una o más conductas anticompetitivas.

Identificación de los presuntos responsables, siempre que sea

El comprobante de pago de la tasa por derecho de tramitación del procedimiento sancionador.

Asimismo, antes de la admisión a trámite de una denuncia de parte, el artículo 21 del TUO de la LRCA26 dispone que la Secretaría Técnica de la Comisión deberá verificar la existencia de indicios razonables de la infracción a la LRCA, además de corroborar la competencia de la Comisión y el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA del Indecopi.

Lo antes señalado implica que corresponde a la autoridad determinar la existencia o no de una fundamentación suficiente, verosímil y razonable, respecto a la presunta configuración de las prácticas anticompetitivas

Sin perjuicio de que uno de los requisitos legalmente exigidos a las denuncias de parte es la presentación de indicios razonables que sustenten lo indicado en ellas, el artículo 20 del TUO de la LRCA27 dispone que la autoridad está habilitada a realizar actuaciones previas con el objeto de recabar mayores indicios sobre la presunta conducta anticompetitiva reportada.

Estas actuaciones previas por parte de la Dirección se pueden llevar a cabo en ejercicio de sus facultades de instrucción, sin que las normas aplicables contengan un parámetro reglado para el desarrollo de dicha actividad. Por consiguiente, es potestad de la autoridad delimitar las diligencias a realizar y conducir la investigación.

Siendo así, para la emisión de una resolución de inicio en un procedimiento sancionador por conductas anticompetitivas, es necesario constatar la concurrencia de indicios razonables de la infracción denunciada, los cuales pueden ser recabados a través de los medios probatorios presentados en la denuncia o en el marco de actuaciones preliminares realizadas por la Dirección, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 del TUO de la LRCA28.

En línea con lo antes señalado, la ausencia de indicios razonables de la práctica anticompetitiva denunciada conlleva a establecer que la denuncia presentada carezca de un requisito de fondo y, por ende, sea declarada

Conforme se ha indicado en anteriores pronunciamientos29, la necesidad de presentar indicios razonables sobre la comisión de una infracción al TUO de la LRCA se encuentra orientada a garantizar el derecho de los denunciados a no ver afectada su situación jurídica como consecuencia del desarrollo de un

procedimiento sancionador en su contra sin contar con los elementos de prueba necesarios que ameriten el inicio de una investigación.

Sobre la valoración de los medios probatorios actuados en el presente procedimiento

PDA ha señalado en su apelación que ha cumplido con presentar indicios suficientes para acreditar la existencia de una conducta anticompetitiva, tal como lo establece el artículo 19 del TUO la LRCA30; sin embargo, la Dirección no habría valorado correctamente dichos indicios, declarando improcedente la denuncia, lo cual representaría un vicio de nulidad.

De la revisión del expediente, se advierte que la Dirección sí tuvo en cuenta en su análisis, los medios probatorios presentados por las partes, así como los elementos recabados durante las actuaciones previas a la calificación de la denuncia presentada. Lo antes señalado se constata en los fundamentos de la Resolución 025-2022/DLC-INDECOPI, donde se determinó que la negativa de las denunciadas de no recibir descargas de anchoveta de la denunciante se debió a motivos distintos a una colusión para no contratar con

Precisamente, luego de evaluar los medios probatorios que obran en el expediente, la Dirección determinó que no existían indicios de que las empresas denunciadas hubiesen concertado para negarse a recibir en sus establecimientos pesqueros las descargas de anchoveta de PDA y que el referido rechazo estaría justificado por razones comerciales, de capacidad de recepción o de prevención de Además, la Dirección determinó que los elementos de prueba analizados no evidenciaban un presunto efecto anticompetitivo en el mercado investigado.

En ese sentido, se advierte que la Dirección sí valoró los medios probatorios presentados por PDA en el presente procedimiento, así como la información adicional obtenida durante las actuaciones previas a la calificación de la denuncia, concluyendo que no existían indicios suficientes de la supuesta conducta anticompetitiva denunciada.

De este modo, la Sala considera que este extremo de los argumentos formulados por PDA no estaría dirigido a cuestionar el defecto o la omisión de alguno de los requisitos de validez de la Resolución 025-2022/DLC- INDECOPI, sino que corresponderían más bien a la discrepancia de la recurrente con el análisis de las pruebas indiciarias efectuado por la Dirección, razón por la cual corresponde desestimar dicho pedido de nulidad de la resolución impugnada.

Sobre el requerimiento de información realizado por la Dirección a las denunciadas

PDA señaló que la Dirección no habría requerido a las denunciadas la información solicitada en su escrito de denuncia, lo que implicaría un desconocimiento de sus facultades y obligaciones31.

Agregó que la información que solicitó que se requiera en su denuncia, constituye la mínima información necesaria para evaluar la existencia de conductas paralelas, inconsistencias en las respuestas brindadas, patrones numéricos u otros indicios que permitan corroborar la existencia de las prácticas colusorias denunciadas.

Al respecto, conviene precisar que, tal como se ha señalado en el numeral 51 de la presente resolución, corresponde a la denunciante presentar los indicios razonables de la presunta existencia de la conducta infractora Si bien la Dirección tiene la facultad de realizar actuaciones previas a la calificación de la denuncia a fin de reunir información u obtener elementos de prueba adicionales sobre la conducta denunciada, es importante reiterar que es la denunciante quien tiene el deber de presentar indicios razonables sobre la existencia de la presunta infracción que precisamente cuestiona y que sustenten el inicio del procedimiento administrativo sancionador respectivo.

En tal sentido, como parte de las actuaciones previas a la calificación de la denuncia, la Dirección tiene la facultad de determinar si efectuará requerimientos de información, los administrados a quienes dirigirá tales requerimientos y la información que solicitará. Es decir, la Dirección pedirá información adicional a la denunciante o a terceros cuando lo considere necesario para la calificación de la denuncia presentada.

