Descripción de los hechos

La Municipalidad Provincial de Trujillo emitió y aplicó la Ordenanza Municipal 033-2008-MPT, la cual prohibió la permanencia e instalación futura de elementos de publicidad exterior (específicamente paletas publicitarias y torres unipolares) en áreas verdes de espacios públicos. Como consecuencia de esta norma, se dispuso el retiro de los elementos publicitarios que la empresa PEB mantenía instalados en la vía pública bajo un régimen de autorizaciones previas.

Posteriormente, la Municipalidad suscribió de manera directa el «Convenio de Cooperación entre la Municipalidad Provincial de Trujillo y OJMA EIRL» para la instalación de 200 paraderos urbanos en el distrito. Esta contratación se realizó sin mediar una convocatoria pública, concurso o invitación a terceros para que pudieran presentar ofertas competidoras para la instalación de dicha infraestructura en la vía pública.

A través del referido convenio, se otorgó a la empresa OJMA el derecho exclusivo para el arrendamiento de los espacios publicitarios integrados en la estructura de los 200 paraderos instalados por un periodo de ocho años. El acuerdo estableció que OJMA debe transferir a la Municipalidad el 16% de los ingresos obtenidos por el arrendamiento de estos espacios a terceros, además del pago de los derechos correspondientes por el uso de la vía pública.

Finalmente, mediante la emisión de la Ordenanza Municipal 013-2009-MPT, la Municipalidad habilitó nuevamente la existencia de elementos publicitarios en la vía pública, pero condicionados a que formen parte de la estructura de los paraderos urbanos. De esta manera, la oferta de espacios publicitarios en el distrito de Trujillo quedó vinculada a la infraestructura administrada exclusivamente por OJMA bajo los términos del convenio suscrito con la autoridad municipal.

Mercado involucrado

Oferta de espacios publicitarios en la vía pública del distrito de Trujillo

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad evaluó su competencia para conocer la denuncia interpuesta, analizando si las conductas cuestionadas se encontraban dentro del ámbito de aplicación objetiva de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Al respecto, determinó que los actos denunciados, como la emisión de ordenanzas municipales y la suscripción de convenios administrativos, constituyen el ejercicio de potestades públicas y funciones administrativas que no implican la oferta o demanda de bienes y servicios en el mercado.

Asimismo, la resolución aplicó las disposiciones de la Ley del Procedimiento Administrativo General referidas a la presentación de escritos ante organismos incompetentes. En cumplimiento de dicha normativa, la autoridad dispuso la remisión del expediente a las entidades que consideró legalmente competentes para evaluar los hechos, tales como el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, la Contraloría General de la República y otras comisiones especializadas del Indecopi, declarando la improcedencia de la denuncia ante su instancia por falta de competencia funcional.

Análisis de Fondo

El tópico identificado en este caso es la existencia de una práctica anticompetitiva, específicamente referida al abuso de posición de dominio.

El análisis se centra en determinar si la actuación de la Municipalidad Provincial de Trujillo y la empresa OJMA EIRL constituye un abuso de posición de dominio en el mercado de oferta de espacios publicitarios. Respecto a la emisión y aplicación de la Ordenanza Municipal 033-2008-MPT, que dispuso el retiro de elementos publicitarios, la autoridad determinó que dicha conducta responde al ejercicio de potestades públicas administrativas para regular el uso del suelo y el medio ambiente, y no a la oferta o demanda de bienes o servicios en el mercado. En cuanto a la contratación directa para la instalación de 200 paraderos urbanos, se estableció que, si bien representa la demanda de un servicio, es una actividad regulada por la Ley de Contrataciones del Estado, lo que la excluye del análisis de conductas anticompetitivas bajo el Decreto Legislativo 1034. Sobre el otorgamiento de derechos exclusivos para publicitar en dichos paraderos, se concluyó que la autorización para el uso de la vía pública es una función administrativa y no una actividad comercial de la entidad. Finalmente, sobre la presunta violación al principio de subsidiariedad, se determinó que la autoridad de competencia no es competente para pronunciarse sobre infracciones constitucionales de esa naturaleza. Al no verificarse que la entidad pública actuara como un agente económico que oferta o demanda bienes, la denuncia fue declarada improcedente.

