Red de Comunicaciones Digitales S.A.C. contra Televisión San Martin S.A.C. por Prácticas Anticompetitivas

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

RESOLUCIÓN DEL CUERPO COLEGIADO Nº 012-2013-CCO/OSIPTEL
Lima, 08 de marzo de 2013

SUMILLA: Se declara infundada la denuncia presentada por Red de Comunicaciones Digitales S.A.C. contra Televisión San Martin S.A.C. y Empresa de Radiodifusión Comercial Sonora Tarapoto S.R.L por la realización de prácticas colusorias verticales en la modalidad de acuerdos de exclusividad, infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 12º del Decreto Legislativo N° 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
Se declara fundada la denuncia presentada por Red de Comunicaciones Digitales S.A.C. contra Televisión San Martin S.A.C. por la comisión de actos de abuso de posición de dominio en la modalidad de acuerdos de exclusividad, infracción tipificada en el literal e) del numeral 2 del artículo 10° de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
En consecuencia, se sanciona a Televisión San Martin S.A.C. con una multa de 68.62 UITs, por la comisión de una infracción leve, de conformidad con los criterios establecidos en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Asimismo, se dispone el cese de la conducta infractora en un plazo máximo de 15 días calendario.
De otro lado, se ordena a la Secretaría Técnica evalúe el inicio de un procedimiento sancionador a Red de Comunicaciones Digitales S.A.C. por la supuesta comisión de la infracción prevista en el artículo 17º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones del OSIPTEL, y, se le encarga que informe a la Procuraduría del OSIPTEL respecto de la actuación de la empresa Vía Televisión S.A.C. en el procedimiento administrativo.
Finalmente, se dispone poner en conocimiento de la Dirección General de Control y Supervisión del MTC y la Comisión de Derechos de Autor del INDECOPI la presente Resolución.

CONSIDERANDO:
I. EMPRESAS INVOLUCRADAS
Empresa Denunciante
REDCOM es una empresa privada constituida en el Perú, que mediante la Resolución Ministerial N° 760-2008-MTC/03, obtuvo concesión única, estableciéndose como primer servicio a prestar el servicio público de distribución de radiodifusión por cable (en adelante, Televisión por Cable) en todo el territorio de la República del Perú. Empresas denunciadas TVSAM es una empresa privada constituida en el Perú, que mediante Resolución Ministerial N° 549-2011-MTC/03, obtuvo concesión única, estableciéndose como primer servicio a prestar el servicio de Televisión por Cable en todo el territorio de la República del Perú. SONORA es una empresa privada constituida en el Perú, que mediante Resolución Viceministerial N° 178-2002-MTC/15.03 obtuvo la autorización para prestar el servicio de radiodifusión comercial por televisión en VHF (en adelante, Televisión de Señal Abierta)
en el distrito de Tarapoto, provincia y departamento de San Martín.
II. ANTECEDENTES
1. Con fecha 13 de diciembre de 2011, REDCOM interpone denuncia contra TVSAM y SONORA por conductas que, en su opinión, constituirían actos contra la libre competencia y leal competencia tipificados por el Decreto Legislativo N° 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas y el Decreto Legislativo N° 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal, respectivamente.
2. Mediante Resolución N° 001-2011-CCO/OSIPTEL, de fecha 28 de diciembre de 2011, este Cuerpo Colegiado (i) dispone una etapa de actuaciones previas a fin de reunir información o identificar indicios de contravención a la normativa de libre competencia; e, (ii) incorpora al expediente el Informe N° 033-STCCO/2011 de fecha 22 de diciembre de 2011, “Acciones realizadas respecto al mercado de distribución de radiodifusión por cable en Tarapoto”
3. En relación a las actuaciones previas, la Secretaría Técnica Adjunta de los Cuerpos Colegiados (en adelante, la Secretaría Técnica) requirió diversa información a las empresas de Televisión de Señal Abierta y de Televisión por Cable, a fin de conocer la situación del mercado en el área geográfica que contiene a los distritos de Tarapoto, Morales y La Banda de Shilcayo –pertenecientes a la provincia de San Martín en la Región de San Martín–. Por su parte, con fecha 10 de enero de 2012, mediante Informe N° 005-STCCO/2012, también se solicitó a la Gerencia de Oficinas Desconcentradas (en adelante, GOD) un informe del mercado de cable y de señal abierta en la referida área geográfica.
4. Del escrito de denuncia, se observó que REDCOM no especificó el tipo de infracción que le correspondería a cada conducta supuestamente realizada por TVSAM y SONORA. Sin perjuicio de ello, conforme a los principios de impulso de oficio y verdad material establecidos en el artículo VI del Título Preliminar, el artículo 75°,numeral 3, y el artículo 145° de la Ley del Procedimiento Administrativo General –Ley N° 274442, se procedió a encauzar de oficio la presente controversia.
5. Al respecto, luego de una revisión del escrito de denuncia presentado por REDCOM, este Cuerpo Colegiado observó que la denunciante ha manifestado que TVSAM y SONORA habrían realizado las siguientes conductas:
 TVSAM habría realizado un condicionamiento a operadores de señal abierta
a suscribir contratos de exclusividad;
 TVSAM habría incurrido en el establecimiento de una programación uniforme
a nivel de 6 canales a través de los referidos contratos de exclusividad;
 Pedidos de parte de SONORA para suspender su programación de la señal
de REDCOM.
6. Mediante Resolución N° 003-2012-CCO/OSIPTEL, de fecha 19 de enero de 2012, se resolvió admitir a trámite la denuncia presentada por REDCOM por la presunta comisión de actos contrarios a la libre competencia en las siguientes modalidades:
(i) Prácticas colusorias verticales de SONORA y TVSAM en la modalidad
de acuerdos de exclusiva, infracción tipificada en el numeral 1 del artículo
12 del Decreto Legislativo N° 1034, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas; y,
(ii) Abuso de posición de dominio por parte de TVSAM en la modalidad de
acuerdos de exclusiva, infracción tipificada en el literal e) del numeral 2 del
artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1034.
Asimismo, este Cuerpo Colegiado dispuso poner en conocimiento del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, MTC) la denuncia de REDCOM, así como la resolución de admisión, a fin de que el MTC evalué las acciones pertinentes, conforme a sus competencias en el mercado de televisión de señal abierta 3.
Finalmente, se cumplió con correr traslado a TVSAM y SONORA para ser absuelta por estas en el plazo de quince (15) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la referida resolución.
Es preciso resaltar que se determinó que los actos materia de la demanda involucran la posible comisión de infracciones a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, por lo que se indica que el procedimiento estará regulado por los artículos 68° y siguientes de la Resolución N° 136-2011-CD-OSIPTEL que aprueba el Reglamento General de Controversias entre empresas (en adelante, el Reglamento de Controversias), correspondientes a los procedimientos que involucren la comisión de infracciones.
7. Con fecha 15 de febrero de 2012, TVSAM y SONORA remitieron respectivos escritos presentando sus descargos.
8. Mediante Resolución Nº 004-2012-CCO/OSIPTEL, de 22 de febrero de 2012, este Cuerpo Colegiado resolvió tener presente y agregar al expediente el escrito presentado por SONORA el 15 de febrero de 2012. Asimismo, requirió a TVSAM cumplir con remitir la vigencia de poder actualizada de su representante.
9. Con fecha 06 de marzo de 2012, por Resolución N° 005-2012-CCO/OSIPTEL, este Cuerpo Colegiado resolvió (i) tener presente y agregar al expediente el escrito presentado por TVSAM; y, (ii) dar inicio a la Etapa de Investigación por un plazo de ciento ochenta (180) días calendario, computados desde la notificación de la resolución4.
10. Mediante Resolución Nº 010-2012-CCO/OSIPTEL, de fecha 21 de diciembre de 2012,
se notificó a las partes el Informe Instructivo N° 064-STCCO/2012 emitido por la Secretaría Técnica (en adelante, el Informe Instructivo), concediéndoles un plazo de quince (15) días hábiles para que presente sus comentarios y alegatos por escrito, de conformidad con el artículo 77º del Reglamento de Controversias5.
11. El 11 de enero de 2013, el MTC remitió el Oficio Nº 7920-2012-MTC/29 mediante el cual se informa a la Secretaría Técnica que la Dirección General de Control y Supervisión de Comunicaciones del MTC procedería a realizar las acciones de control y supervisión destinadas a determinar si la empresa SONORA se encuentra incumpliendo las obligaciones previstas en la Ley Nº 28278, Ley de Radio y Televisión (en adelante, LRTV), en su calidad de titular de la autorización.

12. Con cartas de fecha 22 y 23 de enero de 2013, respectivamente, SONORA y
REDCOM presentaron sus comentarios y alegatos al Informe Instructivo. Cabe indicar
que TVSAM no presentó alegatos dentro del plazo establecido ni de manera posterior
al vencimiento de dicho plazo.
13. Mediante Resolución Nº 011-2013-CCO/OSIPTEL de fecha 21 de febrero de 2013, este Cuerpo Colegiado requirió información adicional a las empresas TVSAM, SONORA y Vía Televisión S.A.C. (en adelante, Vía TV), otorgándosele un plazo de tres (3) días hábiles para que cumplan con dicho requerimiento de información.
Tanto SONORA como Vía TV cumplieron con el requerimiento de este Cuerpo
Colegiado. Sin embargo, TVSAM no cumplió con la entrega de la información
solicitada dentro del plazo establecido ni de manera posterior al vencimiento de dicho
plazo.
III. DILIGENCIAS A CARGO DE LA SECRETARÍA TÉCNICA