Teniendo en cuenta que el presente expediente se originó por una denuncia de parte, conforme a lo establecido en el inciso b) del artículo 19 del TUO de

la LRCA32 le corresponde a PDA presentar los indicios razonables sobre la

conducta denunciada, pues es quien alega la presunta existencia de prácticas colusorias horizontales por parte de las denunciadas.

Por tanto, el argumento señalado por PDA de que la Dirección habría incurrido en un vicio de nulidad al no haber requerido más información a las denunciadas para calificar la denuncia carece de asidero, en tanto que la realización de actuaciones previas para reunir indicios adicionales antes de la calificación de una denuncia constituye una facultad, mas no una obligación, de la Dirección.

Sin perjuicio de lo expuesto, de la revisión del expediente, se advierte que mediante Cartas 481-2021/ST-CLC-INDECOPI, 482-2021/ST-CLC- INDECOPI, 483-2021/ST-CLC-INDECOPI, 484-2021/ST-CLC-INDECOPI, 485-2021/ST-CLC-INDECOPI, 486-2021/ST-CLC-INDECOPI, 487-2021/ST- CLC-INDECOPI y 488-2021/ST-CLC-INDECOPI del 16 de junio de 2021, la

Dirección, en un primer requerimiento, solicitó a Austral Group, CFG Investment y Copeinca (a ambas empresas de manera conjunta), Pesquera Diamante, Pesquera del Pacífico Centro, Pesquera Centinela, Pesquera Exalmar, Pesquera Hayduk y Tecnológica de Alimentos, respectivamente, información relacionada con las descargas de anchoveta de PDA durante el periodo enero de 2018 – mayo de 202133.

Posteriormente, la Dirección realizó otro requerimiento de información a las empresas denunciadas, solicitando información adicional respecto de la capacidad de sus plantas de almacenamiento, sus procedimientos de atención de solicitudes de descarga de anchoveta, sus relaciones comerciales con la empresa LSA y los procedimientos de sus oficinas de cumplimiento34.

Además, la Dirección entrevistó a representantes de Pesquera Exalmar, Pesquera Diamante y Pesquera Del Pacífico Centro35, a fin de que indiquen cuáles son sus procedimientos de atención de solicitudes de descarga de anchoveta y sí habían recibido indicaciones por parte del Comité de Ética de la SNP para rechazar las descargas de anchoveta de la denunciante.

Finalmente, la Dirección solicitó información a Produce sobre la actividad extractiva y de procesamiento de anchoveta en las zonas Norte-Centro y Sur del litoral peruano36; así como a la SNP37, a fin de reunir información adicional sobre las presuntas conductas infractoras denunciadas y el mercado donde se habría llevado a cabo.

De este modo, no obstante que le correspondía a PDA presentar los indicios razonables de la presunta existencia de las prácticas colusorias horizontales denunciadas a fin de que su denuncia sea admitida a trámite, la Sala observa que la Dirección adicionalmente efectuó entrevistas y solicitó diversa información que estimó relevante, pertinente y necesaria para evaluar los hechos denunciados, tanto a las empresas denunciadas como a Produce y la

Por tanto, el hecho de que la Dirección no haya requerido la totalidad de la información solicitada por PDA en su escrito de denuncia no determina la existencia de un defecto en la validez de la resolución impugnada, pues correspondía a la denunciante presentar los indicios sobre la presunta existencia de las infracciones denunciadas.

En virtud de lo expuesto, este Colegiado considera que la Dirección ha actuado dentro de las facultades que le otorga la ley al evaluar la denuncia formulada por PDA y requerir la información que consideró necesaria para determinar si -a nivel indiciario- había evidencias de las presuntas las prácticas colusorias horizontales denunciadas. Por lo tanto, corresponde desestimar dicho extremo de la apelación.

Conclusiones sobre el pedido de nulidad de la Resolución 025-2022/DLC- INDECOPI solicitado por PDA

Tal como se ha señalado en los párrafos precedentes, esta Sala conviene en expresar que:

Con relación a la supuesta omisión por parte de la Dirección de evaluar la segunda conducta denuncia correspondiente a una presunta discriminación concertada por parte de las denunciadas -la cual estaría tipificada en el inciso e) del artículo 1 del TUO de la LRCA-, se concluye que la Dirección sí evaluó dicha conducta y sustentó las razones por las que no había indicios de la existencia de tal infracción. Cabe señalar que las conductas denunciadas estarían sustentadas en los mismos hechos y medios probatorios presentados por PDA durante el presente procedimiento.

Sobre la presunta calificación errónea de la conducta denunciada referida a una supuesta negativa injustificada y concertada, como una prohibición relativa cuando en realidad se trataría de una prohibición absoluta, esta Sala concluye que los hechos denunciados por PDA están referidos a cuestionar la presunta realización de una práctica colusoria horizontal tipificada en el inciso g) del artículo 11.1 del TUO de la LRCA, la cual – efectivamente- estaría sujeta a una prohibición relativa.

Respecto a la presunta valoración indebida de los medios probatorios presentados en el presente procedimiento por parte de la Dirección, esta Sala concluye que la primera instancia sí habría evaluado los medios probatorios que obran en el expediente, determinando que no existían indicios razonables de que las denunciadas hubiesen concertado para negarse a recibir las descargas de anchoveta de PDA. Asimismo, la primera instancia consideró que los elementos recabados darían cuenta de que dicha negativa obedecería a razones netamente comerciales, de falta de capacidad de recepción del recurso hidrobiológico o de prevención de riesgos.

Finalmente, con relación a que la Dirección no habría requerido a las denunciadas la información solicitada por PDA en su escrito de denuncia, es pertinente señalar que es la denunciante a quién corresponde presentar los indicios razonables sobre la presunta existencia de la conducta infractora cuestionada, a fin de que su denuncia sea admitida a

trámite. Sin perjuicio de ello, de la revisión del expediente se pudo advertir que la Dirección realizó diversas actuaciones previas (solicitando información adicional y efectuando entrevistas), a fin de recabar mayores elementos que permitan a la autoridad determinar si correspondía o no iniciar un procedimiento sancionador contra las empresas denunciadas.