Expediente 002-2010/CLC
Resolución
No 007-2010/ST-CLC-INDECOPІ
Lima, 22 de junio de 2010

VISTA:
La denuncia interpuesta el 12 de abril de 2010 por Publicidad Estática Básica para Exteriores Rurales y Urbano S.A.C. – PEB Perú Outdoors S.A.C. (en adelante, PЕВ) contra la Municipalidad Provincial de Trujillo (en adelante, la Municipalidad) y OJMA
E.I.R.L. (en adelante, OJMA), por presunto abuso de posición de dominio; y,
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1. PEB es una empresà que se dedica a la oferta de espacios publicitarios en la vía pública en el distrito de Trujillo.
2 Mediante escrito del 12 de abril de 2010, PEB interpuso una denuncia contra la Municipalidad y. OJMA por presunto abuso de posición de dominio, en las
siguientes modalidades:
i. Emisión y aplicación de la Ordenanza Municipal 033-2008-MPT, mediante
el retiro de los elementos publicitarios de la denunciante ubicados en la vía
pública (paletas publicitarias¹);
ii. Contratación directa de un acuerdo con OJMA, mediante la suscripción de un denominado «Convenio de Cooperación entre la Municipalidad Provincial
de Trujillo y OJMA EIRL» (en adelante, el Convenio), para la instalación de
200 paraderos urbanos en el distrito de Trujillo, sin que la Municipalidad
haya otorgado la oportunidad a terceras empresas para ofertar;
iii. Otorgamiento de un derecho exclusivo de la Municipalidad a OJMA para la
instalación de elementos publicitarios en los 200 paraderos urbanos que
son materia del Convenio, sin haber otorgado la misma oportunidad а
terceros; у,
iv. Violación por parte de la Municipalidad del principio de subsidiariedad de la
actividad empresarial del Estado², al haberse entregado a sí misma y a una 3.
00115 sola empresa (OJMA), el control de la oferta de espacios publicitarios en la vía pública en el distrito de Trujillo.
3. En su denuncia, PEB solicitó a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) lo siguiente:
i.Que se imponga una multa administrativa a la Municipalidad y a OJMA.
ii. Que se declaren inoponibles todos los actos o disposiciones
administrativas municipales que tengan por objeto aplicar la Ordenanza
Municipal 033-2008-MPT, hasta que la Municipalidad le permita a PEB
ofertar la instalación de paraderos urbanos en el distrito de Trujillo en las
mismas condiciones que le otorgó a OJMА.
iii. Que se suspendan los efectos del Convenio suscrito entre la Municipalidad
y OJMA para la instalación de 200 paraderos urbanos en el distrito de
Trujillo.
4. РЕВ basó su denuncia en los siguientes argumentos:
i. La Municipalidad ostenta posición de dominio en la medida en que está en
la posibilidad de restringir las condiciones de la oferta de espacios
publicitarios en la vía pública por sus facultades normativas y regulatorias.
ii. A través de la Ordenanza Municipal 018-1997-MPT, la Municipalidad
estableció un régimen mediante el cual autorizó la instalación de paletas
publicitarias en la vía pública.
iii. Las paletas publicitarias, junto con las torres unipolares, son los dos
únicos tipos de elementos publicitarios que habrían uniformizado la oferta
de espacios publicitarios en la vía pública en el distrito de Trujillo.
iv. Con la emisión de la Ordenanza Municipal 033-2008-MPT, la Municipalidad prohibió la permanencia e instalación futura de paletas publicitarias y torres
unipolares, disponiendo además el retiro inmediato de las ya instaladas sin
necesidad de una notificación previa.