3.1. Información solicitada a las partes7

3.2. Información solicitada a otras empresas

3.2.1. Empresas de cable (competidoras de TVSAM)
Empresa Difusora Cable Mundo S.R.L. (en adelante, Cable Mundo)
12 La Secretaría Técnica, (i) a fin de conocer la situación del mercado de televisión por cable de la zona, le solicita la fecha de inicio de operaciones y el número de suscriptores; y, (ii)
con el fin de tener mayor conocimiento sobre el servicio ofrecido y su condición
competitiva en el mercado relevante; se le solicita la descripción de los servicios, listar el nombre de sus competidoras, el nombre de los proveedores de contenido contratados por la empresa, indicar si ofrece programación de contenido propio e indicar cuál sería su costo de producción.
Por otro lado, le solicitó (i) indicar si tiene conocimiento respecto a algún otro contrato de exclusividad (entre empresas de Televisión por Cable y Televisión por Señal Abierta) aparte del de TVSAM y SONORA; y (ii) señalar si las exclusivas de TVSAM le han afectado y de qué modo.
De las respuestas ofrecidas por Cable Mundo, se pueden recoger las siguientes
afirmaciones relevantes:
 La frecuencia utilizada por SONORA para transmitir su señal es otorgada por concesión por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones. En ese sentido, al ser dicha frecuencia de todos los peruanos, debe ser libre y no puede estar sujeta a exclusividad.
 Cable Mundo no puede contratar con otras empresas de Televisión de Señal
Abierta en la medida que TVSAM ha condicionado a las referidas empresas a solo transmitir su señal a través de ella. En ese sentido, dicha conducta afectaría el proceso competitivo.
 En la medida que la información de contenido local es de preferencia por un gran número de la teleaudiencia, Cable Mundo se ve afectada no solo económicamente sino en términos de posibilidad de crecimiento como empresa. Cable Móvil S.A.C. (en adelante, Cable Movil)13
Mediante sendos documentos, la Secretaría Técnica requirió información de datos objetivos. En ese sentido, (i) a fin de conocer la situación del mercado de televisión por cable de la zona así como su capacidad económica, le solicita la fecha de inicio de operaciones, el número de suscriptores y el monto de sus ingresos; y, (ii) con el fin de tener mayor conocimiento sobre el servicio ofrecido y su condición competitiva en el mercado relevante; se le solicita la descripción de los servicios, listar el nombre de sus competidoras, el nombre de los proveedores de contenido contratados por la empresa, indicar si ofrece programación de contenido propio e indicar cuál sería su costo de producción. Adicionalmente, también se le requirió (i) indicar si tenía conocimiento de algún otro contrato de exclusividad aparte del de TVSAM con SONORA; y, (ii) de
considerar que la relación de exclusividad entre SONORA y TVSAM le fue perjudicial,
indicar cuáles fueron esos perjuicios.
De las respuestas de Cable Movil se puede rescatar la afirmación con respecto a que no
contaba con programación de contenido propio. Adicionalmente, cabe señalar que Cable
Movil sólo llegó a responder el primer requerimiento de información.
Telmex Perú S.A. y América Móvil Peru S.A.C. (en adelante, Claro)
Mediante carta C.006-STCCO/2012, con fecha 02 de enero de 2012, se requirió lo
siguiente: (i) describir los servicios que ofrece en los distritos que se indican, detallando
las características de cada paquete o plan que pone a disposición de los usuarios; (ii)
detallar la parrilla de canales que ofrece en cada uno de sus paquetes; (iii) en caso de
ofrecer canales locales (regionales) en su parrilla, detallar cuáles son; y, (iv) detallar el
número mensual de suscriptores, por distrito y para cada tipo de paquete y cliente, para
el período enero 2011 a diciembre 2011.
Con fecha 12 de julio de 2012, mediante Oficio N° 103-STCCO/2012, la Secretaría
Técnica solicitó lo siguiente: (i) detallar el número mensual de suscriptores, por distrito,
para el período abril 2012 – junio 2012; (ii) detallar el número mensual de altas y bajas,
por distrito, para el período enero de 2010 – junio de 2010; y, (iii) responder si está
interesado en la transmisión de canales locales en su parrilla de programación y si la no
transmisión de canales locales en su parrilla se debe a una estrategia comercial, o a la
existencia de algún impedimento.
Cabe señalar que respecto a esta última pregunta, mediante carta de fecha 27 de julio de
2012, Claro manifestó que no era factible la incorporación de más canales a su parrilla en
la medida que no se contaba con espacio de transmisión adicional. Adicionalmente,
indicó que tampoco sería factible incorporar canales locales a su parrilla debido a que las
señales de las mismas deben llegar hasta su plataforma de transmisión (ubicada en
Santiago de Chile) para que éstas puedan ser incorporadas.
Telefónica Multimedia S.A.C. y Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TMultimedia y
Telefónica, respectivamente)14
Mediante cartas C.008-STCCO/2012 y C.005-STCCO/2012, ambas de fecha 02 de enero
de 2012, se requirió lo siguiente: (i) describir los servicios que ofrece en los distritos que
se indican, detallando las características de cada paquete o plan que pone a disposición
de los usuarios; (ii) detallar la parrilla de canales que ofrece en cada uno de sus
paquetes; (iii) en caso de ofrecer canales locales (regionales) en su parrilla, detallar
cuáles son; y, (iv) detallar el número mensual de suscriptores, por distrito y para cada tipo
de paquete y cliente, para el período enero 2011 a diciembre 2011.
Con fecha 12 de julio de 2012, mediante Oficios N° 102-STCCO/2012 y 104-
STCCO/2012, la Secretaría Técnica solicitó: (i) detallar el número mensual de
suscriptores, por distrito, para el período abril 2012 – junio 2012; (ii) detallar el número
mensual de altas y bajas, por distrito, para el período enero de 2010 – junio de 2010; y,
(iii) responder si está interesado en la transmisión de canales locales en su parrilla de
programación y si la no transmisión de canales locales en su parrilla se debe a una
estrategia comercial, o a la existencia de algún impedimento. En cuanto a esta última pregunta ambas empresas coincidieron en descartar la
posibilidad de incluir en la parrilla de programación de TMultimedia la transmisión de
canales locales. Adicionalmente, remarcaron que no existía ninguna obligación legal o
regulatoria que obligase a un operador de Televisión por Cable a portar dentro de su
parrilla programación de operadores de Televisión de Señal Abierta.
Directv Perú S.R.L. (en adelante, Directv)
Mediante carta C.007-STCCO/2012, con fecha 02 de enero de 2012, se requirió lo
siguiente: (i) describir los servicios que ofrece en los distritos que se indican, detallando
las características de cada paquete o plan que pone a disposición de los usuarios; (ii)
detallar la parrilla de canales que ofrece en cada uno de sus paquetes; (iii) en caso de
ofrecer canales locales (regionales) en su parrilla, detallar cuáles son; y, (iv) detallar el
número mensual de suscriptores, por distrito y para cada tipo de paquete y cliente, para
el período enero 2011 a diciembre 2011.
Con fecha 12 de julio de 2012, mediante Oficio N° 099-STCCO/2012, la Secretaría
Técnica solicitó: (i) detallar el número mensual de suscriptores, por distrito, para el
período abril 2012 – junio 2012; (ii) detallar el número mensual de altas y bajas, por
distrito, para el período enero de 2010 – junio de 2010; y, (iii) responder si está interesado
en la transmisión de canales locales en su parrilla de programación y si la no transmisión
de canales locales en su parrilla se debe a una estrategia comercial, o a la existencia de
algún impedimento.
Respecto a esta última pregunta, Directv, mediante carta de fecha 01 de agosto de 2012,
señaló que en la medida que distribuye una parrilla de programación única a nivel
nacional en razón a su estrategia comercial (y no a impedimento alguno), no distribuye
las señales de empresas de alcance regional.
3.2.2. Empresas de señal abierta
Vía TV
Mediante carta de fecha 29 de setiembre de 2011, que dio respuesta a la carta C.040-
ST/2011, Via TV informó que en el mes de setiembre de 2011 recibió la oferta de TVSAM
para suscribir un contrato de exclusividad; el mismo que, decidió no firmar, en la medida
que atentaba contra su derecho de libertad de empresa. Al respecto, afirmó que, como
consecuencia de la negativa de Vía TV de firmar el referido documento, TVSAM, tomó
como represalia cortar su señal de su parrilla.
Posteriormente, con fecha 12 de julio de 2012, vía Oficio N° 107-STCCO/2012, la
Secretaría Técnica Adjunta de los Cuerpos Colegiados requirió mayor información sobre
el contenido, implicancias, ventajas y razones de suscripción del contrato de exclusividad
con TVSAM. Asimismo, en la medida que con anterioridad Vía TV se mostró en contra de
los contratos de exclusividad con operadores de señal abierta, se le solicitó detallar las
razones por las que ahora habría suscrito un contrato de exclusividad con TVSAM. Al
respecto, mediante carta de fecha 20 de agosto de 2012, indicó que no había suscrito
contrato de exclusividad con TVSAM ni mantenía ningún tipo de relación contractual con
la referida.
Mediante Oficio N° 119-STCCO/2012, con fecha 15 de agosto de 2012, se le reiteró
informar si es que mantenía alguna relación de exclusividad con TVSAM. Asimismo, se le
requirió, principalmente, indicar la calidad de la transmisión vía señal abierta, cuánto cuesta producir programación propia, indicar sus ingresos y señalar si su señal se
retransmite en otros operadores de cable.
3.3. Información solicitada a INDECOPI
Conforme a lo dispuesto por el artículo 74° del Reglamento de Controversias, la
Secretaría Técnica dirigió el Oficio N° 089-STCCO/2012, de fecha 18 de mayo de 2012, a
la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI, solicitándole la remisión
de un informe sobre los lineamientos, precedentes y criterios imperativos que viene
aplicando el INDECOPI en materia de prácticas anticompetitivas realizadas mediante
acuerdos de distribución exclusiva.
Mediante Oficio N° 122-STCCO/2012, de fecha 21 de agosto de 2012, la Secretaría
Técnica reiteró a INDECOPI lo solicitado en Oficio N° 089-STCCO/2012. En ese sentido,
absolviendo lo solicitado por esta Secretaría Técnica, con fecha 29 de agosto de 2012, la
Comisión de la Libre Competencia remitió el Informe N° 027-2012/ST-CLC-INDECOPI.
3.4. Inspecciones realizadas
Mediante Informe N° 005-STCCO/2012, de fecha 10 de enero de 2012, en la etapa de
actuaciones previas, la Secretaría Técnica solicitó a la Gerencia de Oficinas
Desconcentradas (en adelante, GOD) disponga que la Oficina Desconcentrada de
Tarapoto remita un informe del mercado de Televisión por Cable y de Televisión de Señal
Abierta en el área geográfica que contiene a los distritos de Tarapoto, Morales y La
Banda de Shilcayo –pertenecientes a la provincia de San Martín en la Región de San
Martín–, a fines de proseguir con el trámite del expediente en referencia a cargo de los
Cuerpos Colegiados del OSIPTEL. En ese sentido, mediante memorando N° 029-
GOD/2012 de fecha 18 de enero de 2012, la GOD atendió a lo requerido remitiendo
informe N° 002-SMA/GOD/2012 resaltándose las siguientes consideraciones:
 Según información de TVSAM, desde fines de noviembre se dio inicio a un
proceso de fusión con la empresa Cable Móvil.
 Los operadores de Televisión de Señal Abierta en el área geográfica comprendida
por los distritos de Tarapoto, Morales y La Banda de Shilcayo, son:
o Empresa de Radio Difusión Comercial Sonora Tarapoto S.R.L.
o Vía Televisión S.A.C.
o Karibeña TV
o Corporación Radial la Ribereña S.A.C.
o ATV Sur
o NKTV
o Antares Publicidad S.A.C.
 Según el referido Informe, entre los programas de Televisión por Señal Abierta
con mayor preferencia se encontraban:
o Tarapoto Noticias – SONORA.
o Vía Noticias – Vía TV.
o ATV Sur Noticias – ATV SUR.
o A falta de verdad – SONORA.
o Medio Día Tropical – Vía TV.
o Q tal vacilón – SONORA.
Mediante Oficio N° 139-STCCO/2012 de fecha 11 de setiembre de 2012, la Secretaría
Técnica solicitó a la GOD una acción de verificación por parte de la Oficina
Desconcentrada de San Martín15. En ese sentido, como resultado de las actas de supervisión de la GOD, la Secretaría Técnica elaboró el Informe de Supervisión N° 055-
STCCO/2012, de fecha 15 de octubre de 2012, mediante el cual se desarrollan las
siguientes conclusiones:
 Se corroboró que TVSAM cuenta con 8 canales de producción local:
o En cuanto al tipo de contenido: 5 son de programación variada, 2 son
musicales y 1 es de contenido exclusivo de avisos comerciales.
 Se comprobó que TVSAM se encuentra retransmitiendo efectivamente la
programación de Vía Televisión S.A.C. y SONORA (empresas de televisión de
señal abierta) en los canales 17 y 26 de su parrilla respectivamente.
 Se ha comprobado que tanto en el caso de SONORA como Vía Televisión S.A.C.,
su programación es mayoritariamente de producción propia y contenido local:
82.76% y 92.3%, respectivamente.
3.5. Consultoría elaborada por la Compañía Peruana de Estudios de Mercados y
Opinión Pública S.A.C. (CPI)
Con el objetivo de contar con mayor información relacionada al mercado relevante, los
posibles efectos de la práctica cuestionada y la relevancia de la programación local, este
Cuerpo Colegiado concluyó que era necesario contar con un estudio estadístico a fin de
corroborar las afirmaciones expuestas por las partes en la presente controversia.
En ese sentido, la Secretaría Técnica, en uso de las facultades otorgadas por el artículo
15, literal g), del Reglamento de Controversias, dispuso contratar los servicios de la
consultora CPI a efectos de tener mayor información respecto a (i) información específica
respecto de los mercados de Televisión de Señal Abierta y Televisión por Cable en
Tarapoto; (ii) una medición de audiencia en el distrito de Tarapoto; (ii) la percepción de la
población respecto al servicio Televisión por Cable y de Televisión por Señal Abierta; y,
(iii) las reacciones de la población ante escenarios hipotéticos.
Sin perjuicio de que este Cuerpo Colegiado considere tomar en cuenta otros datos
estadísticos del informe presentado por CPI, durante el desarrollo de la presente
resolución, en su Informe Instructivo la Secretaría Técnica recogió las siguientes
conclusiones del referido documento:
 El canal local más visto es SONORA (el promedio de televidentes consumen 50
minutos diarios en su programación), y su programa más visto es “Tarapoto
noticias”16
,
 El bloque horario de mayor sintonía es de 18:00 horas a 24:00 hora Respecto a la percepción de los canales locales, el 76% de encuestados
expresan menciones de connotación negativa, de las cuales, el principal factor lo
representa la falta de variedad en la programación.
 Un 64% se encuentra en contra del supuesto escenario en el cual los proveedores
de la señal por cable dejen de transmitir los canales locales. En ese sentido, un
45% de los encuestados manifestó que cambiaría de proveedor de ocurrir el
referido escenario.
 Un 20% respondió que se cambiaría de proveedor de cable ante el supuesto
escenario que su proveedor de cable suspendiera la señal de SONORA; y, un
22.8% en caso se suspendiera la señal de SONORA y Vía TV.
 La calidad de la transmisión vía señal abierta en SONORA es nítida en un 53% de
los hogares; con interferencia, en un 30%; y, no se capta la señal en un 6%.
IV. POSICIONES DE LAS PARTES
4.1. Posición de REDCOM
En cuanto a las infracciones imputadas a TVSAM y SONORA, REDCOM, mediante
escrito de denuncia de fecha 05 de setiembre de 2011 y documentos obtenidos de las
diligencias de la etapa de investigación a cargo de la Secretaría Técnica, ha señalado lo
siguiente:
 TVSAM estaría distorsionando el mercado a través del abuso de su posición de
dominio mediante la formulación de cláusulas de exclusividad con operadores de
televisión de señal abierta.
 Al ser SONORA y Vía TV las empresas de Televisión de Señal Abierta con mayor
sintonía, la exclusiva sobre la programación de las referidas empresas convierte la
parrilla de REDCOM en una oferta poco atractiva en el mercado de televisión por
cable17
.
 A través de medios periodísticos, radiales y televisivos, TVSAM habría
anunciando la exclusiva que posee sobre SONORA y Via TV y en consecuencia,
habría ofrecido a los suscriptores de otras empresas de Televisión por Cable a
trasladarse a su servicio con el beneficio de una tarifa promocional de 30 soles
mensuales por los 6 primeros meses18
.
 Desde el momento de la suspensión y/o retiro de los canales (sujetos a contratos
de exclusividad con TVSAM) de la parrilla de REDCOM, se ha reportado un mayor
número de bajas en su número suscripciones19
.
 La práctica anticompetitiva ha sido efectiva, en la medida que al inicio de la
presente controversia (diciembre de 2011) existían solo 6 empresas con contratos
de exclusividad y a julio de 2012, existen 11 empresas con contratos de
exclusividad20.