En consecuencia, por los argumentos antes expuestos, este Colegiado determina que la Resolución 025-2022/SDC-INDECOPI no se encuentra incursa en alguna causal que acarree su nulidad.

Análisis de las prácticas colusorias horizontales denunciadas

Sobre las prácticas colusorias horizontales

Las prácticas colusorias horizontales son aquellas realizadas de forma

coordinada38 por los agentes económicos que participan en el mismo nivel de

una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes39, con el objeto o efecto de eliminar, restringir o limitar la competencia, en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de los clientes o de los proveedores.

Como resultado de ello, podría producirse -por ejemplo- un incremento de precios o una reducción de la producción, de manera artificial y al margen de los mecanismos naturales del mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos o, incluso, una combinación de las anteriores.

Este tipo de prácticas anticompetitivas se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en el artículo 11 del TUO la LRCA. En particular, el literal a) de dicho artículo recoge el supuesto de fijación concertada de precios u otras condiciones comerciales o de servicio40.

Atendiendo al marco normativo expuesto en el acápite B de la presente resolución y conforme a los argumentos de apelación manifestados por la

denunciante, los cuales se encuentran destinados a cuestionar el análisis realizado por la Dirección, este Colegiado procederá a evaluar si en el presente caso -de manera preliminar- existen suficientes indicios para iniciar un procedimiento sancionador contra las denunciadas.

III.3.2 Descripción del mercado de anchoveta en el litoral de Perú

En el mercado de anchoveta del litoral peruano se desarrollan las siguientes actividades: (i) la extracción de la anchoveta y (ii) el procesamiento de la anchoveta para obtener productos elaborados o preservados, como la harina y el aceite de pescado41.

En la actividad de extracción de anchoveta participan los armadores pesqueros -quienes son titulares de embarcaciones pesqueras con permiso otorgado por Produce para la extracción de recursos hidrobiológicos y no necesariamente cuentan con plantas para recibir las descargas de la anchoveta obtenida-, mientras que en la actividad de procesamiento de anchoveta participan las empresas pesqueras que cuentan con plantas encargadas de recibir las descargas de anchoveta y en estas plantas se realiza la actividad de procesamiento del recurso.

PDA tiene 3 (tres) embarcaciones que se encargan de extraer anchoveta del litoral peruano para su posterior comercialización en plantas de procesamiento de harina de pescado.

Con relación a la actividad de procesamiento, las empresas pesqueras procesan la anchoveta obtenida de manera directa (a través de sus propias embarcaciones) y/o de manera indirecta (a través de la compra de anchoveta a los armadores pesqueros). Entre las principales empresas pesqueras procesadoras se encuentran las que han sido denunciadas42: Pesquera Hayduk, Tecnológica de Alimentos, Pesquera Diamante, Austral Group, CFG Investment, Copeinca, Pesquera Del Pacífico Centro, Pesquera Centinela y Pesquera Exalmar, las cuales representan el 94.22% de la producción del procesamiento de anchoveta para la obtención de harina o aceite de pescado, en la primera temporada del 2021.

Los mercados de extracción y procesamiento de anchoveta en el Perú se encuentran normados bajo la competencia de Produce, el cual otorga permisos y licencias para las actividades de extracción y procesamiento de recursos hidrobiológicos, respectivamente43.

Produce determina, por ejemplo, el inicio y término de las temporadas de pesca aplicables en un determinado ámbito geográfico44, luego de haberse levantado la veda biológica de dicho recurso.

Para cada año calendario se designan dos temporadas de pesca, expresadas en meses, para las siguientes zonas:

Zona Norte – Centro, comprendida desde el departamento de Tumbes hasta la provincia de Caravelí en el departamento de Arequipa (paralelo 16° Sur); y,

Zona Sur, comprendida desde la provincia de Caravelí en el departamento de Arequipa (paralelo 16° Sur) hasta el departamento de Tacna.

En el Cuadro 1 se muestran las fechas de inicio y término de las 8 (ocho) temporadas de pesca que corresponden al periodo de análisis del presente caso, comprendido desde la primera temporada de pesca del año 2018 hasta la segunda temporada de pesca del año 2021, para las zonas Norte-Centro y

Cuadro 1

Temporadas de pesca de anchoveta 2018 – 2021

Zona Norte – Centro                                               Zona Sur

Año      Temporada

Inicio de temporada

Fin de temporada       Inicio de

temporada

Fin de temporada

2018

Primera

12  de  abril  de    10  de  agosto  de     7 de enero de 2018

2018                        2018

30 de junio de 2018

Segunda

15 de noviembre    4 de abril de 2019

de 2018

1 de julio de 2018        31 de diciembre de

2018

2019

Primera

4  de  mayo  de     31 de julio de 2019

2019

8 de enero de 2019

30 de junio de 2019

2020

Segunda Primera

16 de noviembre    15 de enero de 2020     5 de agosto de 2019    31 de diciembre de

de 2019                                                                                             2019

13 de mayo de     15 de agosto de      1 de agosto de 2020    31 de diciembre de 2020  2020                                        2020

Segunda

12 de noviembre    25 de enero de 2021

de 2020

– *                                  – *

Primera            23  de  abril  de     11  de  agosto  de    10  de  marzo  de     30 de junio de 2021

2021

2021

2021                             2021

Segunda

22 de noviembre     12 de enero de de 2021               2022

5 de julio de 2021

31 de diciembre de 2021

* Durante el año 2020 no hubo segunda temporada de pesca en la Zona Sur. Fuente: Produce

Elaboración: Dirección y Secretaría Técnica de la SDC

Del cuadro anterior, se observa que desde la primera temporada de 2018 hasta la segunda temporada de 2021 se registraron dos temporadas de pesca en cada año y por cada zona, de manera Si bien en la primera temporada de 2020 de la zona Sur se fijaron fechas para el inicio y fin de la temporada, ni en este periodo ni en la segunda temporada del mismo año se efectuaron descargas debido a las restricciones por la pandemia de la Covid-

De otro lado, en la zona Norte-Centro sí se extrajo anchoveta durante los períodos mencionados, sin embargo, la extracción fue más limitada debido a dichas restricciones.