v. La Municipalidad habría abusado de su posición de dominio a través de la
emisión y aplicación de la Ordenanza Municipal 033-2008-MPT.
vi. Con la emisión de la Ordenanza Municipal 13-2009-MPT, la Municipalidad
permite nuevamente la existencia de elementos publicitarios en la vía
pública mediante la instalación de paraderos urbanos. Dichos paraderos
tienen como particularidad que su estructura está conformada por tres o
cuatro paneles que, por sus características llamativas, serán utilizados
como elementos publicitarios. De acuerdo a lo anterior, la empresa
propietaria de tales paraderos (OJMA) estaría en capacidad de ofertar
espacios publicitarios.
vii. La Municipalidad, sin mediar ningún tipo de convocatoria pública о
invitación a ofertar a terceras empresas, suscribió el Convenio con OJMА®,
contratando la instalación de 200 paraderos urbanos y otorgándole una
autorización exclusiva para la instalación de elementos publicitarios en
dicha infraestructura.
viii.Constituye un abuso de posición dominante en la modalidad de
discriminación el hecho que la Municipalidad haya contratado directamente
y se haya entregado a sí misma, en su condición de agente económico
indirecto, y a OJMA el control del mercado de la oferta de espacios
publicitarios en la vía pública en el distrito de Trujillo. Ello, sin haber dado a
otras empresas la oportunidad de presentar una oferta para instalar los 200
paraderos urbanos en mejores condiciones® y participar en el mercado de
oferta de espacios publicitarios en dicha infraestructura.
ix. Finalmente, PEB sostuvo que se generaría un abuso de posición de
dominio toda vez que la Municipalidad estaría vulnerando el principio de
subsidiaridad de la actividad empresarial del Estado, establecido en el
segundo párrafo del artículo 60 de la Constitución Política del Perú, al
participar como agente económico indirecto en el arrendamiento de los
espacios publicitarios de los 200 paraderos.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
5. Determinar si la Secretaría Técnica de la Comisión (en adelante, la Secretaría
Técnica) y la Comisión son competentes para conocer la denuncia interpuesta
por PEB contra la Municipalidad y OJMA por presunto abuso de posición de
dominio en las modalidades de emisión y aplicación de la Ordenanza Municipal 033-2008-MPT; contratación directa de la instalación de 200 paraderos urbanos y
otorgamiento del derecho exclusivo a ofertar espacios publicitarios en dichos
paraderos; y violación del principio de subsidiariedad.
III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
6.En relación con su ámbito de aplicación subjetivo, el Decreto Legislativo 1034,Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, el DL 1034), establece que se aplica a las personas naturales o jurídicas, sociedades
irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o
privado, estatales o no, con o sin fines de lucro, que en el mercado oferten o
demanden bienes o servicios o cuyos asociados, afiliados, agremiados o
integrantes realicen dicha actividad.
7. En lo que se refiere a la función administrativa de la Administración Pública, cabe señalar que ésta consiste en el ejercicio de una potestad pública concedida por ley y comprende la realización de un conjunto de actuaciones de interés público. Sobre el particular, Dromi sostiene que dicha potestad es «inherente a la función administrativa y por consiguiente a la propia Administración; ésta tiene a su cargo múltiples cometidos, para cuyo cumplimiento eficiente necesita realizar operaciones materiales, emitir actos administrativos y también dictar normas generales. La competencia reglamentaria radica, pues, en la naturaleza misma de la función administrativa»
8. Así, el ejercicio de esta potestad pública puede consistir en brindar servicios
públicos, administrar bienes de dominio público, recaudar impuestos, ejecutar
actos de poder de policía, regular el desarrollo de actividades económicas, etc.
Para la ejecución de esta potestad pública, la Administración Pública está
facultada para emitir actos administrativos, contratar suministros con particulares, emitir ordenanzas municipales, entre otras actuaciones. Como puede apreciarse, algunas de estas actuaciones pueden involucrar la oferta o demanda de bienes o servicios.
9. De acuerdo a lo anterior, una conducta realizada por una entidad pública podría configurar una infracción al DL 1034, en la medida en que dicha conducta constituya la oferta o demanda de algún bien o servicio en el mercado. Por el contrario, las actuaciones de una entidad pública que forman parte de su función administrativa, en el marco de una potestad pública concedida por ley, sin constituir la oferta o demanda de bienes o servicios, se encuentran fuera del ámbito de aplicación del DL 1034.