Los contratos de exclusividad con operadores de señal abierta generan
deficiencias en el proceso competitivo en la medida que uniformizan servicios
conexos, como la producción de contenidos21
.
4.2. Posición de TVSAM
Mediante escrito de descargos de fecha 15 de febrero de 2012 y documentos cursados
con la Secretaría Técnica en la etapa de investigaciones, TVSAM ha sustentado su
posición en los siguientes términos:
 Los contratos de exclusividad han sido legítimamente celebrados en virtud del
derecho de libertad contractual y la normativa de Derechos de Autor, sin que
medie coerción alguna.
 Como producto de los contratos de exclusividad, TVSAM ha podido implementar
paquetes tecnológicos innovadores en SONORA22. En ese sentido, indicó que a
diferencia de TVSAM, ninguna otra operadora de cable concurrente en el mercado
ofrece a las operadoras de señal abierta la implementación de paquetes
tecnológicos.
 No existe certeza sobre la posible continuidad de la práctica denunciada en la
medida que la renovación de los contratos de exclusividad depende del éxito de la
relación contractual y de la preferencia que tengan los usuarios de TVSAM sobre
la programación de los operadores de señal abierta23
.
 La atribución de la comisión de un abuso de posición de dominio no es atendible
en la medida que la autoridad desconoce el nivel de preferencia de los programas
emitidos por SONORA y Vía TV. En ese sentido, no existiría certeza respecto al
porcentaje de presencia de dicha programación en relación con el universo de
programas televisivos que se transmiten vía señal abierta.
 No es posible la comisión de una práctica colusoria vertical en la medida que
TVSAM y SONORA concurren en el mismo mercado, en ese sentido no se
cumpliría con el requisito que ambas empresas se desenvolviesen en planos
distintos de una cadena de producción.
4.3. Posición de SONORA
Mediante carta de fecha 06 de octubre de 2011, escrito de descargos de fecha 15 de
febrero de 2012 y posteriores documentos cursados con la Secretaría Técnica en la
etapa de investigaciones, SONORA ha sustentado su defensa de la siguiente manera:
 REDCOM estaría infringiendo la normativa de Derechos de Autor al seguir
retransmitiendo la señal de SONORA a pesar de que ésta le solicitó, en dos
ocasiones24, la suspensión de la retransmisión de su señal. Asimismo, REDCOM
nunca manifestó intención de acceder o solicitar permiso alguno para la
retransmisión de la señal de SONORA.
 El objeto del contrato de exclusividad suscrito entre SONORA y TVSAM no ha
sido restringir la competencia, sino el salvaguardar sus derechos relativos a la normativa de Derechos de Autor y el poder expandir su señal a localidades a las
que no se llega únicamente vía señal abierta.
 En la medida que el referido contrato impulsaba la eficiencia empresarial y la
expansión de mercado, se habría cumplido con la justificación de la exclusividad
entre SONORA y TVSAM en el marco de una relación de colaboración
empresarial.
 La señal de SONORA es emitida por un transmisor de 300 vatios de potencia que
le permite llegar a ciertos sectores con nitidez y a otro, con menos calidad, lo cual
ha originado por un largo tiempo la molestia de los televidentes.
 Las razones de la relación de exclusividad son comerciales: SONORA tiene un
proyecto de expansión regional para lo cual fue indispensable buscar alianzas
empresariales, como la establecida con TVSAM25. En ese sentido,
de no haberse suscrito la exclusiva con TVSAM, la cobertura de SONORA se
hubiese limitado a las localidades hasta donde llega por señal abierta y mediante
televisión por cable; en cuyo caso, la difusión se efectuaría con calidad en un
sector y con deficiencia en otros26
.
 La relación de preferencia de televidentes sobre la programación no se ha basado
en información estadística, resultando así imprecisa.
 Se ha determinado que TVSAM ostenta posición de dominio sin haber analizado
la existencia de barreras de acceso al mercado de televisión por cable.
 La determinación del mercado relevante no es adecuada en la medida que se
toma en cuenta los distritos de Tarapoto, La Banda de Shilcayo y Morales, cuando
el contrato de exclusividad cuestionado sólo tiene efectos en el distrito de
Tarapoto.
 En la medida que el contrato de exclusividad suscrito con TVSAM no acarrea
contraprestación económica alguna, no existe posibilidad de trasladar costos al
consumidor final, generándole así un mayor bienestar.
 En muchas zonas de San Martín, los operadores de cable introducen en su
parrilla la programación de operadores de señal abierta, dando la impresión que
no se necesita permiso previo de los titulares del contenido para que éste sea
retransmitido27
.
V. INFORME INSTRUCTIVO Nº 064-STCCO/2012 DE FECHA 19 DE DICIEMBRE DE
2012
Conforme a lo desarrollado en el Informe Instructivo, luego de una evaluación de las
investigaciones realizadas durante la tramitación del procedimiento, la Secretaría Técnica
determinó lo siguiente:
 Debía descartarse el escenario de un supuesto acuerdo colusorio entre TVSAM y
SONORA en la medida que no existen indicios que lleven a deducir que SONORA
tuviese intención de afectar el mercado de televisión por cable –mercado en el que no
participa y al que no se encuentra vinculado a través de alguna empresa–, así como
no se desprende de los hechos que el referido acuerdo le hubiese generado mayores
ventajas a SONORA que al escenario previo a la suscripción. Conforme a ello, se puede deducir que los términos contenidos en los acuerdos de
exclusividad podrían corresponder más a una estrategia unilateral que a una
consensuada.
 En cuanto al escenario de un abuso de posición de dominio por parte de TVSAM, la
Secretaría Técnica estimó lo siguiente:
(i) TVSAm cuenta con posición de dominio en el mercado relevante28 debido a los
siguientes factores: (i) una participación superior al 60% en el mercado relevante;
(ii) en virtud del índice HHI, se identificó que el mercado relevante es altamente
concentrado; (iii) determinado nivel de barreras de entrada en virtud de factores
tecnológicos, costos hundidos en la provisión del servicio y el alto poder de
negociación de TVSAM.
(ii) La posición de dominio de TVSAM le otorgó la posibilidad de retransmitir los
canales de señal abierta de manera exclusiva mediante la suscripción de
acuerdos de exclusividad, incluso sin ofrecer contraprestación alguna a los
canales de televisión abierta. En tal sentido, habría utilizado dicha posición de
dominio para procurarse en exclusividad la programación local que consideraba
de mayor preferencia en el mercado relevante (especialmente la programación de
SONORA).
(iii) En efecto, se observó que las señales transmitidas por las empresas de televisión
de señal abierta que suscribieron los contratos de exclusividad con TVSAM
(SONORA y Vía TV) cuentan con la mayor preferencia, tanto de forma general
como en su programación específica. Conforme a ello y las estadísticas
mostradas por el estudio elaborado por CPI, esta programación constituye para
los usuarios un elemento esencial y determinante en la elección del operador a
contratar en el mercado de televisión por cable.
(iv) Los efectos negativos que se observan producto de la conducta anticompetitiva
habrían sido los siguientes:
– En la medida que los canales de televisión abierta local gozan de gran preferencia
en el distrito de Tarapoto, la estrategia de firma de convenios de exclusividad que
ha venido desarrollando TVSAM en Tarapoto deja a sus competidores sin
insumos muy importantes para el desarrollo de sus actividades comerciales, lo
cual les resta competitividad y atractivo a sus servicios.
– A partir de mes de octubre de 2011, luego de haber mostrado un desempeño
negativo en lo que respecta al número de suscriptores, TVSAM muestra un
importante crecimiento tanto en el número de suscriptores como en su cuota de
mercado. Este hecho, viene acompañado de una disminución en el crecimiento
del número de suscriptores de las empresas competidoras, siendo la más
perjudicada Cable Mundo. En tal sentido, se han verificado efectos reales sobre el
mercado.
– La estrategia anticompetitiva desplegada por TVSAM no solo ha mostrado tener
efectos negativos para la competencia, los cuales a largo plazo afectan también al
bienestar de los usuarios, sino que también tiene efectos negativos en el bienestar
de los usuarios a corto plazo. En ese sentido, se ven afectados aquellos
suscriptores de las empresas de Televisión por Cable que se ven privados del
contenido local de mayor preferencia, que pasa a ser exclusivo de TVSAM. (v) Normalmente se argumenta que los convenios de exclusividad tienen efectos
positivos sobre el bienestar social y la competencia en el mercado. Sin embargo,
para el caso en particular, la empresa TVSAM no ha podido demostrar los
beneficios de los contratos de exclusividad que ha firmado. Asimismo, la
Secretaría Técnica no ha observado efectos positivos reales ni potenciales que se
podrían generar con la conducta. En particular:
– No se ha demostrado que la firma del convenio de exclusividad permitiese a los
canales de señal abierta expandir su cobertura, sino que por el contrario, al
quedar la retransmisión de sus señales limitada a la red de TVSAM, la cobertura
de canales de señal abierta es menor a la que estos tenían antes de la firma de
contratos de exclusividad.
– No se elimina, con los referidos acuerdos, el problema del free rider, ya que los
contratos con TVSAM resultan de una exigencia sin ningún beneficio (que haya
surgido debido a la exclusividad) que haya podido verificar la Secretaría Técnica
para los canales de señal abierta local.
– No se observan beneficios en lo que respecta a los ingresos por publicidad.
– Si bien se observa que REDCOM y Cable Mundo han recurrido a la creación de
sus propios canales de televisión de señal cerrada propios, lo cual podría
significar un beneficio para los usuarios en términos de variedad de contenidos,
esto no necesariamente sería beneficioso para los usuarios y la sociedad en
general, ya que estos nuevos canales solo pueden ser vistos por los suscriptores
de cada uno de los operadores antes señalados. Asimismo, la creación de estos
canales podría suponer un desvío innecesario de recursos que podrían emplearse
para otros cometidos, como la expansión de las redes del servicio.
Luego del análisis anterior, la Secretaría Técnica recomienda a este Cuerpo Colegiado:
 Declarar infundada la denuncia presentada por REDCOM contra SONORA y TVSAM
por la realización de prácticas colusorias verticales en la modalidad de acuerdos de
exclusiva, infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 12º del Decreto Legislativo
N° 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
 Declarar fundada la denuncia presentada por REDCOM contra TVSAM por la
comisión de actos de abuso de posición de dominio por parte de TVSAM en la
modalidad de acuerdos de exclusiva, infracción tipificada en el literal e) del numeral 2
del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1034, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas.
En tal sentido, recomienda imponer una sanción a TVSAM por la comisión de abuso de
posición de dominio en la modalidad de acuerdos de exclusiva, al amparo del literal e) del
numeral 2 del artículo 10ºdel Decreto Legislativo N° 1034.
Finalmente, la Secretaría Técnica considera que correspondería ordenar a TVSAM como
medida correctiva que se abstenga de seguir realizando la conducta ilícita, dejando sin
efectos todas aquellas cláusulas contenidas en los contratos que estuviesen vigentes con
las empresas de Televisión de Señal Abierta (para el caso, Vía TV y/o SONORA, según
corresponda) que de manera directa o indirecta impliquen el otorgamiento de
exclusividades en la retransmisión y/o distribución de las señales y/o programación de
dichas empresas.
Cabe indicar que en el desarrollo del Informe Instructivo, la Secretaría Técnica advirtió
que una de las empresas a las cuales se le habría requerido información, Vía TV, habría
suministrado información falsa. De esta manera, la Secretaría Técnica consideró conveniente dejar constancia en el Informe Instructivo del incumplimiento del “deber de
no declarar hechos contrarios a la verdad”29 e informar al respecto a la Procuraduría de
OSIPTEL para que evalúe, si lo considera necesario, la posible comisión de un ilícito
penal por “falsa declaración en el procedimiento administrativo”30
.
VI. ALEGATOS DE LAS PARTES AL INFORME INSTRUCTIVO
En relación a lo establecido mediante Resolución N° 010-2012-CCO/OSIPTEL, las partes
tenían el plazo de quince (15) días hábiles computados a partir del día siguiente de
notificada la resolución para la presentación de sus alegatos al Informe Instructivo emitido
por la Secretaría Técnica.
De una revisión del expediente se observa que la referida resolución fue notificada a
TVSAM y SONORA el 02 de enero de 2013 y a REDCOM el día 03 de enero de 2013. Al
respecto, dentro del plazo establecido solo REDCOM y SONORA presentaron
comentarios y/o alegatos al Informe Instructivo. Por su parte, la denunciada TVSAM no
presentó alegatos dentro del plazo establecido ni de manera posterior al vencimiento de
dicho plazo.
6.1. SONORA TARAPOTO
Mediante escrito de fecha 22 de enero la denunciada SONORA presentó sus comentarios
y alegatos al Informe Instructivo. De todos los comentarios expuestos, este Cuerpo
Colegiado considera relevante exponer los siguientes:
 En el caso en particular, se debe analizar si el objeto era restringir, impedir o falsear la
competencia. En relación a las prácticas colusorias verticales, estas tendrán un
“objeto” restrictivo cuando de las condiciones y términos del acuerdo se desprenda de
manera objetiva que su finalidad o propósito es afectar de manera directa el proceso
competitivo en el mercado. Es decir, este “objeto” no debe ser entendido como la
intención o la finalidad subjetiva de las partes al momento de celebrar el acuerdo, sino
como la finalidad y propósito objetivo que se desprende del mismo acuerdo en un
contexto económico determinado en el que será aplicado.
 La finalidad de SONORA fue garantizar la protección de sus derechos de autor
(derechos conexos de radiodifusión) y buscar la mejor manera de expandir su señal a
otras localidades a las que no llega actualmente. SONORA en ningún momento ha
restringido la competencia del mercado, muestra de ello es que del contenido del
acuerdo se aprecia que no se establece ninguna retribución económica de parte de
TVSAM a SONORA.
 Hace bien la Secretaría Técnica al indicar que no se advierte por parte de SONORA
la intención anticompetitiva y por lo tanto afirma que no existen indicios que adviertan
que SONORA tenga la intención de afectar el mercado de televisión por cable.  Al momento de la celebración del acuerdo SONORA además de salvaguardar los
Derechos Conexos que le asisten solicitó la ampliación de su retransmisión por parte
de TVSAM en todos los lugares a los que llegara su señal; ante lo cual, la otra parte
determinó su condición para poder cumplir con lo solictado. Verificándose así que
existieron dos voluntades diferentes plasmadas en un acuerdo, más no la voluntad
compartida de afectar el mercado de televisión por cable a través del mismo.
Ello es reforzado con el análisis que la Secretaría Técnica realiza sobre la naturaleza
de los hechos que dieron origen al Acuerdo, en cuanto concluye que SONORA si bien
participó en la elaboración del acuerdo -como documento físico- esta no tuvo una
participación en la formación de un acuerdo -considerado como consenso de
voluntades para un mismo fin- que restrinja la competencia en el mercado de
televisión por cable.
 Se ha verificado que TVSAM no le retribuye económicamente los derechos de
retransmisión, a diferencia de Vía TV, a quien sí le otorga una contraprestación
económica. Por ende, se debe precisar que no es cierto que TVSAM le ofrece a
SONORA los mismos beneficios que a las otras empresas, sino que los acuerdos son
menos beneficiosos.
La Secretaría Técnica luego de las investigaciones realizadas precisa que SONORA no
ha mejorado su situación respecto a la que tenía antes de la firma del acuerdo, por lo
tanto, para SONORA no ha significado un beneficio, más que la salvaguarda de los
Derechos Conexos de transmisión.Finalmente, SONORA concuerda con la conclusión a
las que arriba la Secretaría Técnica al no considerar el acuerdo suscrito por TVSAM y
SONORA como una práctica colusoria por carecer de las características que lo
calificarían como tal.
6.2. REDCOM
El escrito de fecha 23 de enero presentado por REDCOM contiene comentarios en
relación a que coincide con lo desarrollado por la Secretaría Técnica en su Informe
Instructivo, tanto en el análisis como en las conclusiones. Por tal sentido, la empresa
denunciante señala que los contratos de exclusividad suscritos por TVSAM constituirían
una infracción a lo establecido en el literal e) del numeral 2 del artículo 10° del Decreto
Legislativo N° 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
Al respecto, REDCOM señala lo siguiente: “Nuestra parte recoge lo concluido por la
Secretaría Técnica Adjunta de los Cuerpos Colegiados, en cuanto, recomienda al
Colegiado, que declare fundada la denuncia presentada por REDCOM contra TVSAM por
la comisión de actos de abuso de posición de dominio, en la modalidad de acuerdos de
exclusiva los contratos (TVSAM – SONORA y TVSAM – VIA TV), debiendo en la
instancia correspondiente al Colegiado, ordenar a TVSAM como medida correctiva que
se abstenga de seguir realizando la conducta ilícita, debiendo dejar sin efectos todas
aquellas cláusulas contenidas en los contratos que estuviesen vigentes con las empresas
de Televisión de Señal Abierta (Vía TV y/o Sonora), que de manera directa o indirecta
impliquen el otorgamiento de exclusividades en la retransmisión y/o distribución de las
señales y/o programación de dichas empresas.” VII. INFORMACIÓN ADICIONAL REQUERIDA POR ESTE CUERPO COLEGIADO
Conforme se indicó en los antecedentes, mediante Resolución del Cuerpo Colegiado Nº
011-2013-CCO/OSIPTEL, este Cuerpo Colegiado requirió información adicional a
TVSAM, SONORA y Vía TV.
La información solicitada a TVSAM fue la siguiente:
 Número de suscriptores mensuales solo para el distrito de Tarapoto para el
periodo de julio de 2012 a enero de 2013.
 Ingresos brutos mensuales del período entre enero de 2011 a enero de 2013.
 El margen de utilidad operativa mensual en el período enero de 2011 a enero
de 2013. En relación a ello y en la medida de lo posible, presentar los Estados
Financieros Anuales de la empresa de los años 2011 y 2012.
 ¿Desde cuándo se dejó sin efectos el contrato de exclusiva suscrito con Vía
TV? Detallar los motivos así como las circunstancias en las que se dejó sin
efecto el mismo31
.
 ¿La exclusiva con SONORA sigue vigente? En caso la respuesta sea
negativa, detallar los motivos así como las circunstancias en las que se dejó
sin efecto el mismo32
.
Por su parte, se preguntó a SONORA si la exclusiva con TVSAM sigue vigente.
Asimismo, se le indicó que, en caso la respuesta sea negativa, proceda a los motivos así
como las circunstancias en las que se dejó sin efecto el mismo33
.
Finalmente, se preguntó a Vía TV desde cuándo se dejó sin efectos el contrato de
exclusiva suscrito con TVSAM. Al respecto, que detalle los motivos así como las
circunstancias en las que se dejó sin efecto el mismo34
.
Al respecto, dentro del plazo establecido, solo SONORA y Vía TV cumplieron con remitir
la información solicitada por este Cuerpo Colegiado. La empresa denunciada TVSAM no
ha cumplido con la entrega de información requerida necesaria a efectos de mejor
resolver por parte de este Cuerpo Colegiado.
SONORA indicó en su respuesta que el contrato de exclusividad seguía vigente con
TVSAM. Por su parte, Vía TV indicó textualmente lo siguiente:
“Vía Televisión, nunca tuvo un contrato de exclusividad con Televisión San Martín S.A.C.
lo que se firmó con Televisión San Martin S.A.C, es un contrato de compra venta de los
derechos de producción, por un monto de S/, 3,000 nuevos soles, el mismo que se ofreció
a ios otros cables. Pero por motivos extraños a nuestro entender, Televisión San Martín
S.A.C intentó hacerlo exclusivo, mientras se resolviera este impase sin tener que recurrír a
denuncias por incumplimiento de contrato, nos hemos visto obligados a no poder vender
nuestra producción a ios otros cable.