De acuerdo con la información con la que se cuenta en esta etapa inicial, las empresas denunciadas serían empresas competidoras al participar en el nivel de extracción y procesamiento de la anchoveta para obtener productos procesados o preservados. Por su parte PDA es una empresa pesquera que solo participa en la etapa de extracción de la anchoveta y comercializaría dicho producto a las empresas que forman parte de la etapa de procesamiento.

III.3.3. Sobre los presuntos indicios de las conductas denunciadas

A continuación, la Sala evaluará si hay indicios razonables de la presunta existencia de las prácticas colusorias horizontales denunciados por PDA, además si se verifican justificaciones para las conductas cuestionadas y si, en consecuencia, corresponde disponer que la Dirección admita a trámite la denuncia e inicie un procedimiento administrativo sancionador contra las empresas denunciadas. Para ello, tomando en cuenta que los hechos denunciados se encuentran sujetos a prohibición relativa conforme al artículo

9 del TUO de la LRCA45, en una siguiente sección la Sala determinará si hay indicios de que esta conducta tiene o podría tener efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores.

Presuntos indicios sobre la supuesta negativa concertada de las denunciadas:

De la revisión del expediente, se advierte que PDA formuló una denuncia contra las empresas denunciadas, quienes presuntamente se habrían coludido para no recibir descargas de anchoveta de su empresa, sin justificar debidamente sus rechazos. Agregó que las empresas denunciadas pertenecen a la SNP y que la supuesta colusión tendría origen en una indicación dada por el Comité de Ética de dicho gremio.

Con el objeto de probar la supuesta colusión entre las denunciadas, PDA señaló que funcionarios de algunas de las empresas denunciadas, por vía telefónica, rechazaron sus solicitudes de descarga de anchoveta debido a una indicación del Comité de Ética de la SNP46.

A efectos de tener más información sobre lo señalado por PDA, la Dirección solicitó información a la SNP con relación al presunto acuerdo alegado por PDA. Dicho requerimiento fue absuelto mediante escrito del 28 de abril de 202147.

Mediante Cartas 197-2021/DLC-INDECOPI, 200-2021/DLC-INDECOPI y 201-

2021/DLC-INDECOPI, del 24 de setiembre de 2021, la Dirección citó a entrevista a los funcionarios de 3 (tres) de las empresas denunciadas Pesquera Del Pacífico Centro, Pesquera Exalmar y Pesquera Diamante, respectivamente. Esto se debió a que, según PDA, dichas empresas habrían señalado -por vía telefónica- que la negativa de recibir sus descargas de anchoveta presuntamente obedecía a una indicación expresa de la SNP.

Mediante Resolución 025-2022/DLC-INDECOPI, la Dirección, luego de evaluar los medios probatorios que obran en el presente expediente, así como de las entrevistas realizadas a funcionarios de Pesquera Del Pacífico Centro,

Pesquera Diamante y Pesquera Exalmar, determinó que no existía evidencia documental sobre la existencia de un supuesto pacto adoptado por las denunciadas por indicación de la SNP.

PDA impugnó la Resolución 025-2022/DLC-INDECOPI reiterando que sí concurrirían indicios suficientes sobre la existencia de un acuerdo entre las denunciadas, toda vez que los 3 (tres) funcionarios interrogados por la Dirección habrían señalado, coordinadamente, que cada empresa tomó su decisión de manera individual, con lo que quedaría acreditado -a decir de PDA- que existe una negativa paralela entre dichos agentes económicos para no contratar con su empresa.

De la revisión del expediente, se aprecia que, a fin de acreditar la presunta colusión entre las denunciadas, PDA presentó como medios de prueba las Cartas de Solicitud de Descarga enviadas a las denunciadas con la finalidad de descargar anchoveta en sus instalaciones, las Resoluciones Ministeriales y Directorales emitidas por Produce que indican los inicios y términos de las temporadas de pesca, así como los LMCE que deben respetar todas las empresas que se dedican a la actividad económica de pesca de anchoveta.

Con relación al requerimiento realizado por la Dirección a la SNP, se advierte que dicha asociación indicó que no tiene injerencia en las relaciones comerciales de sus agremiados y negó la existencia de un presunto acuerdo entre las empresas denunciadas como miembros de la SNP.

Durante las entrevistas realizadas por la Dirección a los funcionarios de Pesquera Del Pacífico Centro, Pesquera Exalmar y Pesquera Diamante, se advierte que estos señalaron que no habrían recibido indicación alguna de la SNP para no contratar con PDA, y que la negativa a contratar con la denunciante por parte de cada una de sus empresas se debió estrictamente a temas comerciales.

A mayor abundamiento, la Dirección también solicitó a Produce información estadística sobre las actividades de extracción y descarga de anchoveta a nivel nacional, a fin de corroborar si hay indicios de una presunta negativa concertada por parte de las denunciadas para no recibir las descargas de anchoveta de PDA.