10.
11.
Sin perjuicio de ello, cabe destacar que algunas actuaciones de la
Administración Pública que forman parte de su función administrativa y que no
constituyen la oferta o demanda de bienes o servicios, pueden en la práctica,
afectar o distorsionar las condiciones de competencia en el mercado (aún
cuando, como se señaló en el párrafo anterior, no constituyan infracciones al DL
1034). En tales situaciones, serán autoridades distintas a esta Secretaría
Técnica y la Comisión las que deberán corregir las distorsiones existentes, en
aplicación de normas distintas al DL 103410.
En tal sentido, esta Secretaría Técnica y la Comisión sólo serán competentes
para sancionar conductas realizadas por entidades públicas que intervengan en
la economía ofertando o demandando bienes o servicios y no serán
competentes cuando la conducta se desarrolle en el marco del ejercicio de una
función administrativa, sin ofertar o demandar un bien o servicio11.1
12. Por lo tanto, es necesario determinar si las presuntas conductas de abuso de
posición de dominio realizadas por la Municipalidad y OJMA constituyen la oferta o demanda de bienes o servicios y, en consecuencia, se encuentran dentro del ámbito de aplicación del DL 1034.
III.1. Respecto del presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de
emisión y aplicación de la Ordenanza Municipal 033-2008-MPT
13. PEB denunció que la Municipalidad abusó de su posición de dominio al emitir y aplicar la Ordenanza Municipal 033-2008-MPT, mediante el retiro de las paletas publicitarias.
14. De acuerdo con la denunciante, a través de los artículos 1 y 5 de la Ordenanza Municipal 033-2008-MPT, la Municipalidad habria alterado sustancialmente las condiciones de la oferta de espacios publicitarios en la vía pública en el distrito de Trujillo, mediante la prohibición de la instalación y permanencia de elementos
publicitarios en la vía pública del tipo paletas publicitarias y torres unipolares.
15. Asimismo, de la revisión de los medios probatorios presentados por PEB, se
observa que, efectivamente, la Municipalidad estaría aplicando la ordenanza en
cuestión, retirando los elementos publicitarios de la vía pública ¹2.
16.Sin embargo, esta Secretaría Técnica considera que la emisión y aplicación de la Ordenanza Municipal 033-2008-MPT constituyen el ejercicio de una potestad pública otorgada por ley, y no la oferta o demanda de un bien o servicio. En efecto, dicha actuación tendría por finalidad administrar un bien de dominio público (la vía pública) y regular una actividad económica (oferta de espacios publicitarios).
17. Ello se desprende de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en
adelante, la Ley 27972), norma que otorga las siguientes facultades normativas y regulatorias a los gobiernos locales: Artículo 73.- Materias de Competencia Municipal La Ley de Bases de la Descentralización establece la condición de
exclusiva o compartida de una competencia.
Las funciones específicas municipales que se derivan de las competencias
se ejercen con carácter exclusivo o compartido entre las municipalidades
provinciales y distritales, con arreglo a lo dispuesto en la presente ley
orgánica.
Dentro del marco de las competencias y funciones específicas
establecidas en la presente ley, el rol de las municipalidades provinciales
comprende:
(…)
(d) Emitir las normas técnicas generales, en materia de organización del
espacio físico y uso del suelo así como sobre protección y conservación
del ambiente. (…)
Las municipalidades, (….), asumen las competencias y ejercen las
funciones específicas señaladas en el Capítulo Il del presente Titulo, (…)
en las materias siguientes:
2. Servicios Públicos Locales:(…)
Tránsito, circulación y transporte público. (…)
Artículo 79.- Organización del Espacio Físico y Uso del Suelo
Las municipalidades, en materia de organización del espacio físico y uso
del suelo, ejercen las siguientes funciones:(…)
3. Funciones especificas exclusivas de las municipalidades distritales:(…)
3.6. Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y
realizar la fiscalización de:(…)
3.6.3. Ubicación de avisos publicitarios y propaganda política. (…)
18. En ese sentido, esta Secretaría Técnica considera que la Municipalidad, al emitir y aplicar la Ordenanza Municipal 033-2008-MPT, actuó en ejercicio de sus potestades públicas, sin ofertar ni demandar un bien o servicio y, por lo tanto, dicha conducta se encuentra fuera del ámbito de aplicación del DL 1034.
19. Cabe señalar que, si bien estas potestades públicas le permiten a la
Municipalidad influir en las condiciones de la oferta de espacios publicitarios en la vía pública en el distrito de Trujillo, no constituyen la oferta o demanda de bienes o servicios, de conformidad con lo dispuesto por el DL 1034.
20. Asimismo, cabe precisar que el hecho que esta conducta se encuentre fuera del ámbito de aplicación del DL 1034, no significa que no pueda ser cuestionada al amparo de otras normas, aplicables al ejercicio de las potestades públicas por parte de las municipalidades. En efecto, la Ordenanza Municipal 033-2008-MPT podría constituir una barrera burocrática capaz de obstaculizar el acceso al mercado de oferta de espacios publicitarios en la vía pública en el distrito de Trujillo y, en consecuencia, podría ser de competencia de la Oficina Regional del Indecopi La Libertad13