Posteriormente Televisión San Martín S.A.C. también Intentó controlar nuestro medio,
para sorpresa de nosotros, al indicamos qué trabajador deberíamos contratar y a cual no
se debe contratar, a sí mismo intentó meterse en nuestra línea periodística de nuestro
Noticiario, al indicarnos que no se podía hablar de uno de sus directivos, el Sr, Sandro
Rivero Usátegui, ex alcalde de Tarapoto, el cual está procesado por la Controlaría de la
República por desfalcos en el SAT de Tarapoto. Y todo este chantaje de que si no
aceptamos sus pretensiones nos sacarían de su grilla. Basándose en que es el cable más
antiguo de Tarapoto, por lo que tiene el más alto porcentaje en ios usuarios y casa
comerciales, el cual nos perjudicaría comercialmente a nosotros.
Al no aceptar esa pretensiones chantajistas, con fecha 12 de noviembre del 2012 nos
enviaron una carta en el cual nos indicaban que con fecha 26 de noviembre del 2012
dejarían de pasar nuestro canal en su grilla de programación, el cual ellos unilateraimente
dieron cumplimiento. Así de esa manera perjudicando a sus abonados, privándolos de ver
un canal libre e independíente que no se deja manosear por nadie.
Con fecha 28 de noviembre del 2012 se firmó contrato de compra venta de producción sin
ninguna exclusividad con los cables, REDCOM y con CABLE MUNDO, dejando abierta la
posibilidad de vender también a Televisión San Martín S.A.C.” (El subrayado es nuestro).
VIII. CUESTIONES PREVIAS
8.1. Marco legal de los acuerdos de exclusividad bajo análisis. Competencias del
OSIPTEL
Uno de los argumentos de TVSAM en el presente procedimiento consiste en que los
contratos de exclusividad han sido legítimamente celebrados en virtud del derecho de
libertad contractual y la normativa de Derechos de Autor. Por su parte, SONORA ha
indicado que no habría tenido una finalidad anticompetitiva con la suscripción del contrato
de exclusividad, sino la de salvaguardar sus derechos relativos a la norma de derechos
de autor y que, inclusive, REDCOM estaría infringiendo la referida normativa al
retransmitir su señal sin autorización previa.
Al respecto, cabe indicar que el Decreto Legislativo Nº 822, Ley sobre el Derecho de
Autor, es el cuerpo normativo que regula la protección de los autores de las obras
literarias y artísticas y de sus derechohabientes, de los titulares de derechos conexos al
derecho de autor reconocidos en ella y de la salvaguardia del acervo cultural.35

El artículo 126º de la Ley sobre el Derecho de Autor ha reconocido como una fuente para
la adquisición de derechos conexos, al contrato de radiodifusión, en virtud al cual el autor,
su representante o derechohabiente, autorizan a un organismo de radiodifusión para la
transmisión de su obra, siendo que en estos casos los organismos de radiodifusión
cuentan con diversos derechos entre los cuales se encuentra “el derecho exclusivo de
realizar, autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o
procedimiento conocido o por conocerse.”
36
En virtud a lo anterior, y a fin de analizar las conductas materia de denuncia en el
presente caso, se observa que la normativa protectora del derecho de autor, ha
reconocido un tipo contractual en virtud al cual las empresas productoras de contenidos olos canales de señal abierta pueden celebrar contratos con otras empresas a fin de
autorizar la transmisión o retransmisión de sus señales bajo condiciones de exclusividad,
siendo que la Ley sobre el Derecho de Autor califica como ilícita la reproducción total o
parcial de los contenidos protegidos sin el consentimiento previo y escrito del titular del
derecho de autor, correspondiendo a la Comisión de Derecho de Autor del INDECOPI la
investigación y sanción de dichas conductas, según sus competencias.
De esta forma se puede considerar bajo el ámbito de la Ley sobre el Derecho de Autor a
SONORA y Vía TV como titulares de derechos conexos, las mismas que estarían
facultadas para autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones. Asimismo, la
Comisión de Derechos de Autor de INDECOPI es la que se encuentra facultada para
analizar el cumplimiento de las normas que protegen el derecho conexo de prohibir la
retransmisión de las emisiones de las cuales son titulares SONORA y Vía TV.
No obstante lo anterior, el derecho de exclusiva que se obtiene en virtud a un contrato de
radiodifusión no es un derecho absoluto, sino que se encuentra limitado por el
ordenamiento legal vigente al momento de su celebración. En tal sentido, si bien el
numeral 14 del artículo 2º de la Constitución Política37 reconoce la libertad de
contratación, ésta no es absoluta sino que se encuentra limitada por normas de orden
público, tales como las referidas a la protección de la libre competencia38
.
En ese orden de ideas, de acuerdo a la ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones
y Facultades del OSIPTEL tiene a su cargo la supervisión de los servicios públicos de
telecomunicaciones, siendo que de acuerdo al artículo 36º de la referida ley39, este
organismo regulador es competente para conocer toda controversia que afecte el
mercado de servicios públicos de telecomunicaciones, aunque sólo una de las partes
tenga la condición de operadora de tales servicios.
Asimismo, el numeral 2 del artículo 26º de la ley antes citada40 señala expresamente la
facultad del OSIPTEL de sancionar a las personas naturales o jurídicas que no tengan la
condición de empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones, por
incumplimiento de las normas de la libre y leal competencia, en los casos a los que se refiere el artículo 36º ya mencionado.
Cabe señalar que la presente denuncia ha sido interpuesta por REDCOM, en su calidad
de operadora del servicio de Televisión por cable, contra TVSAM, operadora del mismo
servicio, y contra SONORA, empresa prestadora del servicio de Televisión de Señal
Abierta. Si bien una de las denunciadas no tiene la condición de empresa operadora de
servicios públicos de telecomunicaciones (SONORA)41, en el presente caso se observa
que se podría estar afectando el mercado de Televisión por cable, servicio considerado
como un servicio público de telecomunicaciones conforme al TUO del Reglamento
General de la Ley de Telecomunicaciones42
.
En atención a ello, corresponde al OSIPTEL analizar los contratos de exclusividad que
hubiera celebrado TVSAM, en su condición de operadora del servicio de Televisión por
cable, con SONORA así como con otras empresas de Televisión de Señal Abierta, a fin
de determinar si en el presente caso se ha verificado una infracción a la normativa de
libre competencia.
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, también nos parece importante comentar lo
expuesto por Cable Mundo43, principal competidora de TVSAM en el mercado de
Tarapoto, en relación a que “las señales emitidas por las empresas de televisión de señal
abierta deben ser para todos los usuarios y las empresas no deberían limitar sus señales
a las empresas de cable conforme a los fines de la televisión de señal abierta”. Al
respecto, cabe indicar que los operadores de Televisión por Cable, se encuentran bajo el
ámbito de aplicación de la LRTV, la cual tiene por objeto regular la prestación de los
servicios de radiodifusión y Televisión de Señal Abierta, los cuales son considerados
servicios privados de interés público, cuyas emisiones están destinadas a ser recibidas
directamente por el público en genera En tal sentido, la mencionada norma confiere una importancia especial a dichos servicios
puesto que están llamados a satisfacer las necesidades de las personas en el campo de
la información, el conocimiento, la cultura, la educación y el entretenimiento, así como de
promoción de los valores humanos y de la identidad nacional45. Es así que, dada la
relevancia que presentan los servicios de radiodifusión para la colectividad, la
mencionada norma ha fijado una serie de principios rectores bajo los cuales debe
realizarse su prestación. Para el caso en concreto es necesario mencionar el principio de
libertad de acceso, establecido en el artículo I, literal b) de la LRTV:
“El acceso a la utilización y prestación de los servicios de radiodifusión está sujeto a los
principios de igualdad de oportunidades y de no discriminación” (El subrayado es nuestro)
Asimismo, la referida norma ha asignado la competencia exclusiva al MTC para fiscalizar
y sancionar el incumplimiento de la LRTV46. Adicionalmente, se ha facultado al MTC para
imponer medidas cautelares y correctivas inmediatas con la finalidad de prevenir, impedir
o cesar conductas infractoras.
En ese orden de ideas, cabe indicar que para lo señalado por la empresa denunciante y
por Cable Mundo en el presente caso, el MTC es la autoridad competente para evaluar la
actuación de las empresas de televisión de señal abierta (SONORA y Via TV) al haber
solicitado el bloqueo de la transmisión de sus señales a las empresas prestadoras del
servicio de televisión por cable en el mercado de Tarapoto, si consideran que tal
conducta es contraria a lo dispuesto por la LRTV, en especial en relación con el principio
de libertad de acceso y los fines de los servicios de radiodifusión47
.
En relación a ello, cabe indicar que, mediante Oficio Nº 7920-2012-MTC/29 de fecha 11
de enero de 2013, el MTC comunicó a la Secretaría Técnica que estaría procediendo a
realizar las acciones de control y supervisión destinadas a determinar si SONORA “se
encuentra incumpliendo las obligaciones previstas en la LRTV, en su calidad de titular de
la autorización, de ser el caso y si los hechos verificados constituyen infracciones a la
referida Ley y su Reglamento, se procecerá de acuerdo a las funciones establecidas en el
Reglamento de Organización y Funciones del MTC, aprobado por Decreto Supremo Nº
021-2007-MTC”.
Por todo lo expuesto, y en concordancia con lo expuesto por la Secretaría Técnica en su
Informe Instructivo, este Cuerpo Colegiado considera que, en el presente caso, el análisis
se centrará única y exclusivamente en los posibles efectos anticompetitivos de los
contratos suscritos por TVSAM con las empresas de televisión de señal abierta
(SONORA y Via TV) evaluando al respecto si nos encontramos ante una posible
infracción a la normativa de libre competencia. Por ello, no es competencia de este
Cuerpo Colegiado pronunciarse sobre la interpretación de la Ley de Radio y Televisión ni
sobre presuntas infracciones a la Ley de Derechos de Autor.
No obstante ello, en la medida que nos encontramos en un procedimiento donde la
solución de la litis puede afectar otros derechos contemplados en el sistema normativo
peruano, conforme a lo expuesto en los párrafos precedentes, este Cuerpo Colegiado
considera relevante que se notifique a la CDA del INDECOPI y a la Dirección General de
Control y Supervisión de Comunicaciones del MTC con la presente resolución final.8.2. La valoración de los medios probatorios en el presente procedimiento y la
actividad procesal de las partes
Admitida la denuncia, corresponde efectuar la valoración de los medios probatorios que
obran en el expediente, la cual tiene como finalidad determinar si TVSAM y SONORA
incurrieron en las infracciones que se le imputan.
La prueba funciona como un método esencial para poder establecer la veracidad sobre
las afirmaciones de ciertos hechos. En sentido amplio, “probar es establecer la exactitud
de una proposición cualquiera; en el sentido judicial, probar es someter al juez de un
litigio los elementos de convicción adecuados para justificar la verdad de un hecho
alegado por una parte y negado por la otra48″.
De acuerdo a las normas que rigen el proceso civil, aplicables en virtud de las normas del
Reglamento de Controversias citadas anteriormente, entre los medios probatorios típicos
está la declaración de parte49, referida a los hechos o información del que la presta o de
su representado50. Las declaraciones de parte no sólo se manifiestan oralmente sino
también a través de afirmaciones contenidas en las actuaciones judiciales o los escritos
de las partes51.
Las declaraciones de parte toman un valor probatorio particular en el ámbito procesal
administrativo, toda vez que uno de los principios generales es el principio de presunción
de veracidad según el cual durante la tramitación del procedimiento se presume que los
documentos y declaraciones formulados por los administrados responden a la verdad de
los hechos que ellos afirman52 y asimismo, se presume que toda la información incluida en los escritos y formularios han sido verificados por quien hace uso de ellos y que el
contenido es veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario53
.
Sin perjuicio de lo señalado, en el caso de procedimientos trilaterales sancionadores la
autoridad administrativa debe aplicar el Principio de Verdad Material54. Es así que
respecto a los medios probatorios en el caso de la presente controversia, “la autoridad
debe ser lo suficientemente cautelosa, para no sustituir el deber probatorio de las partes.
Por tanto, la aplicación del principio de verdad material debe estar atenuada, al operar la
presunción de igualdad entre las partes intervinientes en el procedimiento trilateral. Sin
embargo, ello no implica que la autoridad administrativa ante la cual se desenvuelve el
procedimiento administrativo trilateral, como entidad servicial de los intereses generales,
no ejerza su facultad de ordenar y producir pruebas cuando exista un interés público
inherente a la resolución del procedimiento”
55
. (El subrayado es nuestro)
De acuerdo a ello, observamos que de un lado tenemos el deber probatorio de la
denunciante con respecto a los términos de su denuncia, mientras que por otro lado
tenemos la facultad de producir pruebas de la Administración Pública, cuando exista un
interés público.
En la presente controversia, nos encontramos evaluando una presunta contravención a la
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la cual tiene como finalidad promover
la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores56
. En tal
sentido, conforme indica KRESALJA “las leyes de defensa de la competencia, que tienen
en nuestro caso un claro sustento constitucional, delimitan uno de los aspectos más
importantes del orden público, de modo que configuran nuestro orden público
económico En efecto, la protección de la libre competencia en el mercado constituye uno de los
aspectos más importantes del orden público económico, siendo un bien jurídico de suma
relevancia que es requisito indispensable para la protección de otros bienes jurídicos
como lo son el desarrollo de la libre iniciativa privada y el bienestar de los consumidores.
En tal sentido, existiendo un claro interés público en el presente caso, este Cuerpo
Colegiado observa que la Secretaría Técnica ha procurado contar con obtener las
pruebas necesarias para llegar a la verdad material. Es así que, conforme a la naturaleza
de las conductas investigadas, en el presente procedimiento se ha requerido información
diversa respecto a la participación en el mercado de Tarapoto tanto a la denunciante y las
denunciadas, como a otros agentes económicos que pudiesen tener información
relevante respecto al período de la realización de las conductas denunciadas.
Finalmente, se han actuado los medios probatorios que se han considerado
fundamentales para el esclarecimiento de los hechos en los que recae el presente caso
(es el caso de la medición de audiencia realizada por la empresa consultora, CPI).
En relación a ello, los administrados en general, son responsables de entregar la
información solicitada por la autoridad administrativa. En efecto, conforme a las normas
pertinentes de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la administración puede
exigir a los administrados la comunicación de informaciones o la presentación de
documentos así como su colaboración para la práctica de otros medios de prueba58; y, a
su vez, los administrados están obligados a facilitar la información y documentos que
conocieron y fueron razonablemente adecuados a los objetivos de la actuación para
alcanzar la verdad material59
.
Sin embargo, en el presente caso, se observa que las partes no han actuado conforme a
sus deberes de diligencia y colaboración. En el caso de TVSAM, cuando la Secretaría
Técnica le requirió información respecto a sus relaciones con Cable Móvil, a fin de
determinar las relaciones de grupo económico y las participaciones que pudiese tener la
denunciada en el mercado de Tarapoto, la denunciada no fue precisa y omitió su deber
de colaboración (respondiendo, mediante carta de fecha 31 de julio de 2012, de forma
ambigua60), en la medida que tenía conocimiento de dicha información conforme a los
hechos61, como bien afirma la Secretaría Técnica en su Informe Instructivo. Asimismo, en relación al requerimiento de información relativa al número mensual de suscriptores
desagregado, por distrito donde se opere, para el período comprendido entre julio 2010 y
agosto 2011, solicitada mediante Oficio N° 117-STCCO/2012, de fecha 15 de agosto de
2012 (reiterado mediante Oficios N° 143-STCCO/2012, de fecha 11 de setiembre de
2012; y, N° 150-STCCO/2012, de fecha 26 de setiembre de 2012), siendo que la entrega
de dicha información no resultaba compleja, no cumplió con los plazos, y en general,
entorpeció la etapa de investigación producto de la información errónea brindada (en un
primer instante)62
.
Cabe indicar que esta descripción de la conducta procesal no adecuada que ha tenido
TVSAM en el procedimiento fue expuesta por la Secretaría Técnica en su Informe
Instructivo, al cual la empresa denunciada no presentó sus alegatos. A ello habría que
agregarle el hecho de que, a la fecha, TVSAM no ha cumplido con los requerimientos
finales de información de este Cuerpo Colegiado, los cuales se encuentran listados en el
punto VII de la presente resolución.
Por parte de REDCOM, cabe indicar que mediante carta C.37-ST/2011, de fecha 06 de
setiembre de 2011, se requirió informar si contaba con programación de contenido propio,
ante lo cual, mediante comunicado notificado a OSIPTEL el 07 de octubre de 2011,
respondió negando dicho supuesto. No obstante, de manera posterior, cuando se le
solicitó, mediante Oficio N° 098-STCCO/2012, indicar si es que se registraron cambios en
la información remitida mediante carta con fecha de recepción 07 de octubre de 2011,
REDCOM indicó, mediante comunicado de fecha 31 de julio de 2012, que no hubo
cambio alguno. Sin embargo, luego de las investigaciones, mediante el informe de la
consultora CPI, se habría verificado que REDCOM contaba con un canal de contenido
propio, “Redcom TV”.
Conforme a ello, este Cuerpo Colegiado concuerda con la Secretaría Técnica en que,
tanto TVSAM como REDCOM, han incumplido con la diligencia y colaboración en lo que
respecta al deber de proporcionar información a la autoridad administrativa, a pesar de
que en dichos requerimientos se les indicó que dicha información era necesaria “con el fin
de contar con elementos de juicio que permitian resolver esta controversia” y que la
entrega de la misma era obligatoria. Dicha conducta procesal de las partes del
procedimiento (denunciante y denunciada) será tomada en cuenta en relación a lo que se
determine en la presente resolución.