Considerando la información remitida por Produce, esta Sala ha verificado que Pesquera Del Pacífico Centro sí habría recibido descargas de anchoveta de PDA en la primera temporada de pesca del 2020, en tanto que otras empresas recibieron descargas de la denunciante durante la primera temporada de 2018, o hasta la primera temporada de 2019, tal como se aprecia en el siguiente cuadro:

Cuadro 2

Participación de las empresas denunciadas en la recepción de descargas de PDA

(2018 – I al 2021 – I)

Fuente: Produce

Elaboración: Secretaría Técnica de la SDC

En el caso particular de Austral Group y Tecnológica de Alimentos, esta Sala aprecia que recibieron descargas de PDA hasta la primera temporada del año 2018. En esa temporada, las descargas que dichas empresas recibieron de PDA apenas representaron el 38% y el 1.16%, respectivamente, del total de descargas de la denunciante en esa temporada. Por tanto, se advierte que ambas empresas recibieron un volumen reducido de descargas en una única temporada y dejaron de hacerlo incluso antes del inicio de la supuesta negativa denunciada por PDA, que según la denunciante habría comenzado a implementarse en abril del año 2020.

Pesquera Diamante, recibió descargas de la denunciante hasta la primera temporada del año 2019, temporada en la cual dichas descargas representaron un porcentaje importante del total de las descargas de anchoveta de PDA (84.14%). De manera similar, Pesquera Exalmar y Pesquera Hayduk recibieron descargas de la denunciante hasta la primera temporada de 2019; sin embargo, su participación fue menor a la de Pesquera Diamante, ya que solo abarcaron el 25% y el 6.68% de las descargas de la denunciante en esa temporada, respectivamente.

Por su parte, Pesquera del Pacífico Centro, tuvo una participación de 12% del total de descargas de PDA, en la primera temporada del año 2020; es decir, que atendió las descargas solicitadas por la denunciante incluso luego

de que -según la denunciante- se habría implementado la presunta negativa concertada para adquirir anchoveta de dicha empresa, esto es, desde abril de 202048. Pesquera Del Pacífico Centro indicó que solo recibió descargas de PDA de manera excepcional pues tuvo problemas para recibir descargas de anchoveta de sus propias embarcaciones49.

Con relación a Pesquera Centinela, CFG Investment y Copeinca dichas empresas no recibieron descargas de PDA en el periodo analizado, es decir, que no recibieron descargas de la denunciante incluso antes de que se implementara la presunta negativa concertada para contratar con ella.

Además, otras empresas diferentes a las denunciadas también dejaron de recibir las descargas de anchoveta de PDA durante el periodo investigado, como lo son Pesquera Caral S.A. y Procesadora del Campo S.A.C.

En virtud de la información analizada en los párrafos precedentes, esta Sala no advierte indicios de que las empresas denunciadas no hayan recibido en sus establecimientos pesqueros las descargas de anchoveta de PDA por causa de una presunta concertación entre las denunciadas.

Sin perjuicio de que las empresas denunciadas y la SNP han negado alguna indicación para adoptar un acuerdo colusorio, lo cierto es que la información recopilada sobre la participación de las empresas denunciadas en las descargas de anchoveta de PDA durante el periodo investigado muestra que cada una tuvo un comportamiento distinto respecto de la recepción de anchoveta proveniente de la denunciante. Incluso, algunas de las empresas denunciadas dejaron de recibir descargas de la denunciante antes de la fecha en que -según PDA- habría comenzado a implementarse la conducta denunciada (abril de 2020) y otra recibió descargas luego de esa fecha (Pesquera del Pacífico Centro).

Inclusive, empresas distintas a las denunciadas también dejaron de recibir descargas de anchoveta de PDA durante el periodo investigado, lo que también es un indicio de que la referida negativa no habría tenido origen en una práctica colusoria entre las empresas denunciadas.

En ese sentido, el análisis de las pruebas presentadas por PDA y la información recaba por la Dirección durante las actuaciones previas a la calificación de la denuncia, no brindan indicios razonables que acrediten, en esta etapa inicial, que a partir de la fecha indicada por PDA en su denuncia (abril de 2020), las empresas denunciadas hayan adoptado una conducta colusoria para dejar de atender la demanda de descargas de anchoveta de la

Sobre las justificaciones señaladas por las denunciadas para no aceptar las descargas de anchoveta de PDA

A continuación, la Sala evaluará si hay indicios razonables de que la presunta negativa a recibir las descargas de anchoveta de PDA representó una actuación injustificada por parte de las empresas denunciadas50.

Sobre el alegado riesgo a la reputación de las empresas denunciadas por contratar con PDA:

Pesquera Diamante señaló haber recibido descargas de anchoveta de PDA hasta la primera temporada de pesca de 2019, pero que tomó la decisión de no continuar adquiriendo productos de la denunciante por motivos estrictamente comerciales, entre los que destacan:

Por una contratación previa, su empresa sufrió perjuicios legales y económicos por supuestas omisiones laborales de la empresa LSA (anterior titular de las embarcaciones de PDA)51. Agregó que esta empresa habría modificado en varias oportunidades su denominación social debido a sus constantes problemas legales.

Ante la solicitud de descarga por parte de PDA, el área de Cumplimiento de su empresa concluyó que existían potenciales riesgos si se contrataba con la denunciante, relacionados con la normatividad en materia de prevención de la corrupción, lavado de activos y financiamiento del terrorismo, lo que influyó en que no acepte sus descargas de

Tuvo conocimiento de un listado de embarcaciones -entre las que se encontraban aquellas de titularidad de LSA (ahora de PDA)-, que realizaban la actividad extractiva de pesca con permisos otorgados con medidas cautelares presuntamente fraudulentas. Esta información fue publicada por Produce y fue enviada a la SNP, la cual a su vez remitió dicha información a sus agremiados52.

Por su parte, Pesquera Exalmar presentó el Informe 2019-DDA-PRO (OC- 001) emitida por su área de cumplimiento, en la cual señaló lo siguiente:

Se encontró información desfavorable sobre los señores Oscar Javier Peña Aparicio y Oscar Peña Macher, toda vez que estarían siendo investigados en procesos penales ante la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en delitos de Lavado de Activos del Callao, y sus respectivas empresas habrían recibido sanciones por parte de Produce.

El señor Roddy Oscar Chue habría sido gerente general y apoderado de LSA y, posteriormente, pasó a ser gerente general de PDA, lo cual indicaría que ambas empresas estarían vinculadas.