21.En tal sentido, esta Secretaría Técnica considera que, sobre este extremo de la denuncia, PEB no ha presentado indicios razonables de la existencia de una
conducta que se encuentre dentro del ámbito de aplicación del DL 1034, por lo
que corresponde declarar su improcedencia.
III.2. Respecto del presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de
contratación directa de la instalación de 200 paraderos urbanos у
otorgamiento del derecho exclusivo a ofertar espacios publicitarios en
dichos paraderos
22. PEB sostiene que la Municipalidad abusó de su posición de domino al: (i)
suscribir el Convenio con OJMA, sin convocar a terceros para que oferten en
igualdad de condiciones la instalación de 200 paraderos urbanos en el distrito de
Trujillo; y (ii) otorgar a OJMA el derecho exclusivo a ofertar espacios publicitarios
en dichos paraderos. De acuerdo con PEB, ambas actuaciones constituirian
conductas de abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación.
23. Como sustento de este extremo de su denuncia, PEB presentó copia del
Convenio y de las Actas de Concejo 44 у 45-2009, las cuales respaldarían su
aprobación y suscripción 14.
24. Como se ha señalado, mediante el Convenio se estableció que OJMA se
compromete a instalar 200 paraderos urbanos, según los planos de estructuras,
arquitectura, y con las características y especificaciones obtenidas como
resultado del estudio técnico que se realice en la primera etapa de la ejecución
del Convenio. Dentro de las principales reglas del Convenio, tenemos las
siguientes:
a. OJMA tiene el derecho de exclusividad para el arrendamiento de espacios
publicitarios en los paraderos urbanos instalados por ella.
b. OJMA debe transferir a favor de la Municipalidad el 16% más IGV de los
ingresos que obtenga como consecuencia del arrendamiento a terceros de
C. espacios publicitarios en los paraderos.
Dichas transferencias no eximen a OJMA del pago de otros derechos
correspondientes al uso de la vía pública.
d. El Convenio tiene una duración de 8 años.
25. En lo que se refiere a la contratación directa entre la Municipalidad y OJMА (punto i), esta Secretaría Técnica considera que, si bien dicha actuación
constituye la demanda de un servicio, se encuentra fuera del ámbito de 26.
00121 aplicación del DL 1034 debido a que, como explicaremos a continuación, existe regulación específica sobre el particular.
la Al respecto, cabe señalar que la actuación de la Municipalidad constituye la
demanda de un servicio relacionado con la función administrativa de ordenar el transporte público, según lo dispone la citada Ley 27972. En efecto, con
finalidad de ordenar el transporte público, la Municipalidad necesita contratar con los particulares la adquisición de un insumo, a saber, los paraderos urbanos.
Este insumo puede ser provisto por cualquier agente económico que esté en
capacidad de prestar el servicio de instalación y/o construcción de dicha
infraestructura.
la
27. Sin embargo, esta actividad de contratación del Estado se encuentra
específicamente regulada mediante la Ley 27972 y el Decreto Legislativo 1017,
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante, el DL 1017), que establecen lo siguiente:
28.LEY 27972 Artículo 34.- Contrataciones y Adquisiciones locales.-
Las contrataciones y adquisiciones locales que realizan los gobiernos
locales se sujetan a la ley de la materia, debiendo hacerlo en acto público
(…).
Los procesos de contratación y adquisición se rigen por los principios de
moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia, transparencia,
economía, vigencia tecnológica y trato justo e igualitario; tienen coто
finalidad garantizar que los gobiernos locales obtengan bienes, servicios y
obras de la calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos
adecuados.
DL 1017 Artículo 1.- Alcances
Là presente norma contiene las disposiciones y lineamientos que deben
observar las Entidades del Sector Público en los procesos de
contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y
derechos que se derivan de los mismos.
En tal sentido, si bien la conducta denunciada por PEB constituye la demanda de un servicio (específicamente, el servicio de instalación de 200 paraderos
urbanos), lo cierto es que la autoridad competente para pronunciarse con
respecto a la licitud o ilicitud de una conducta consistente en la contratación de
un servicio por parte de una entidad pública, sin haber realizado el proceso de
selección correspondiente, es el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, mediante la aplicación de lo dispuesto por el DL 1017.
En consecuencia, esta Secretaría Técnica considera que, sobre este extremo de
la denuncia, PEB no ha presentado indicios razonables de la existencia de una
conducta que se encuentre dentro del ámbito de aplicación del DL 1034, por lo
que corresponde declarar su improcedencia.