IX. ANALISIS DE LAS CONDUCTAS DENUNCIADAS
A efectos de realizar un correcto análisis de los puntos controvertidos en el presente
caso, este Cuerpo Colegiado evaluará lo siguiente: (i) determinar si TVSAM ha celebrado
contratos de exclusividad con la empresa SONORA y con la empresa Vía TV; en caso
fuese afirmativo aquello, (ii) se debe analizar si dichos contratos de exclusividad
constituyen una infracción a las normas de libre competencia, en virtud de los artículos
10º y 12.2º del Decreto Legislativo N° 1034.
9.1. Marco teórico de los acuerdos de exclusividad
Los contratos de exclusividad pueden definirse como aquellos que otorgan a una
empresa la facultad de ser la única distribuidora de un determinado producto o servicio en
un área geográfica. A manera de retribución, el productor o proveedor del producto o
servicio no lo distribuye directamente y/o deja de comercializarlo a otros distribuidores en
la misma área geográfica.
En ese sentido, los acuerdos o contratos de exclusividad son considerados dentro de una
categoría más general de prácticas empresariales, conocidas como restricciones
verticales, las cuales bajo algunas circunstancias pueden tener efectos anticompetitivos.
El análisis de las restricciones verticales es una de las materias de mayor interés en la
discusión acerca de las políticas de competencia y las prácticas anticompetitivas. Según
Rey y Vergé63, las restricciones verticales son aquellas provisiones contractuales que no
sólo establecen condiciones generales para el pago (tarifas en dos partes, descuentos
por cantidad, regalías, etc.), sino que también incluyen condiciones que limitan las
decisiones de una parte (mantenimiento del precio de reventa, venta de una cantidad fija,
o empaquetamiento puro) o debilitan la competencia (acuerdos de exclusividad,
franquicias, territorios exclusivos, etc.).
Al respecto, Lipczynski y otros autores64 consideran que parte importante del debate
sobre las relaciones verticales en Europa y Estados Unidos se ha centrado en las ideas
de la Escuela de Chicago65. De acuerdo con estos autores, antes que se extendieran las
ideas de la Escuela de Chicago existía un consenso respecto a que las restricciones
verticales son per se ilegales. Sin embargo, a inicios de la década de 1950, con la
aparición de esta corriente de pensamiento económico se hizo la distinción entre las
restricciones verticales y las horizontales. Así, para los economistas de la Escuela de
Chicago la competencia se lleva a cabo dentro de un mercado, por lo cual, las
restricciones horizontales son peligrosas para la competencia, mas no las restricciones
verticales.
En ese sentido, Whinston sostiene que, si bien al principio la Escuela de Chicago
argumentó que las empresas racionales no necesariamente recurren a esta práctica por
razones anticompetitivas (sino con la finalidad de ganar eficiencia), a mediados de la
década de 1980, con el uso de nuevos modelos teóricos se demostró que las preocupaciones tradicionales acerca de las restricciones verticales no eran ilógicas, ya
que a través de algunos modelos económicos se demostró que las empresas racionales
sí podían utilizar dichas restricciones para excluir rivales y reducir la competencia66
.
De esta manera, es importante considerar que los contratos de exclusividad, y en general
las restricciones verticales, pueden tener tanto efectos positivos como negativos.
Algunos de los efectos positivos de las restricciones verticales pueden ser los
siguientes67:
 El aumento de las ventas y la creación de la imagen de marca mediante la
imposición de ciertas normas de calidad a los distribuidores.El fomento de la
competencia en aspectos distintos de los precios.
 La apertura de nuevos mercados o la introducción en ellos. En este caso, las
restricciones verticales pueden favorecer el inicio de un nuevo mercado geográfico
que requiera altas inversiones iniciales, las cuales podrían no realizarse si la
existencia de una restricción temporal a los distribuidores establecidos en otros
mercados que vendiesen en el nuevo mercado.
 La cuestión del parasitismo de certificado. Este beneficio se refiere a una situación
en la que la venta a través de minoristas que venden únicamente buenos
productos, es de vital importancia para introducir nuevos productos. Así, la
existencia de una restricción temporal del tipo de distribución exclusiva o selectiva
puede ser suficiente para garantizar la introducción del nuevo producto.
 Posibilitar la eliminación de comportamientos del tipo «free-riding», los cuales en
algunos casos reducen los incentivos a invertir (especialmente en aspectos
relacionados al marketing y la publicidad) de algunos distribuidores que no quieren
que sus competidores se beneficien de dichas inversiones.
De otro lado, entre los efectos negativos de las restricciones verticales se pueden
mencionar:68
 Cierre del mercado debido al incremento de las barreras a la entrada o a la
expansión.
 La reducción de la competencia intermarca; es decir, disminución de la
competencia entre el proveedor y sus competidores o facilitación de la colusión,
tanto explícita como implícita, entre estos proveedores.
 La reducción de la competencia entre marcas; es decir, disminución de la
competencia entre el comprador y sus competidores o facilitación de la colusión
entre estos competidores.
 Creación de obstáculos a la integración en el mercado, como por ejemplo las
limitaciones a la libertad de los consumidores para adquirir bienes o servicios. Así, en la actualidad se considera que establecer de manera ex-ante la ilegalidad de las
restricciones verticales puede ser injustificado, ya que si bien algunas restricciones
verticales pueden empeorar el bienestar económico dañando la competencia, otras
pueden mejorarlo a través de ganancias de eficiencia, dependiendo del entorno en el que
se ejecuten. Es por ello que los contratos de exclusividad, y de forma general las
restricciones verticales, deben ser analizadas de manera sumamente cuidadosa en el
caso por caso, aplicando la regla de la razón.
9.2. Los acuerdos bajo análisis
Conforme a lo señalado previamente los acuerdos bajo análisis son: (i) El acuerdo de
exclusividad entre TVSAM y SONORA y (ii) El acuerdo de exclusividad entre TVSAM y
Via TV. En relación a la acreditación de la existencia de dichos acuerdos cabe indicar lo
siguiente:
 La existencia del acuerdo de exclusividad entre TVSAM y SONORA se verificó
previamente al inicio de la presente controversia tal y como consta en la Resolución
del Cuerpo Colegiado Nº 003-2012-CCO/OSIPTEL, de fecha 19 de enero de 2012.
Dicho acuerdo se encuentra contenido en el documento denominado “Contrato
Privado de Alquiler de Frecuencia y Colaboración Empresarial”, el mismo que
estipula lo siguiente:
o TVSAM se obliga a (i) insertar la señal de SONORA en su grilla de
programación, tanto en Tarapoto como en otras localidades de la región San
Martín donde la empresa de cable tenga instalada una sede. Adicionalmente,
TVSAM no se obliga, como efecto del referido contrato, a insertar en su grilla
la programación emitida por los concesionarios de SONORA.
o SONORA se obliga a (i) dar a TVSAM su señal abierta con carácter de
exclusividad, no pudiendo, cedérsela a otras empresas en Tarapoto; (ii)
transmitir los programas periodísticos de TVSAM en el horario de 9 a 10 de la
noche; y, (iii) a no emitir publicidad de otras empresas de Televisión por Cable
que no sean del grupo de TVSAM, debiendo hacer lo propio los programas
concesionados.
La duración del contrato se inició el 04 de julio de 2011 y culminaría el 31 de
diciembre de 2014, pudiéndose renovar previo acuerdo de las partes.
Conforme a ello, se observa que el contrato en mención establece una cláusula de
exclusividad que constituye una obligación de no hacer por parte del cedente, en
virtud de la cual SONORA está prohibida de ceder la señal abierta a otra empresa de
cable distinta de TVSAM.
 Respecto al acuerdo de exclusividad entre TVSAM y Via TV, el mismo consta en
el documento denominado “Contrato privado de compra venta de derechos de
producción, postproducción y colaboración empresarial”, del cual se observa que:
o TVSAM se obliga a (i) insertar la señal de Via TV en su grilla de
programación; (ii) dar en contraprestación mensual la suma ascendente a tres mil
nuevos soles (S/.3000.00) por la venta de los derechos de producción y
postproducción.
o Via TV se obliga a (i) insertar en su programación avisos en los que se
informe que la programación de Via TV es transmitida en Televisión por Cable, de
forma exclusiva por TVSAM; y, (ii) a vender sus derechos de producción y postproducción con carácter de exclusividad a TVSAM, no pudiendo cederlo a
otras empresas de Televisión por Cable.
o La duración del contrato se inicia el 01 de diciembre de 2011 y culmina el
01 de diciembre de 2012, pudiendo ser renovado previo acuerdo de las partes.
En ese sentido, se observa que este segundo contrato también establece una cláusula
de exclusividad que constituye una obligación de no hacer por parte del cedente, en
virtud de la cual Vía TV está prohibida de ceder la señal abierta a otra empresa de cable
distinta de TVSAM.
Adicionalmente a este acuerdo de exclusividad, cabe indicar que mediante el contrato se
genera la adquisición de los derechos de producción y postproducción por parte de
TVSAM por una suma de S/.3000.00 mensuales.
Sin perjuicio de lo señalado, es preciso indicar que este contrato se resolvió con
anterioridad a su fecha de término. Al respecto, conforme lo señala Vía TV en su escrito
de fecha 25 de febrero de 2013, dicho contrato habría sido resuelto unilateralmente por
TVSAM con fecha 26 de noviembre de 201269
.
Habiendo quedado confirmada la existencia de los dos contratos de exclusividad bajo
análisis y habiéndose determinado las partes que han intervenido en la suscripción de los
mismos, corresponde analizar si la celebración de estos contratos contraviene lo
dispuesto en el Decreto Legislativo N° 1034.
9.3. Análisis de las presuntas prácticas anticompetitivas que configurarían los
acuerdos bajo análisis
9.3.1. Tipificación de las conductas imputadas. ¿Prácticas colusorias o abuso de
posición de dominio?
Determinados los acuerdos de exclusividad que podrían estar generando efectos
negativos en el mercado de Televisión por Cable, es preciso indicar que el análisis de
estos acuerdos de exclusiva como supuesta conducta anticompetitiva se encuentra
recogida en dos artículos de la normativa de libre competencia, la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas70
.
En efecto, en el literal e) del numeral 2 del artículo 10º de la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas se considera como abuso de posición de dominio en el
mercado la conducta de efecto exclusorio consistente en “establecer, imponer o sugerir
contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que
resulten injustificados”.
De otro lado, conforme al numeral 1 del artículo 12º de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas se consideran prácticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones,
recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos que
operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización,

que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la competencia. Entre las
prácticas consideradas dentro del tipo general se encuentran las que consisten en:
“establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no
competencia o similares, que resulten injustificados”