El actual domicilio fiscal de PDA es el mismo que tenía LSA, según el portal de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (en adelante Sunat).

PDA modificó el permiso de pesca por cambio de nombre de las siguientes embarcaciones, que antes se encontraban bajo la titularidad de LSA:

Debido a la evidente vinculación de los señores Oscar Javier Peña Aparicio y Oscar Peña Macher y sus empresas con PDA, la relación comercial con esta última podría significar un riesgo reputacional para Pesquera Exalmar, debido a los constantes cuestionamientos que se han hecho en medios de comunicación y por autoridades respecto a los señores Peña.

De acuerdo con el señor Oscar Peña Macher, PDA aún no cuenta con un programa de prevención de la corrupción, lavado de activos y financiamiento del terrorismo, condición que facilita la vulnerabilidad de esta empresa debido a la falta de lineamientos formalizados y la expone a los delitos antes mencionados.

Pesquera Del Pacífico Centro ha señalado que una de las razones por las que decidió suspender la recepción de las descargas de anchoveta de PDA fue la vinculación de la denunciante con la empresa LSA53, cuyos directores, según

fuentes públicas como reportes periodísticos54, estarían presuntamente involucrados en procesos penales y legales. Dicha información fue cotejada por la gerencia de operaciones de su empresa, por lo que, conforme a los valores promovidos por el Comité de Ética de la SNP, optaron por no aceptar descargas de anchoveta de la denunciante.

Como se observa, varias de las empresas denunciadas justificaron la negativa de recibir en sus establecimientos pesqueros las descargas de anchoveta de PDA debido a su presunta vinculación con LSA, así como las investigaciones y procesos judiciales que los representantes de ambas empresas enfrentarían.

Al respecto, de acuerdo con la información pública que consta en las Partidas Registrales 13826545 (correspondiente a PDA) y 11639661 (correspondiente a LSA) se observa que, durante el periodo investigado, la misma persona ejerció el cargo de gerente general (el señor Roddy Oscar Chue Vela)55 y de presidente de directorio (el señor Oscar Peña Macher)56 en ambas Además, PDA fue beneficiaria de la escisión de LSA, recibiendo un bloque

patrimonial de dicha empresa, luego de lo cual cambió su denominación de Siray Business S.A. a Pesquera Don Américo S.A.C57.

A mayor abundamiento, de acuerdo con el “Acta de Reapertura de la Junta General de Accionistas de LSA” del 17 de octubre de 2017, en la que participó el señor Oscar Javier Peña Aparicio, como accionista de dicha empresa, se discutió el proyecto de escisión entre LSA y la empresa Siray Business A.C. (ahora PDA).

En ese sentido, con relación a lo mencionado por Pesquera Exalmar, Pesquera Diamante y Pesquera del Pacífico Centro respecto a la vinculación entre LSA y PDA, este Colegiado observa que -efectivamente- tal como se aprecia de las partidas registrales de ambas empresas, hay indicios de una relación entre estas dos empresas durante el periodo investigado, pues las mismas personas ejercieron los cargos de presidente de directorio y gerente general en ambas empresas (los señores Oscar Peña Macher y Roddy Oscar Chue Vela, respectivamente), además que PDA recibió un bloque patrimonial de LSA y las embarcaciones de esta última pasaron a estar bajo la titularidad de PDA58.

Por otro lado, de acuerdo con lo indicado por las denunciadas, el señor Oscar Peña Macher (presidente del directorio de PDA y LSA) estaría siendo investigado por la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Lavado de Activos del Callao, razón por la cual no habrían aceptado las solicitudes de descarga de PDA59.

Las notas periodísticas presentadas por Pesquera Del Pacífico, denota la existencia de información pública que transmitía que el Señor Oscar Javier Peña Aparicio (ex director de LSA) estaría siendo investigado por presuntos delitos de lavado de activos y actos de corrupción contra la administración

pública, pues habría obtenido la autorización de operatividad y zarpe de la embarcación Doña Licha II (que pertenecía a LSA antes de la escisión con PDA) a través de una medida cautelar60.

Conforme a lo expuesto, la información presentada por las empresas denunciadas (Pesquera Exalmar, Pesquera Del Pacífico Centro y Pesquera Diamante) sustenta indiciariamente la justificación ofrecida por estas, respecto al alegado riesgo para su reputación que -a criterio de tales denunciadas- conllevaría contratar con PDA. Cabe indicar que lo anterior no implica un juzgamiento sobre la presunta responsabilidad de los señores Oscar Peña Macher, Roddy Oscar Chue Vela y Oscar Javier Peña Aparicio, pues este análisis se encuentra enfocado en verificar si -preliminarmente- es posible afirmar la existencia de una negativa presuntamente injustificada o si el rechazo de aceptar descargas procedentes de PDA por parte de Pesquera Exalmar, Pesquera Del Pacífico Centro y Pesquera Diamante contaba con alguna explicación y si estas últimas empresas tendrían elementos indiciarios que pudieran sustentar dicha decisión.

La capacidad de descarga de anchoveta en las plantas procesadoras de las denunciadas

Mediante Carta S/N del 11 de diciembre de 2021, Austral Group alegó que no se encontraban en capacidad de atender la demanda de PDA, debido a que priorizaron las descargas de su flota y la de sus proveedores (con contratos de suministro que cumplían con los protocolos de operación). Agregó que, en algunas ocasiones -incluso- excedió la capacidad de descarga en sus plantas, por lo que sus proveedores tuvieron que realizar sus descargas en plantas externas pertenecientes a otras empresas.

En los Cuadros 3 y 4, se aprecia que la capacidad diaria para aceptar descargas en las plantas de procesamiento de Austral Group es menor a la suma de la oferta de anchoveta proveniente de sus propias embarcaciones y la oferta de anchoveta proveniente de embarcaciones de terceros con los que contaban con compromisos durante el periodo investigado.