30.En lo que se refiere al otorgamiento del derecho exclusivo a ofertar espacios
publicitarios en los paraderos urbanos materia del Convenio (punto ii), esta
Secretaría Técnica considera que la autorización para instalar anuncios
publicitarios en la vía pública no constituye la oferta o demanda de un bien o
servicio sino el ejercicio de una potestad pública, de conformidad con lo
dispuesto por la citada Ley 27972. En consecuencia, esta conducta se encuentra
fuera del ámbito de aplicación del DL 1034.
Cabe reconocer que, al otorgar el derecho exclusivo a ofertar espacios
publicitarios en los paraderos urbanos materia del Convenio, la Municipalidad
habría influido en las condiciones de la oferta de espacios publicitarios en la vía
pública en el distrito de Trujillo. Sin embargo, ello no significa que la
Municipalidad haya ofertado o demandado bienes o servicios en los términos del DL 1034.
Por otro lado, si bien la conducta denunciada se encuentra fuera del ámbito de
aplicación del DL 1034, ello no implica que su ejecución no pueda ser
cuestionada al amparo de otras normas aplicables al ejercicio de la potestad
pública por parte de las municipalidades. En efecto, en la medida en que podría
haber generado una barrera burocrática capaz de obstaculizar el acceso al
mercado de la oferta de espacios publicitarios en la vía pública en el distrito de
Trujillo, la actuación de la Municipalidad podría ser de competencia de la Oficina Regional del Indecopi La Libertad.
En conclusión, esta Secretaría Técnica considera que, sobre este extremo de la
denuncia, PEB no ha presentado indicios razonables de la existencia de una
conducta que se encuentre dentro del ámbito de aplicación del DL 1034, por lo
que corresponde declarar su improcedencia.
III.3. Respecto del presunto abuso de posición de dominio en la modalidad
violación del principio de subsidiariedad de PEВ denunció que la Municipalidad abusó de su posición de dominio al infringir
el principio de subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado contenido en el segundo párrafo del artículo 60 de la Constitución 15
35. A entender de la denunciante, dicho abuso de posición dominante se configuraría en la medida en que existirían otros agentes económicos dispuestos a participar en el mercado de arrendamiento de espacios publicitarios en la vía pública y, sin embargo, la Municipalidad, en asociación comercial con OJMA, habría restringido dicha posibilidad. La supuesta asociación comercial entre la Municipalidad y
OJMA se derivaría, según PEB, del pago que recibe la primera del 16% de los
ingresos que genera la segunda por el arrendamiento de los espacios
publicitarios en los paraderos urbanos materia del Convenio.
36. Al respecto, cabe precisar que ni esta Secretaría Técnica ni la Comisión son
competentes para pronunciarse sobre la posible vulneración del principio de
subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado. Sin perjuicio de ello, la 37. la autoridad competente para pronunciarse sobre el particular podría ser
Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi, según las
facultades y competencias legalmente establecidas16.
En consecuencia, esta Secretaría Técnica considera que, sobre este extremo de
la denuncia, PEB no ha presentado indicios razonables de la existencia de una
conducta que se encuentre dentro del ámbito de aplicación del DL 1034, por lo
que corresponde declarar su improcedencia.
IV. REMISIÓN DE LA DENUNCIA A LAS AUTORIDADES CORRESPONDIENTES
38. Sin perjuicio de que esta Secretaría Técnica considera que corresponde declarar la improcedencia de la denuncia en todos sus extremos, cabe recordar que el artículo 130 de la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General establece lo siguiente:
39. Artículo 130.- Presentación de escritos ante organismos incompetentes
130.1 Cuando sea ingresada una solicitud que se estima competencia de
otra entidad, la entidad receptora debe remitirla, en el término de la
distancia, a aquélla que considere competente, comunicando dicha
decisión al administrado. En este caso, el cómputo del plazo para resolver
se iniciará en la fecha que la entidad competente recibe la solicitud.
130.2 Si la entidad aprecia su incompetencia pero no reúne certeza acercа
de la entidad competente, notificará dicha situación al administrado para
que adopte la decisión más conveniente a su derecho.