Es preciso indicar que, respecto a la tipificación de los acuerdos de exclusividad, un
sector de la doctrina nacional encuentra complicado el encausamiento de los casos
referidos a un análisis de acuerdos de exclusividad bajo el articulado de la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas, debido a la figura que nos presenta la norma
referida a “las prácticas colusorias verticales” la misma que no se encontraba tipificada en
la anterior normativa de libre competencia71. Asimismo, las modalidades de prácticas
colusorias verticales, son las mismas que las de abuso de posición de dominio, tipificadas
en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Por todo ello, no quedaría claro
cuando se debe investigar una práctica de exclusiva bajo la figura del abuso de la
posición de dominio o bajo la figura de las prácticas colusorias verticales72
.
Sin perjuicio de ello, cabe resaltar que existe jurisprudencia referida a dichas prácticas,
no debiendo extrañar que una determinada conducta sea investigada dentro de un mismo
procedimiento como un supuesto de abuso de posición de dominio y una práctica
colusoria73
. En relación a ello, este Cuerpo Colegiado determinó el inicio de la presente
controversia concluyendo lo siguiente:
“Para el caso en particular, observamos que la problemática expuesta en la doctrina se
presenta en los hechos. En su denuncia, RedCom señaló en el apartado correspondiente
al petitorio que dirigía su denuncia contra TV Sam y contra Sonora Tarapoto solicitando la
imposición de multas a las referidas empresas; sin embargo, de la revisión de la misma se
observa que si bien RedCom dirigió su denuncia contra las dos empresas mencionadas
precedentemente, únicamente hace referencia a una presunta conducta anticompetitiva
por parte de TV Sam, la celebración de contratos de exclusividad con empresas de señal
abierta de la zona en la modalidad de abuso de posición de dominio.
En efecto, de los hechos en los que recae la presente investigación se puede observar un
presunto abuso de posición de dominio expresado en una “suerte” de exigencia por parte
de TV Sam hacia las empresas de televisión de señal abierta para que, con el fin de que su señal abierta llegue a la mayor cantidad de usuarios del cable, contraten en exclusiva
con dicha empresa. Esto podría verificarse con el presunto nuevo contrato de exclusiva
firmado con Via Televisión S.A.C., la misma que de acuerdo a la carta que remitió a
RedCom indicó que sus señales se emitirán a través de TV Sam. Dicha empresa de
televisión de señal abierta se habría negado anteriormente a suscribir un contrato de
exclusiva con TV Sam, lo cual originó que esta empresa no permita la retransmisión de
sus señales en su programación. Al parecer, esta empresa habría accedido finalmente a
contratar exclusivamente con TV Sam.
Sin embargo, existiendo indicios de un acuerdo de distribución exclusiva, lo que conlleva
una probable coordinación entre ambas, preliminarmente no puede descartarse la
existencia de una práctica colusoria vertical entre las dos empresas denunciadas con
posibles efectos en el mercado de cable. En tal sentido, en tanto no se acrediten y
verifiquen ciertos hechos y circunstancias, existiría una duda razonable de si la infracción
se deriva como consecuencia de un abuso de posición de dominio, como producto de una
práctica colusoria vertical, o por ambas.
Conforme a lo expuesto en este punto, este Cuerpo Colegiado considera que los contratos
de exclusiva entre TV Sam y Sonora Tarapoto y entre TV Sam y Vía Televisión deben ser
analizados como un presunto abuso de posición de dominio por parte de TV Sam.
Asimismo, el “Contrato Privado de Alquiler de Frecuencia y Colaboración Empresarial”
firmado entre TV Sam y Sonora Tarapoto será analizado desde la perspectiva de las
prácticas colusorias verticales.”
Es por ello que en la resolución admisoria se imputó a las denunciadas el haber
desarrollado las siguientes conductas anticompetitivas:
– TVSAM y SONORA habrían realizado prácticas que configuran una
práctica colusoria vertical en la modalidad de acuerdos de distribución exclusiva,
con posibles efectos anticompetitivos en el mercado de Televisión por Cable,
vulnerando de esta manera el numeral 1 del artículo 12º de la Ley de Represión
de Conductas Anticompetitivas.
– TVSAM habría realizado prácticas que configuran un abuso de posición de
dominio en la modalidad de acuerdos de distribución exclusiva, con posibles
efectos de exclusión en el mercado de Televisión por Cable, infringiendo de esta
manera el literal e) del numeral 2 del artículo 10º de la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas.
Siendo que este Cuerpo Colegiado, luego de una revisión de los hechos presentados,
determinó admitir la denuncia de las dos figuras; corresponde establecer bajo qué
tipificación se realizará el análisis final de los acuerdos de exclusividad bajo análisis
conforme a los actuados en el expediente.
9.3.2. Sobre los acuerdos de distribución exclusiva como supuestos de infracción
al Decreto Legislativo Nº 1034 en la modalidad de presunto abuso de posición de
dominio y como prácticas colusorias verticales
Conforme a lo señalado anteriormente, una de las modalidades del abuso de posición de
dominio es la de “establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta
exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados”
74.
Asimismo, esta conducta también puede ser analizada desde las prácticas colusorias verticales75, dependiendo de los hechos y circunstancias que se presente en el caso en
particular.
9.3.2.1. Los acuerdos de exclusividad como actos de abuso de posición de dominio
De acuerdo con el numeral 1 del artículo 10º de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, se considera que existe abuso de posición de dominio cuando un
agente económico que ostenta posición de dominio76 en el mercado relevante utiliza esta
posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y
perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiese
sido posible sin ostentar dicha posición.
Es preciso resaltar que no constituye un abuso el simple ejercicio de dicha posición sin
afectar indebidamente a competidores reales o potenciales; ello debido a que la norma
tiene como objeto sancionar las prácticas que impidan o dificulten el acceso o
permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones
diferentes a una mayor eficiencia económica. En ese sentido, observamos que las
conductas deben tener un efecto exclusorio77 para ser consideradas como abuso de
posición de dominio.
En la medida que se observen los requisitos anteriormente desarrollados, estaríamos
ante una práctica de abuso de posición de dominio, la misma que constituiría una
prohibición relativa78 de acuerdo a lo establecido en el numeral 4 del artículo 10º de la
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
Al respecto, para identificar y sancionar la práctica ilegal de las conductas referidas al
abuso de posición de dominio en general, según la normativa de libre competencia79
tendría que cumplirse lo siguiente:
(i) Que el agente que realiza la conducta ostente una posición de dominio en el
mercado relevante;
(ii) Que dicha conducta le genere beneficios y perjudique a sus competidores, siendo
pasible de producir efectos exclusorios en el mercado (lo cual no hubiese sido
posible de no ostentar la posición de dominio); y,
(iii) Que luego de un análisis razonable se determine que dicha conducta tiene o
podría tener en el balance efectos negativos para la competencia y el bienestar de
los consumidores en general.
Asimismo, en relación al caso específico del abuso de posición de dominio en la
modalidad de acuerdos de exclusividad, es importante tener en cuenta para el análisis de
los acuerdos objeto de la presente controversia, los requisitos establecidos en la resolución admisoria de la presente controversia:
(i) Que se verifique la existencia de los acuerdos de exclusividad;
(ii) Que los mismos hayan sido sugeridos, impuestos o establecidos por un agente
económico que ostenta posición de dominio en el mercado relevante;
(iii) Que el acuerdo haya sido establecido sin una aparente justificación razonable80;
(iv) Que la conducta realizada haya producido o pueda producir efectos exclusorios en
el mercado de cable, perjudicando a la competencia y los consumidores.
Anteriormente, los Cuerpos Colegiados del OSIPTEL también han evaluado las
restricciones verticales en el mercado de televisión por cable, en el caso Telecable S.A.
(TELECABLE) contra Telefónica del Perú S.A.A. (TELEFONICA) y Telefónica Multimedia
S.A. (TMULTIMEDIA), el cual consideramos importante reseñar a continuación. Cabe
indicar que el Cuerpo Colegiado a cargo de dicha controversia evaluó la conducta
realizada como pasible de ser sancionada como abuso de posición de dominio y/o como
práctica restrictiva de la competencia:
 Exp. 006-99: Caso TELECABLE contra TELEFONICA y TMULTIMEDIA
tramitado ante el OSIPTEL81
En el presente caso, Telecable S.A. (TELECABLE) denunció a Telefónica del Perú S.A.A.
(TELEFONICA), TMULTIMEDIA, Turner (TURNER) y Fox Latin American Channel Inc.
(FOX) por haber infringido el Decreto Legislativo 701 al haber celebrado acuerdos de
exclusividad y negarse a conceder licencias de propiedad intelectual.
La demanda de TELECABLE se fundamentó en que TELEFONICA y TMULTIMEDIA,
apoyándose en las facilidades y recursos que detentaba debido a su condición de
operador dominante, promovían diversos acuerdos de exclusividad para obstruir, limitar
y/o eliminar las fuentes de aprovisionamiento esenciales (canales) para los operadores de
televisión por cable y limitar la competencia.
Para el análisis de la práctica denunciada, el Cuerpo Colegiado (CCO) a cargo de la
controversia planteó: i) determinar si TMULTIMEDIA y/o TELEFONICA habían celebrado
convenios de exclusividad con TURNER y FOX; de resultar esto afirmativo se debía ii)
analizar si la celebración de dichos convenios constituían infracciones al Decreto
Legislativo 701.
En relación a la celebración de los convenios de exclusividad, el CCO analizó los medios
probatorios que obraban en el expediente e identificó como contratos materia de la
controversia al contrato entre TMULTIMEDIA y TURNER (cláusula octava) y al contrato
entre TMULTIMEDIA y FOX (cláusula tercera). De acuerdo con ello, declaró improcedente
la demanda interpuesta contra TELEFONICA.
El CCO consideró que la contratación o acuerdo de exclusividad constituía una
restricción vertical, en la medida en que restringe el acceso al aprovisionamiento de un insumo que es esencial para la operación de una o varias empresas competidoras,
estableciendo una relación comercial de exclusividad entre dos empresas que no operan
en los mismos mercados relevantes. Asimismo, en la medida en que los efectos
anticompetitivos pueden coexistir con los efectos procompetitivos de la conducta, se
requiere del uso de la regla de la razón, pues no es posible afirmar a priori que algunos
efectos primen sobre otros.
A fin de determinar si existía abuso de posición de dominio, el CCO determinó que
TMULTIMEDIA gozaba de posición de dominio en la ciudad de Lima y el Callao. Por lo
que, a efectos de evaluar si TMULTIMEDIA había incurrido en abuso de posición de
dominio, se analizaron los efectos de la práctica en el mercado, concluyéndose que los
efectos negativos sobre la competencia y sobre el bienestar de los consumidores serían
mayores que los efectos positivos82 que el CCO había podido percibir y que
TMULTIMEDIA había argumentado. Asimismo, se concluyó que un daño injustificado a la
competencia en el servicio de televisión por cable podía tener efectos potenciales
negativos sobre el servicio de Internet y telefonía fija.
Finalmente, el CCO verificó que dichos efectos se generaban producto de la relación
vertical entre empresas, los cuales no hubieran sido posibles en caso TMULTIMEDIA no
contase con posición de dominio.
Para el caso de análisis de la supuesta práctica restrictiva, el CCO sostuvo que los
contratos celebrados con FOX y TURNER constituían acuerdos entre empresas que
habían producido o podrían producir el efecto de restringir la competencia en diversos
mercados, a la vez que podrían generar un perjuicio potencial al bienestar de los
consumidores, concluyendo que dicha práctica constituía una infracción al inciso j) del
artículo 6 de la norma anterior de competencia (DL 701) que sanciona prácticas entre
empresas que se encuentran tanto en una relación horizontal como en una relación
vertical.
En la Resolución Final de la controversia, la cual fue emitida en mayoría con voto en
discordia83, el CCO concluyó que la vigencia de las cláusulas de exclusividad de los
convenios celebrados por TMULTIMEDIA con FOX y TURNER constituían infracciones
a los incisos f) y j) de los artículos 5 y 6, respectivamente del Decreto Legislativo 701, por
lo que TMULTIMEDIA había incurrido en conductas consideradas como prácticas
restrictivas y como abuso de posición de dominio.
En relación a los criterios establecidos por el OSIPTEL para el análisis de los acuerdos
de exclusividad en el caso TELECABLE contra TMULTIMEDIA y TELEFÓNICA, la
Secretaría Técnica en su Informe Instructivo observó que el CCO estableció los
siguientes criterios de evaluación: (i) Que se verifique que el agente económico investigado ha celebrado los
acuerdos de exclusividad;
(ii) Que se acredite que dicho agente tiene posición de dominio en el mercado
relevante;
(iii) Que para que se determine una restricción vertical se debe restringir el
acceso al aprovisionamiento de un insumo que es esencial para la operación
de una o varias empresas competidoras, estableciendo una relación
comercial de exclusividad entre dos empresas que no operan en los mismos
mercados relevantes.
(iv) Identificar la existencia de efectos negativos para la competencia y efectos
negativos para el bienestar del consumidor;
(v) Mediante la regla de la razón se debe evaluar la coexistencia de los efectos
anticompetitivos con los efectos procompetitivos de la conducta, a fin de
determinar si la conducta es anticompetitiva y es pasible de ser sancionada.
De otro lado, conforme lo señala INDECOPI en el Informe Técnico requerido por esta
Secretaría Técnica, jurisprudencialmente tanto la Comisión de Libre Competencia como
la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI84 han establecido
criterios similares para el análisis de las exclusivas, con dos circunstancias adicionales a
tener en cuenta (los puntos subrayados)85:
(i) Acreditar que el supuesto infractor ostente posición de dominio en el mercado
relevante;
(ii) Acreditar la realización de la conducta denunciada (imponer contratos de
exclusividad);
(iii) Acreditar la existencia de perjuicios a competidores reales o potenciales,
directos o indirectos (efecto exclusorio), y de beneficios para el infractor; y
(iv) Verificar si las justificaciones del denunciado permiten acreditar la
introducción de efectos procompetitivos (eficiencias) que permitan compensar
los efectos negativos de la conducta (regla de la razón).
(v) El índice de cierre de mercado.
(vi) La duración de los contratos.
9.3.2.2. Los acuerdos de exclusividad como prácticas colusorias verticales
Conforme al numeral 1 del artículo 12º del Decreto Legislativo Nº 1034 se consideran
prácticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas
concertadas realizados por agentes económicos que operan en planos distintos de la
cadena de producción, distribución o comercialización, que tengan por objeto o efecto
restringir, impedir o falsear la competencia.
Al respecto, según lo establecido en el numeral 3 del artículo 12º del Decreto Legislativo
Nº 1034, la configuración de una práctica colusoria vertical requiere que al menos una de dominio en el mercado relevante. Asimismo, en el numeral 4 del referido artículo se
señala que las prácticas colusorias verticales constituyen prohibiciones relativas.
Es importante tener en cuenta lo señalado anteriormente en la resolución admisoria, en
relación a que para analizar las conductas investigadas como prácticas colusorias
verticales, se tendría que verificar lo siguiente:
(i) Si es que las empresas denunciadas han suscrito un contrato de exclusiva sin
una aparente justificación razonable;
(ii) Que las mismas sean agentes económicos que operan en planos distintos de
la cadena de producción;
(iii) Que una de las partes tenga posición de dominio en el mercado relevante; y,
(iv) Que la conducta realizada presuntamente pueda perjudicar a la competencia
y los consumidores.
Por su parte, la Sala de Competencia del Tribunal de INDECOPI ha establecido como
precedente de observancia obligatoria que, a efectos de analizar la licitud o ilicitud de una
práctica colusoria vertical, la autoridad de competencia debe aplicar la siguiente
metodología de análisis:
(i) Determinar si alguna de las partes denunciadas goza de posición de dominio
en el mercado relevante;
(ii) Establecer la existencia del acuerdo restrictivo imputado a las denunciadas;
(iii) Ponderar los objetivos restrictivos de la competencia frente a las eficiencias
pro-competitivas derivadas de la práctica colusoria vertical bajo análisis; y
(iv) En caso que los objetivos restrictivos sean mayores que las eficiencias
determinar si la práctica colusoria vertical efectivamente tuvo un resultado
negativo, o tuvo la potencialidad de causar un resultado lesivo concreto, para
la competencia y el bienestar de los consumidores (lo cual traduce una
afectación al interés económico general). Si no se observan dichos efectos, o
potencialidad de efectos, la restricción vertical no será declarada como
infracción, pese a que pudiera tener el objeto de restringir la competencia86
.
Al respecto, este Cuerpo Colegiado considera que, en la medida que el supuesto de
exclusividad analizado como una práctica colusoria vertical se remite normativamente al
supuesto ejemplificado en las modalidades de abuso de posición de dominio, basta con
que una de las empresas tenga posición de dominio en el mercado relevante y por último
que también es una prohibición relativa; para el presente caso se deberían revisar los
mismos indicios referido al análisis de los acuerdos de exclusividad desde la perspectiva
del abuso de posición de dominio.
En efecto, como se puede observar, la metodología de análisis de los acuerdos de
exclusividad tanto como prácticas colusorias verticales como abuso de posición
de dominio es muy similar. Cabe resaltar que del Informe Técnico remitido por
INDECOPI se desprende que dicho criterio es compartido con el OSIPTEL, en la medida
que considera que, en ambos casos, se debe acreditar la posición de dominio, la
existencia de la conducta y balancear los efectos, siendo sancionable la conducta cuando
los efectos restrictivos superen las exigencias generadas en el mercado.