En la zona Norte-Centro, la capacidad de Austral Group para recibir descargas de anchoveta es de 8 360 toneladas por temporada, mientras que la capacidad de carga de anchoveta correspondiente a sus embarcaciones (propias o con préstamos) equivale -en promedio- a 15 072 toneladas por temporada (es decir, que solo podría atender el 55% de sus compromisos). Por otra parte, en la zona Sur, la capacidad para recibir descargas de anchoveta es de 1 650 toneladas por temporada, mientras que la capacidad de carga de anchoveta correspondiente a sus embarcaciones (propias, con préstamos o de proveedores permanentes) ascendió -en promedio- a 5 688 toneladas por temporada (es decir, que solo podría atender el 29% de sus compromisos); tal

como se aprecia en el siguiente cuadro presentado por la referida empresa denunciada en su escrito del 25 de julio de 202161:

Cuadro 3

Descargas de anchoveta zona Norte-Centro Austral Group62

FLOTA PROPIA N°EP

CAP. DE BOD (TON)

EMBARCACIONES CON PRESTAMOS N°EP

CAP. DE BOD (TON)

PRESTAMOS POR RECAUDAR (USD MILLONES)

TOTAL CAP. BOD. TON

PLANTAS

COISHCO (TON/HR) CHANCAY (TON/HR) PISCO (TON/HR) TON/HR TOTAL TON/DIA (22Hr)

DEFICIT DE CAPACIDAD DIARIA (TON)

Fuente: Austral Group

Cuadro 4

Descargas de anchoveta zona Sur – Austral Group63

Por su parte, Pesquera Diamante, mediante Carta S/N del 24 de junio de 2021, manifestó que no habría atendido la oferta de anchoveta de PDA debido a la necesidad de abastecer la demanda de su propia flota, siendo que las plantas tienen una capacidad instalada controlada que solo permite un número restringido de TM de anchoveta descargada por día.

Al respecto, mediante Cartas 201-2021/DLC-INDECOPI y 306-2021/DLC- INDECOPI, la Dirección solicitó a Pesquera Diamante que remita información

más detallada respecto a la capacidad64  de sus plantas para recibir las

descargas de anchoveta, a lo que la referida empresa atendió mediante carta S/N del 13 de octubre de 2021. En su respuesta, Pesquera Diamante remitió un cuadro del cual se puede obtener la capacidad promedio de las últimas 7 (siete) temporadas65 correspondiente a cada una de sus plantas de procesamiento.

Cuadro 5

Capacidad de descarga de anchoveta – Pesquera Diamante66

Capacidad promedio en una temporada

67

162,230

64,033

99,475

56,525

32,967

Fuente: Pesquera Diamante

Comparando la capacidad para recibir descargas en las plantas de procesamiento con la cantidad de anchoveta efectivamente descargada en las plantas pertenecientes a Pesquera Diamante en las últimas 7 (siete) temporadas, se aprecia que la capacidad de descarga de Pesquera Diamante se ha visto comprometida en algunos períodos68, durante los cuales su capacidad de procesamiento fue superada por la cantidad efectivamente descargada. Cabe resaltar que un factor adicional es la dificultad para que las horas y días en los que Pesquera Diamante contaba con capacidad disponible coincidieran con los tiempos en los que PDA deseaba realizar sus

Cuadro 6

Descargas efectivas de anchoveta – Pesquera Diamante

Fuente: Produce

CFG Investment y Copeinca, mediante Carta S/N del 13 de julio de 2021, sustentaron la negativa a recibir descargas de la denunciante señalando que existía un acuerdo especial con algunos armadores independientes, el cual les permite efectuar un pago por adelantado a los armadores (por hasta dos temporadas) y asegurar la recepción del Por ende, dichas empresas alegaron que, si comprometían su capacidad para atender las solicitudes de descarga de PDA, existía el riesgo de que incumplieran sus obligaciones contractuales en el marco de sus relaciones comerciales con otros armadores pesqueros.

Pesquera del Pacífico Centro, mediante Carta S/N del 7 de julio de 2021 señaló, como argumento adicional de su negativa para recibir descargas de anchoveta de PDA, la disponibilidad y el uso de la capacidad de procesamiento de su planta, la cual estaría reservada a los requerimientos y necesidades comerciales de las embarcaciones de sus accionistas y terceros con los que tienen vínculos comerciales suscritos con anterioridad al inicio de la temporada de pesca.

Finalmente, Pesquera Hayduk, manifestó mediante Carta S/N del 24 de junio de 2021 que, previo al inicio de la temporada de pesca, realiza un cálculo o estimación para la atención de las descargas en sus plantas pesqueras a nivel nacional. La recepción o descarga del recurso anchoveta está sujeta en primer lugar al cumplimiento de la cuota de pesca de sus flotas y, en segundo lugar, a las embarcaciones de otros armadores con los cuales tiene compromisos

En virtud de lo expuesto, la Sala considera que existen elementos que denotarían -de forma indiciaria- que la capacidad de las empresas denunciadas para recibir descargas de anchoveta (durante las temporadas de los años 2018-2021) se estuvo limitada debido a que habría recibido las descargas de sus propias embarcaciones y luego, las descargas de los terceros con los que tenían vínculos Dichas descargas, en varias ocasiones, habría cubierto la capacidad de sus plantas de procesamiento. Lo antes señalado constituyen razones que también justificarían indiciariamente la negativa a recibir las descargas de anchoveta de PDA.

Procedimiento de recepción de solicitudes de descarga de anchoveta

Mediante Carta del 24 de junio de 2021, Pesquera Centinela señaló que PDA no solicitó formalmente la autorización de descarga de recursos hidrobiológicos en sus plantas de procesamiento entre enero de 2018 y mayo 2021. Al respecto, la empresa manifestó que las solicitudes de descarga de anchoveta se reciben mediante comunicación por radio, en cada planta de procesamiento de su empresa.