De acuerdo a lo anterior, considerando que la denuncia ha sido presentada ante una autoridad que no tiene competencia para conocerla, esta Secretaría Técnica se encuentra en la obligación de remitir copia del expediente a las autoridades correspondientes.
En efecto, como se ha señalado, si bien las municipalidades tienen potestades
públicas que les permiten realizar ciertas actuaciones administrativas en
protección del interés público, dichas actuaciones se encuentran sujetas a lo
dispuesto por determinadas leyes especiales 41.
42.Así, en primer lugar, teniendo en cuenta las circunstancias en las que se
suscribió el Convenio, esta Secretaría Técnica considera que corresponde remitir copia del expediente al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, con la finalidad de que dicha autoridad pueda evaluar el cumplimiento de lo dispuesto por el DL 101717 y las demás normas de su competencia.
Por otro lado, esta Secretaría Técnica considera que corresponde remitir copia
del expediente a la Oficina Regional del Indecopi La Libertad, con la finalidad de 46. restablezcan o promuevan la libre competencia, tales como la eliminación de barreras a la entrada, la aplicación de regulación económica a un mercado donde la competencia no es posible, entre otras.
Cabe precisar que, de conformidad con lo dispuesto por el literal e) del artículo
14 del Decreto Legislativo 1034, la labor de Abogacía de la Competencia está a
cargo de la Comisión y se ejecuta a través de la Presidencia del Consejo
Directivo del Indecopi20
47. En el presente caso, mediante el Convenio, la Municipalidad (i) habría contratado con un único agente económico (OJMA) la prestación del servicio de instalación de paraderos urbanos en el distrito de Trujillo y (ii) habría otorgado al mismo agente económico una autorización exclusiva para ofertar espacios publicitarios
en dichos paraderos.
48. Ante ello, esta Secretaría Técnica somete a consideración de la Comisión que sugiera a la Presidencia del Consejo Directivo del Indecopi que exhorte a la
Municipalidad Provincial de Trujillo para que esta autoridad diseñe e implemente mecanismos que promuevan la libre competencia entre los agentes económicos y garanticen el ejercicio de la libre iniciativa privada, sobre la base de las siguientes consideraciones:
i. La Constitución Política del Perú establece que el Estado debe facilitar y
vigilar la libre competencia. Adicionalmente, establece que la iniciativa
privada es libre y se ejerce en una economía social de mercado21.
Por su parte, el Decreto Legislativo 757 establece que el Estado garantiza
la libre iniciativa privada y que la economía social de mercado se desarrolla
sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a la actividad
económica22.
Por otro lado, cabe recordar que algunas actuaciones de la Administración
Pública que forman parte de su función administrativa y que no constituyen
la oferta o demanda de bienes o servicios, si bien se encuentran fuera del
ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034, en la práctica, pueden iv.
V. afectar o distorsionar las condiciones de competencia y, en consecuencia,
la eficiencia económica en los mercados y el bienestar de los
consumidores.
De acuerdo a lo anterior, esta Secretaría Técnica considera que resulta
fundamental que las entidades de la Administración Pública procuren que
sus actuaciones sean acordes con los principios establecidos en la
Constitución Política del Perú y el Decreto Legislativo 757, diseñando e
implementando mecanismos que promuevan la libre competencia entre los
agentes económicos y garanticen el ejercicio de la libre iniciativa privada.
Esto es importante toda vez que, como es sabido, la libre competencia
provoca que los ofertantes mejoren sus procesos productivos y reduzcan
sus costos de producción (eficiencia productiva), establezcan precios
cercanos a sus costos (eficiencia asignativa) e innoven en la producción de
nuevos y mejores productos (eficiençia innovativa), todo lo cual redunda en
la eficiencia económica en los mercados y el bienestar de los
consumidores.
En tal sentido, la Municipalidad, al contratar la prestación de determinado
servicio o al autorizar la realización de determinada actividad económica,
debe garantizar la competencia efectiva entre los agentes económicos que
vayan a prestar el servicio o que vayan a realizar la actividad económica.
Esto es lo que se conoce como «competencia en el mercado».