9.3.3. Consideraciones para la tipificación de la conducta investigada
En relación a los dos tipos en los cuales se podrían subsumir las conductas de
exclusividad bajo análisis, este Cuerpo Colegiado – teniendo en cuenta todo lo expuesto
en el desarrollo del marco teórico y legal de los acuerdos de exclusividad bajo la
normativa de libre competencia – comparte la posición de la Secretaría Técnica en los
dos siguientes puntos importantes para la correcta tipificación de la conducta investigada:
 En relación a que en la resolución admisoria se imputa a TVSAM la comisión de
conductas anticompetitivas, consistentes en acuerdos de distribución exclusiva, que
podrían configurar tanto abuso de posición de dominio como prácticas colusorias
verticales (en el extremo del acuerdo de exclusividad suscrito con Sonora);
consideramos que efectivamente un acuerdo de distribución exclusiva puede ser
investigado como una práctica colusoria vertical y como una práctica de abuso de
posición de dominio, con mayor razón aun, si el análisis de los requisitos para que
se configure una u otra práctica es similar. Conforme a ello, se ha llevado a cabo la
etapa de investigación evaluando los requisitos que corresponden a las dos
hipótesis planteadas al inicio del procedimiento (la de abuso de posición de dominio
y la de práctica restrictiva vertical).
Sin perjuicio de ello, este Cuerpo Colegiado no podría sancionar por los dos tipos
contemplados en la normativa de libre competencia, en la medida que nos
encontraríamos en un supuesto que podría vulnerar el principio de non bis in idem,
contemplado en el numeral 10 del artículo 230º de la Ley 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, como un principio rector de la potestad
sancionadora administrativa, funcionando de esta manera como una garantía a
favor del administrado a quien no se le podrá imponer sucesiva o simultáneamente
una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se
verifique la triple identidad de: sujeto, hecho y fundamento87
.
A fin de evaluar el fundamento de la tipificación de una infracción debe señalarse
que conforme lo indica NIETO “la concurrencia de normas sancionadoras de un
mismo hecho significa que éste es sancionado por dos fundamentos o causas
distintas”88 lo que al final nos permite concluir que es posible que una misma
conducta lesione a más de un bien jurídico, pudiéndose de esta manera contravenir
a más de una norma. En efecto, si_ se tratara de bienes jurídicos diferentes, no
estaríamos ante un caso de non bis in idem, interpretación que se encontraría de
acuerdo con lo señalado por el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 16
de abril de 2003, contenida en el expediente Nº 2050-2002-AA/TC89.

Cabe indicar que anteriormente, en el caso Telecable contra TMultimedia y
Telefónica, los Cuerpos Colegiados del OSIPTEL han sancionado una misma
conducta tanto como abuso de posición de dominio como de práctica restrictiva
vertical. En relación a ello y conforme a lo expuesto en líneas precedentes, este
Cuerpo Colegiado se aparta de dicho criterio de sanción para los casos de
exclusividad, en la medida que el bien jurídico protegido es el mismo: la libre
competencia.
Es por ello que, al final, este Cuerpo Colegiado podrá imponer una sanción -en
caso se acredite que hubo una infracción a la normativa de libre competenciarespecto de solo un tipo (no los dos) en el que se debe subsumir la conducta
investigada.
Para ello se debe conocer de manera cierta la naturaleza de los hechos para poder
subsumir la conducta dentro de un tipo administrativo sancionador, sin afectar así el
principio de non bis in idem.
 Es así que, en relación al elemento diferenciador entre las prácticas colusorias y el
abuso de posición de dominio, se debe conocer la naturaleza u origen de las
conductas investigadas. Al respecto, se debe conocer si los acuerdos se originan
de una decisión unilateral o de una decisión multilateral.
Es así que observamos que por más que el abuso de posición de dominio y las
prácticas colusorias verticales sean conductas similares (misma estructura y mismo
impacto en el mercado), cada una responde a una lógica distinta. De una
interpretación de la naturaleza misma de los dos tipos involucrados, se observa
que, mientras por un lado las prácticas de abuso de posición de dominio responden
a la decisión, exigencia o imposición de un agente económico con poder de
mercado; las prácticas colusorias verticales se forman mediante el acuerdo de
voluntades entre dos o más empresas involucradas.
Ahora bien, este Cuerpo Colegiado coincide con lo expuesto por el INDECOPI en
su Informe Técnico en relación que “(…) resulta claro que ambas hipótesis
requieren de la colaboración y la coordinación de los agentes que se relacionan en
la cadena de distribución.” Partiendo de esta premisa, resulta fundamental entonces
determinar la verdadera naturaleza de los hechos a fin de poder conocer si la
colaboración es producto de una conducta consensuada o si puede deberse a una
política unilateral implementada por una empresa dominante y aceptada o tolerada
por las otras empresas involucradas debido al poder de mercado de aquella en el
mercado.
Al respecto, la Exposición de Motivos de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas establece lo siguiente:
“Las prácticas colusorias verticales podrían, por ejemplo, manifestarse a través de
negativas de trato o contratos de exclusividad. Lo que se requerirá para que se
aplique la prohibición contenida en el artículo 12 es que la conducta investigada
sea producto de una colusión entre dos agentes económicos, pertenecientes a
distintos niveles de la cadena de producción o comercialización y que, por ende,
esté diseñada para reportar beneficios a ambos integrantes de aquella. Si, por el
contrario la restricción vertical es producto de una imposición unilateral de una En tal sentido, corresponde evaluar los acuerdos de exclusividad de conformidad con los
medios probatorios obtenidos en la etapa de investigación, a fin de determinar la
verdadera naturaleza y origen de las conductas investigadas en los términos establecidos
precedentemente. Para ello, se ha procurado conocer las motivaciones de los agentes
económicos involucrados (materializados en beneficios que puedan haber procurado con
la realización del acuerdo de exclusividad)90
.
9.3.4. Aplicación al caso materia de análisis
Para el análisis en particular, como se ha considerado previamente, los acuerdos de
exclusividad bajo análisis son los referidos a los suscritos en los contratos por TVSAM
con SONORA y TVSAM con Vía TV. Al respecto, de la estructura del otorgamiento de
derechos de transmisión de las señales en exclusiva a favor de TVSAM se observa lo
siguiente:

Del cuadro anterior se puede extraer lo siguiente:

 SONORA y Vía TV son empresas pertenecientes al mercado de Televisión de
Señal Abierta en el distrito de Tarapoto, el mismo que tiene sus propias
características y que se encuentra sujeto a principios como por ejemplo el de la
libertad de acceso, establecido en la LRTV y que fuera desarrollado como
cuestiones previas en el presente informe.
 Por último, con relación a TVSAM, esta actúa en un mercado distinto al de
SONORA y Vía TV, puesto que su giro comercial es la distribución de
radiodifusión por cable de los contenidos que emiten canales de señal abierta o
empresas productoras de contenido. Por ello, podemos afirmar que TVSAM y
SONORA con Via TV operan en mercados pasibles de ser diferenciados.
Tomando en cuenta este diagrama y las conclusiones del mismo, cabe descartar el
argumento esbozado por TVSAM en su escrito de descargos en relación a que no es
posible que el Cuerpo Colegiado determine que se ha realizado una práctica colusoria
vertical en la medida que TVSAM y SONORA concurren en el mismo mercado y, en ese
sentido, no se estaría cumpliendo con el requisito que ambas empresas se
desenvolviesen en planos distintos de una cadena de producción91
. Por el contrario,
queda claro que TVSAM y SONORA se desenvuelven en planos distintos de la cadena
de producción, cumpliéndose con un requisito esencial para la evaluación de una práctica
colusoria vertical.
Finalmente, luego de conocida la estructura del otorgamiento de derechos exclusivos de
las señales de Via TV y SONORA a TVSAM en el presente caso, corresponde analizar la
razonabilidad de los contratos específicos así como las posibles motivaciones de las
partes involucradas en los mismos. Ello a fin de determinar bajo qué tipificación se
realizará el análisis de la conducta.
9.3.4.1. Sobre el presunto acuerdo colusorio entre TVSAM y SONORA
De los hechos se ha verificado que SONORA y TVSAM han suscrito un acuerdo de
exclusividad, el denominado “Contrato Privado de Alquiler de Frecuencia y Colaboración
Empresarial”. Asimismo, se ha verificado claramente que son agentes económicos que
operan en planos distintos de la cadena de producción (la empresa de Televisión de
Señal Abierta que brinda como insumos sus contenidos a una empresa de Televisión por
Cable, para que retransmita sus señales dentro de su programación) en relación a los
contratos de distribución de exclusiva que vienen siendo analizados.
Sin perjuicio de ello, este Cuerpo Colegiado no advierte una intención anticompetitiva por
parte de SONORA. En efecto, tal y como señala la Secretaría Técnica en su Informe
Instructivo, no existen indicios que permitan concluir que SONORA podría tener intención
de afectar el mercado de Televisión por Cable, en el que no participa y al que no se
encuentra vinculado a través de alguna empresa; asimismo, no se observa que SONORA
tenga por objetivo poner barreras en el mercado de televisión de señal abierta (como sí
podría ser si la exclusividad contemplara una obligación de no hacer por parte de TVSAM, en relación a que solo transmita la señal de SONORA y no la de sus
competidoras en el mercado de televisión de señal abierta).
Por el contrario, la razonabilidad de la celebración del convenio de exclusividad podría
explicarse, en principio, en función de la necesidad de SONORA de retransmitir sus
señales por TVSAM dada su importante participación y la penetración de la Televisión por
Cable en el mercado. En caso resultase así, ello denotaría que la suscripción del contrato
de exclusividad se dio bajo presión ejercida por el poder de mercado de TVSAM, más
que como un acuerdo consensuado entre empresas.
Para mayor profundidad en dicho análisis, cabe indicar que no existe contraprestación
alguna por parte de TVSAM a SONORA (lo cual no resulta usual en la cesión de
derechos de retransmisión exclusiva en las relaciones comerciales en los mercados de
televisión) ni existen beneficios a favor de SONORA que hayan quedado acreditados en
el expediente conforme a las investigaciones de la Secretaría Técnica. Por el contrario,
se han verificado beneficios solo por parte de TVSAM, en el mercado de Televisión por
Cable.
Asimismo, desde un análisis de la racionalidad de los contratos de exclusividad, se
observa que a pesar de que TVSAM valora mucho más su relación contractual con
SONORA, en la medida que este contrato es el que prevé el mayor período de duración
(más de 3 años), TVSAM le ofrece los mismos beneficios que le ofrece a los demás
operadores de Televisión de Señal Abierta suscriptores de los demás contratos de
exclusividad o incluso menores beneficios, tal y como lo expresa SONORA en su escrito
de alegatos.
Por último, es importante precisar que la situación de SONORA no es mejor de lo que era
antes a la firma del contrato, y si lo es, no podría ser atribuible al mismo. Esto, en la
medida que previo al acuerdo de exclusividad con TVSAM, la señal de SONORA era
retransmitida por todas las empresas de Televisión por Cable, incluida TVSAM –
conforme lo ha reconocido SONORA en la comunicación remitida al OSIPTEL en
respuesta a la carta C.039-ST/2011–.
En ese sentido, si una de las razones principales de la suscripción del contrato de
exclusividad respondía a un interés en obtener mayor cobertura, no se comprende de qué
forma este mismo objetivo no sería realizable sin la necesidad de la firma de la exclusiva.
En ese sentido, ante dos escenarios que ofecían beneficios similares, no se entiende la
racionalidad de optar por el escenario que representa un mayor costo al generarse
obligaciones de parte de SONORA frente a TVSAM.
En relación a estas afirmaciones que el Cuerpo Colegiado recoge del Informe Instructivo
emitido por la Secretaría Técnica, cabe indicar que SONORA las confirma en su escrito
de alegatos de fecha 22 de enero. Al respecto, entre otras cosas, SONORA señala que:
(i) En ningún momento ha tenido una intención anticompetitiva en el mercado
de televisión por cable en el que no compite;
(ii) TVSAM habría determinado las condiciones para poder retransmitir sus
señales en los lugares a los que llega su señal de televisión por cable;
(iii) El contrato de exclusiva suscrito con TVSAM no es “un consenso de
voluntades para un mismo fin”;
(iv) El contrato con TVSAM no le ha significado un beneficio; y
(v) El acuerdo suscrito por TVSAM y SONORA no puede ser sancionado
como una práctica colusoria por carecer de las características que lo
calificarían como tal.
Y es que, como se ha explicado anteriormente, resulta claro que la suscripción de un
contrato de exclusividad requiere de la colaboración y la coordinación de los agentes que se relacionan en la cadena de distribución. No negamos que ha existido una coordinación
entre TVSAM y SONORA, así como la suscripción por estas dos empresas del
documento que contiene el acuerdo de exclusividad. Sin embargo, se debe determinar la
verdadera naturaleza de los hechos a fin de poder conocer si esta colaboración es
producto de una conducta consensuada o si puede deberse a una política unilateral
implementada por TVSAM y aceptada o tolerada por las otras empresas involucradas
debido al poder de mercado de aquella en el mercado.
Tomando en cuenta lo indicado en la Exposición de Motivos de la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas así como informes de investigaciones preliminares realizados
por la Secretaría Técnica de los Órganos Colegiados citados precedentemente, para
subsumir el acuerdo bajo análisis como una práctica colusoria vertical, dicho acuerdo
debe estar diseñado para reportar beneficios a ambos integrantes del acuerdo (tanto
TVSAM como SONORA), los mismos que no han sido acreditados para SONORA.
Por el contrario, se ha determinado la verdadera naturaleza del acuerdo bajo análisis,
conforme a lo siguiente: (i) no existe una contraprestación para SONORA, (ii) no se han
acreditado otros beneficios reales para SONORA, siendo que su situación inclusive se ha
limitado si la comparásemos con la situación anterior al contrato de exclusividad (cuando
retransmitía su señal vía televisión por cable, incluida también TVSAM), (iii) no existen
indicios que permitan concluir que SONORA podría tener intención de afectar el mercado
de cable, en el que no participa y al que no se encuentra vinculado a través de alguna
empresa y (iv) la razonabilidad de la celebración del convenio de exclusividad podría
explicarse, en principio, en función de la necesidad de retransmitirlo por TVSAM dada su
importante participación en el mercado.
En tal sentido, corresponde a este Cuerpo Colegiado aplicar el Principio de la Primacía
de la Realidad, aplicable a la normativa de libre competencia:
“Artículo 5.- Primacía de la realidad.-
En la aplicación de esta Ley, la autoridad administrativa determinará la verdadera
naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a las situaciones y relaciones
económicas que se pretendan, desarrollen o establezcan en la realidad. La forma de los
actos jurídicos utilizados por los contratantes no enerva el análisis que la autoridad efectúe
sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos.”
En efecto, siendo que no todo acuerdo entre distintos agentes económicos responde a
una práctica colusoria vertical, y luego de determinar la verdadera naturaleza del contrato
de exclusividad suscrito entre TVSAM y SONORA, este Cuerpo Colegiado – a pesar de la
forma del acto jurídico suscrito y lo expuesto en el expediente por las partes intervinientes
en el mismo – considera que dicho contrato no debe ser analizado desde la perspectiva
de las prácticas colusorias.
9.3.4.2. Sobre el presunto abuso de posición de dominio por parte de TVSAM
Descartado el contrato suscrito entre TVSAM y SONORA como una práctica colusoria,
cabe indicar que la restricción vertical podría ser producto de una imposición unilateral o
exigencia por parte de TVSAM en el mercado de televisión por cable en Tarapoto,
procurando así su beneficio.
En relación a ello, TVSAM señaló en sus descargos: “(…)no puede haber existido una
exigencia por parte de TVSAM, en la medida que como es usual en la contratación, la
celebración de cualquier acuerdo, de modo general, implica la negociación entre partes,
el intercambio de borradores/proyectos, lo que origina finalmente, el contrato como resultado de la libre manifestación de las partes contratantes. En ese orden de ideas, en
efecto, la totalidad de contratos que suscribimos en el desarrollo de nuestras actividades
económicas son frutos de las normales negociaciones entre las partes, por lo que
implican coordinaciones entre las mismas”.
Sin embargo, conforme se ha evaluado en los acápites precedentes, si bien los acuerdos
implican un grado de colaboración y coordinaciones entre los agentes económicos
involucrados en los acuerdos, se debe conocer la verdadera naturaleza de los acuerdos –
que en el presente caso indica que los acuerdos firmados por TVSAM con las empresas
de televisión de señal abierta locales no son acuerdos consensuados. Es así que, en
aplicación del Principio de la Primacía de la Realidad, este Cuerpo Colegiado considera
que la conducta de TVSAM debe analizarse bajo la prohibición de actos de abuso de
posición de dominio.
A fin de reforzar esta posición, este Cuerpo Colegiado considera importante reseñar
algunas cuestiones que fueron expuestas por la Secretaría Técnica en su Informe
Instructivo, las mismas que esclarecen mejor la naturaleza de la estrategia realizada por
TVSAM en el mercado de televisión por cable en Tarapoto:
– El poder de mercado de TVSAM podría estar generando una obligación tácita para
las empresas de señal abierta a contratar. Si la condición de TVSAM para transmitir
las señales de los canales de Televisión de señal abierta es la exclusividad, sin
brindar ninguna otra contraprestación al respecto, existe una presión en el mercado
de televisión de señal abierta local de Tarapoto.
– La exigencia se observa cuando por iniciativa por parte de TVSAM comienza a
“negociar” con las empresas de señal abierta (en un principio TNP Tarapoto,
SONORA y Via TV), queriendo cambiar las condiciones de mercado sin una oferta de
beneficios para un “acuerdo” si no exigiendo la firma exclusiva para que retransmite
los canales de señal abierta. Estos “contratos” resultan ser una imposición tácita o
alguna exigencia originada en el poder de mercado de cable que ostenta TVSAM en
el mercado relevante.
A modo de ejemplo, tenemos los hechos específicos en el caso de Via TV: (i) el invitado a
suscribir la relación de exclusividad rechaza la oferta, (ii) Via TV cuando es requerida
sobre este suceso, argumenta que rechazó la oferta en la medida que una relación de
exclusividad atentaba contra su derecho de libertad de empresa (iii) TVSAM corta la
señal de Via TV de su parrilla, (iv) Via TV firma, regresando a ser retransmitida en la
parrilla de TVSAM por la necesidad de contar con la retransmisión de sus señales en la
parrilla de TVSAM, por eso accede a retransmitir su señal vía esta empresa de manera
exclusiva.
En conclusión, se confirma de los hechos en los que recae la presente investigación que
los acuerdos de exclusividad bajo análisis no poseen las características ni tienen la
naturaleza de las prácticas restrictivas comúnmente desarrolladas en la teoría, sino que
corresponden a una estrategia de TVSAM conducente a exigir o imponer unilateralmente
los contratos de exclusividad con ciertas empresas importantes que prestan servicios de
televisión de señal abierta en Tarapoto,
Conforme a ello, los acuerdos de exclusividad bajo análisis serán evaluados desde la
perspectiva de las prácticas de abuso de posición de dominio, en la medida que se
podrían verificar incentivos anticompetitivos por parte de TVSAM para hacerse de una
exclusividad con canales importantes de Televisión de Señal Abierta, como conducta
pasible de generar efectos exclusorios en el mercado de televisión por cable en Tarapoto.