Asimismo, Tecnológica de Alimentos señaló que no tiene antecedentes de algún pedido de descarga realizada por la denunciante durante el año 2020. La mencionada empresa manifestó que la descarga solicitada por un tercero se realiza por vía telefónica a su Jefatura de Gestión de Terceros, indicando la necesidad de realizar la descarga, el puerto donde se realizará y las toneladas del recurso capturadas. En ese sentido, una solicitud escrita no podría ser considerada para recibir la descarga de anchoveta.

De este modo, Pesquera Centinela y Tecnológica de Alimentos refieren que las solicitudes de descarga de anchoveta deben formularse en el momento mediante radio o por vía telefónica, por lo que no podrían ser evaluadas en mérito a una solicitud escrita. Por tal motivo, el hecho de que Pesquera Centinela y Tecnológica de Alimentos no hayan atendido las solicitudes escritas para descargar anchoveta de PDA, obedecería -conforme a tales empresas- a que ese no sería el medio utilizado por ambos agentes para atender las solicitudes de descarga.

Otros argumentos de PDA sobre la presunta existencia de la negativa concertada e injustificada para recibir las descargas de anchoveta de PDA

Sobre la alegada disminución de las descargas de anchoveta en la zona Sur

PDA ha señalado que, si no se han reportado descargas de anchoveta desde la segunda temporada 2019 en la zona Sur, ha sido por la negativa concertada de las denunciadas que controlan todas las plantas de abastecimiento en dicha zona.

No obstante, PDA ya venía presentando problemas para colocar sus descargas de anchoveta en la zona Sur, incluso antes del inicio de la implementación de la presunta conducta denunciada (en abril de 2020). En efecto, se observa que PDA realizó las descargas de anchoveta en la zona Sur por última vez en la primera temporada del año 2019, cuando representó el 3.78% del total de descargas en dicha zona. Cabe indicar que no hay indicios de que la conducta denunciada hubiese afectado las descargas de PDA en la segunda temporada del año 201969.

En el año 2020 ninguna empresa pudo recibir las descargas de anchoveta en la zona Sur debido a que se suspendieron las actividades de pesca en dicha zona, pues Produce indicó que la pesca de anchoveta en la referida área no se encontraba dentro de los servicios públicos y bienes esenciales permitidos por el Decreto Supremo 044-2020-PCM (a través de la cual se declaró el Estado de Emergencia en todo el país por el brote de la pandemia de la Covid- 19)70.

Las actividades se reanudaron en la zona Sur en el año 2021. No obstante, se observó una disminución en la capacidad máxima de procesamiento, debido a que surgieron nuevos protocolos de operación, restricciones de aforo y medidas sanitarias adicionales que pudieron ralentizar la Así, por ejemplo, CFG Investment no pudo reanudar sus actividades y no recibió ningún desembarco de anchoveta desde 2019, mientras que la cantidad de anchoveta procesada en la zona Sur por Tecnológica de Alimentos y Pesquera Diamante disminuyó en 44% y 43%, respectivamente.

Gráfico 1

Cambio en la cantidad de anchoveta recibida por planta en zona sur (en TM)

90,000

80,000

70,000

60,000

50,000

40,000

30,000

20,000

10,000

0

85,646

Fuente: Produce

Elaboración: Secretaría Técnica de la SDC

Se observa también que otras empresas extractoras e incluso pertenecientes a la SNP, vieron limitadas sus descargas luego del año de paralización, como, por ejemplo, Inversiones Eccola S.A.C., que no realizó descargas en el período 2021-I a pesar de ser una empresa asociada a la SNP, gremio que según la denunciante habría dado la indicación de que se adopte el presunto acuerdo colusorio Esta situación se replicó en el caso de

empresas no asociadas a la SNP como Pesquera Niroci S.A.C., la cual tampoco pudo realizar descargas de anchoveta luego del año de paralización.

Cuadro 7

Participación de algunas empresas en las descargas de anchoveta en la zona sur

Fuente: Produce Elaboración: SDC

Indiciariamente se aprecia que, contrariamente a lo señalado por PDA, la supuesta negativa concertada de las empresas denunciadas de recibir descargas de anchoveta de su empresa en la zona Sur del litoral peruano, se debería a razones ajenas a una concertación (el brote de la pandemia de la Covid-19 y las restricciones dictadas por el gobierno de turno), así como la falta de capacidad de abastecimiento una vez reanudada la actividad económica del sector Ello se vio reflejado en que distintas empresas (las cuales incluso formaban parte de la SNP) no pudieron realizar descargas en la Zona Sur.

Sobre los incentivos de las empresas denunciadas para realizar la conducta

De acuerdo con lo manifestado por la apelante en su “Protesto de mar informativo” del 8 de diciembre de 2020, las empresas denunciadas habrían incurrido en la conducta denunciada con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a sus competidores reales o potenciales, es decir, afectando al proceso competitivo. Asimismo, la apelante manifestó que las empresas denunciadas buscarían establecer un monopolio cuyo objetivo sería perjudicar legal y económicamente a PDA, mediante su expulsión del mercado.

Según lo alegado por PDA, las empresas investigadas tendrían dos objetivos:

i) causar perjuicios a sus competidores reales o potenciales (lo cual afectaría el proceso competitivo); y, ii) perjudicar legal y económicamente a PDA al expulsarlo del mercado. Al respecto, se procederá a evaluar los indicios con relación a los dos objetivos planteados por PDA.

Con relación al punto i), si el objetivo de las empresas denunciadas hubiese sido afectar al proceso competitivo e incrementar su participación en el mercado investigado, probablemente habrían recibido descargas de anchoveta únicamente de las denunciadas y dejarían de contratar con empresas diferentes a estas. Por el contrario, se observa que, durante el periodo investigado, las empresas denunciadas también recibieron descargas de anchoveta de otros agentes económicos.

[Para seguir leyendo consulte PDF]