Incluso si no fuera posible que varios agentes económicos presten el
mismo servicio o realicen la misma actividad económica, la Municipalidad
debe promover que compitan por el acceso a dicho servicio o actividad
económica a través de la realización de procesos de selección
transparentes y competitivos. Esto es lo que se conoce como «competencia
por el mercado».
Así, por ejemplo, en lo que se refiere a la actividad económica consistente
en ofertar espacios publicitarios en los paraderos urbanos del distrito de
Trujillo, la Municipalidad podría haber diseñado e implementado un
mecanismo de «competencia por el mercado», mediante un proceso de
selección que provocara que los agentes económicos compitieran por
realizar dicha actividad económica en las mejores condiciones posibles.
Estando a lo previsto en el Decreto Legislativo 1034, y la Ley 27444, la Secretaría
Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia.
RESUELVE:
la PRIMERO: Declarar improcedente là denuncia interpuesta por Publicidad Estática Básica para Exteriores Rurales y Urbano S.A.C. – PEB Perú Outdoors S.A.C. contra Municipalidad Provincial de Trujillo y OJMA E.I.R.L., en todos sus extremos, debido a que dicha autoridad pueda evaluar la existencia de indicios razonables de una
infracción a las normas de su competencia, en materia de eliminación de
barreras burocráticas, a través de la emisión de la Ordenanza 033-2008-MPT, la suscripción del Convenio y la emisión de otros actos o disposiciones que hayan servido como marco para su suscripción18.
Asimismo, esta Secretaría Técnica considera que corresponde remitir copia del
expediente a la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del
Indecopi, con la finalidad de que dicha autoridad pueda evaluar la existencia de
indicios razonables de una infracción al Decreto Legislativo 1044, en lo que se
refiere a la posible vulneración del principio de subsidiariedad de la actividad
empresarial del Estado por parte de la Municipalidad.
44. Finalmente, esta Secretaría Técnica considera que corresponde remitir copia del expediente a la Contraloría General de la República, con la finalidad de que dicha autoridad pueda evaluar la actuación de la Municipalidad en el marco de sus competencias.
V. ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA
45.La Comisión ejerce una función supervisora del cumplimiento de las normas sobre represión de conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores. De manera complementaria, cumple el rol de promover la competencia y difundir una cultura de mercado1. A esta labor se le denomina Abogacía de la Competencia y consiste en emitir opinión, exhortando o recomendando a las autoridades legislativas, políticas o administrativas la implementación de medidas que que las conductas denunciadas se encuentran fuera del ámbito de aplicación del
Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
SEGUNDO: Remitir copia del expediente al Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado, para que dicha autoridad pueda determinar la existencia de indicios razonables de una infracción a las normas de su competencia, mediante la suscripción del acuerdo denominado «Convenio de Cooperación entre la Municipalidad Provincial de Trujillo y OJMA EIRL».
TERCERO: Remitir copia del expediente a la Oficina Regional del Indecopi La
Libertad, para que dicha autoridad pueda determinar la existencia de indicios
razonables de una infracción a las normas de su competencia, en materia de
eliminación de barreras burocráticas, mediante la emisión de la Ordenanza 033-2008- MPT, la suscripción del acuerdo denominado «Convenio de Cooperación entre la Municipalidad Provincial de Trujillo y OJMA EIRL» y la emisión de otros actos o disposiciones que hayan servido como marco para su suscripción.
CUARTO: Remitir copia del expediente a la Comisión de Fiscalización de la
Competencia Desleal del Indecopi, para que dicha autoridad pueda determinar la existencia de indicios razonables de una infracción al Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, mediante la posible vulneración del principio de
subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado por parte de la Municipalidad Provincial de Trujillo.
QUINTO: Remitir copia del expediente a la Contraloría General de la República, paraque dicha autoridad pueda evaluar la actuación de la Municipalidad Provincial de Trujillo en el marco de sus competencias.