9.3.5. Mercado Relevante
El mercado relevante debe delimitar de forma clara el marco en el que actúa la empresa
investigada, identificando el conjunto de productos y empresas que ejercen presión
competitiva sobre la empresa investigada92
.
A fin de determinar el mercado relevante en el que actúa TVSAM, la metodología a seguir
en el presente informe se encontrara enmarcada tanto en la normativa de libre
competencia aplicable a todos los mercados como en la normativa específica al mercado
de telecomunicaciones: es decir, tanto el Decreto Legislativo N° 1034 como los
Lineamientos Generales para la Aplicación de las Normas de Libre Competencia en el
Ámbito de las Telecomunicaciones93 (en adelante, los Lineamientos):
 El artículo 6.1. del Decreto Legislativo N° 1034 señala que el mercado relevante
está integrado por el mercado de producto y el mercado geográfico.
 Además de lo mencionado por el Decreto Legislativo N° 1034, los Lineamientos
disponen que se debe incluir en el análisis de mercado relevante a la delimitación
del nivel comercial.
Según el Decreto Legislativo N° 103494, el mercado de producto relevante es el bien o
servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Así, una vez identificado el
servicio de la conducta investigada debe determinarse aquellos servicios que sean
capaces de sustituirlo. Al respecto, en el análisis de sustitución se deben evaluar las
preferencias de los consumidores, las características usos y precios de los posibles
sustitutos; así como las posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para la
sustitución.
De igual forma, los Lineamientos señalan que para poder evaluar el grado de sustitución
entre los servicios deben evaluarse: (i) los sustitutos físicos; es decir, todos aquellos
servicios que presentan características similares desde el punto de vista de los
consumidores,luego, (ii) el análisis debe ampliarse para incluir los precios, indagando si
los consumidores estarían dispuestos a cambiarse hacia alguno de los productos
sustitutos si se produjese un incremento pequeño, pero significativo y permanente en el
precio del servicio analizado. A esta metodología se le conoce como el “test del
monopolista hipoetético”95
, y se ha utilizado en el presente caso para determinar el mercado relevante, tanto en su dimensión de producto como en su dimensión geográfica.

El proceso de definición del mercado relevante haciendo uso del test del monopolista
hipotético es resumido en el Gráfico N° 1. Según Davis y Garcés96
, debe partirse de una
definición estrecha del mercado del producto y del mercado geográfico, es decir, se debe
partir del producto que está siendo investigado, el cual es llamado “producto central”
(focal product). Luego, debe evaluarse si un productor monopolista de este bien puede,
de forma rentable, subir el precio entre un 5% o 10%. Si esto es posible este único
producto debe constituir el mercado relevante. De lo contrario, debe buscarse e incluirse
otros sustitutos cercanos.
En ese caso, debe asumirse nuevamente un monopolista hipotético incluyendo cada uno
de los productos candidatos a sustitutos del producto central, luego se repite la pregunta
¿un aumento del precio de 5% o 10% durante un año será rentable? Este proceso debe
continuar en tanto la respuesta sea “no”, ya que se estaría obviando al menos un bien
sustituto en la definición del mercado relevante, lo que finalmente limitará la rentabilidad
de un incremento de precios del monopolista. Este proceso de agregar productos al
mercado relevante debe detenerse cuando se tiene un conjunto de productos que le
permiten al monopolista hipotético elevar los precios sin perder clientes. Cabe destacar
que el test del monopolista hipotético se puede hacer tanto para la delimitación del
mercado del producto, como para la delimitación del mercado geográfico.9.3.5.1. El mercado de producto
El servicio en cuestión es el servicio de Televisión por Cable brindado por TVSAM en la
ciudad de Tarapoto.
El TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones define al servicio de
Televisión por Cable como aquel que distribuye señales de radiodifusión de multicanales
a multipunto, a través de cables y/u ondas radioeléctricas, desde una o más estaciones
pertenecientes a un mismo sistema de distribución, dentro del área de concesión97
.
El servicio de Televisión por Cable es contratado por el usuario en una ubicación
geográfica determinada. Por su alcance, las señales que suelen trasmitirse a través de
este servicio pueden ser:
a) Locales: Son aquellas que ofrecen contenidos propios de la localidad
(provincia, departamento) en la que habita el usuario.
b) Nacionales: Son aquellas que ofrecen contenidos de relevancia nacional, y que
están presentes de manera homogénea (incluyendo en algunos casos pequeños
bloques de programación local) en todo o gran parte del territorio nacional.
c) Internacionales: Son aquellas que ofrecen contenidos generados en otros
países distintos al del usuario.
Asimismo, las señales también se pueden clasificar como:
a) Abiertas (televisión de señal abierta): Son aquellas que se trasmiten por las
ondas electromagnéticas (espectro) y que están dirigidas al público, constituyendo
un servicio privado de interés público de telecomunicaciones, y contando con la
posibilidad de poder ser retransmitidas por las empresas de televisión por cable
en sus parrillas de canales.
b) Señales de cable (señales cerradas): Son aquellas señales con contenidos
particulares que son contratadas por los operadores.
c) Señales Premium: Son aquellas que ofrecen contenidos exclusivos y tienen un
precio adicional al del resto de la parrilla de canales.
En general, el servicio de Televisión por Cable tiene algunas características muy
particulares dentro de los servicios de telecomunicaciones. Principalmente, se observa
que el servicio de televisión por cable se caracteriza por la gran diferenciación del
producto que hacen las empresas operadoras. En este caso una de las principales
variable que se utiliza para diferenciar el servicio es la parrilla de canales (el contenido).
Cabe destacar que, la teoría de la diferenciación del producto señala que debido a la
diferenciación del bien, hay una fuerte lealtad de los consumidores a la marca, por lo que
sería muy difícil para un nuevo entrante convencer a los consumidores de cambiarse de
marca. Debido a ello el entrante deberá ofrecer mejores condiciones comerciales (menor
precio, mejor calidad, etc) o realizar grandes inversiones en publicidad para lograr
convencer a los consumidores de cambiarse de marca. Es decir, se elevarían las
barreras a la entrada98.

Considerando lo antes señalado, el análisis por el lado de la demanda debe considerar
dos dimensiones. En primer lugar debe evaluarse la sustitución en el uso del servicio; es
decir, la posibilidad de que los consumidores puedan satisfacer la misma necesidad con
el posible servicio alternativo sin que su nivel de bienestar se vea afectado. En segundo
lugar, debe observarse que la tarifa del supuesto servicio alternativo permita que los
consumidores puedan adquirirlo para reemplazar al servicio en cuestión.
En el caso particular del servicio de televisión por cable, debe considerarse que existen
distintas tecnologías a través de las cuales los consumidores pueden acceder al servicio
de televisión por cable. Actualmente se conocen cuatro modalidades, que se diferencian
básicamente por el sistema de transmisión que utilizan: Cable físico, Multichannel
Multipoint Distribution Service (MMDS), Satelital o Direct-to-home (DTH) e Internet
Protocol Television (IPTV). Sin embargo, en la ciudad de Tarapoto las empresas
operadoras presentes solo brindan el servicio a través de las modalidades de cable físico
y satelital99
.
La empresa investigada, TVSAM, brinda sus servicios en la modalidad de cable físico.
Esta modalidad del servicio requiere el uso de tres partes esenciales: la cabecera, la cual
recibe, procesa y combina las señales a transmitir; el sistema de distribución, compuesto
por los cables y los postes necesarios para transportarlos; y finalmente, los equipos en el
domicilio del suscriptor.
Las principales ventajas de la prestación del servicio a través de la tecnología alámbrica
se refieren a la no dependencia del espectro radioeléctrico (lo cual permite una mayor
capacidad de emisión simultánea de canales), así como un bajo o nulo nivel de
interferencias. Sin embargo, la implementación del sistema de distribución a través de
cables tiene algunas desventajas referidas principalmente a las inversiones hundidas y al
despliegue de infraestructura que se debe hacer.
Así, en principio, los servicios de cualquier operador que utilice la modalidad de cable
físico deben considerarse como sustitutos del servicio de TVSAM, ya que, al margen de
algunas diferencias producto de la programación específica, tecnológicamente no debería
existir ninguna diferencia para que un usuario use el servicio de TVSAM o de cualquier
otro operador que preste el servicio en la modalidad de cable físico.
De otro lado, la modalidad satelital, utiliza satélites para transmitir señales de televisión
directamente hacia los domicilios de los suscriptores que captan las señales a través de
sus antenas parabólicas. Esta modalidad de trasmisión ofrece múltiples ventajas entre las
cuales se puede mencionar: cobertura a grandes áreas geográficas, gran capacidad de
transmisión de canales, flexibilidad del operador para salir o entrar a mercados locales
particulares (producto de bajos costos hundidos), mayor calidad de las señales. Sin
embargo, al ser una señal inalámbrica, la transmisión es vulnerable a efectos climáticos.

Decisión segunda instancia

TRIBUNAL DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS
Resolución Nº 007-2013-TSC/OSIPTEL
EXPEDIENTE : 006-2011-CCO-ST/LC
ADMINISTRADOS : Red de Comunicaciones Digitales S.A.C. contra Televisión San
Martin S.A.C. y Empresa de Radiodifusión Comercial Sonora
Tarapoto S.R.L.
MATERIA : Libre Competencia
APELACIÓN : Resolución N° 012-2013-CCO/OSIPTEL

SUMILLA: Se declara INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por la empresa Televisión San
Martin S.A.C. contra la Resolución Nº 012-2013-CCO/OSIPTEL emitida por el Cuerpo Colegiado, en el
extremo que declaró FUNDADA la denuncia presentada por Red de Comunicaciones Digitales S.A.C.
contra Televisión San Martin S.A.C. por la comisión de actos de abuso de posición de dominio en la
modalidad de acuerdos de exclusividad, infracción tipificada en el literal e) del numeral 2 del artículo
10° de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas; y, en consecuencia, se confirma dicha
resolución en tal extremo, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente
resolución.
Se declara INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por la empresa Televisión San Martin
S.A.C. contra la Resolución Nº 012-2013-CCO/OSIPTEL, en el extremo que dispuso SANCIONAR a
dicha empresa con una multa de 68.62 Unidades Impositivas Tributarias, por la comisión de una
infracción leve consistente en actos abuso de posición de dominio en la modalidad de acuerdos de
exclusividad; y, en consecuencia, se confirma dicha resolución en tal extremo, por las razones
expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.
Se declara INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por la empresa Televisión San Martin
S.A.C. contra la Resolución Nº 012-2013-CCO/OSIPTEL, en el extremo que le impuso, como medida
correctiva, que cese la conducta de abuso de posición de dominio y se abstenga de seguir realizando
la conducta ilícita, evitando cualquier conducta que tenga efectos equivalentes; en consecuencia, se
confirma dicha resolución en tal extremo, por las razones expuestas en la parte considerativa de la
presente resolución.
Lima, 02 de julio de 2013
VISTOS:
(i) El Expediente Nº 006-2011-CCO-ST/LC.
(ii) El Recurso de Apelación presentado por Televisión San Martin S.A.C. (en adelante,
TVSAM) contra la Resolución Nº 012-2013-CCO/OSIPTEL del Cuerpo Colegiado.

CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1. El 13 de diciembre de 2011, Red de Comunicaciones Digitales S.A.C. (en adelante,
REDCOM) presenta denuncia contra Televisión San Martin S.A.C. (en adelante TVSAM) y
Empresa de Radiodifusión Comercial Sonora Tarapoto S.R.L. (en adelante, SONORA) por
la comisión de actos contra la libre y leal competencia.
2. Mediante Resolución N° 001-2011-CCO/OSIPTEL del 28 de diciembre de 2011, el Cuerpo
Colegiado dispuso la realización de una etapa de actuaciones previas, a fin de reunir
información o identificar indicios razonables de contravención a la normativa de libre
competencia. Asimismo, incorporó al expediente el Informe N° 033-STCCO/2011 del 22
de diciembre de 2011 sobre “Acciones realizadas respecto al mercado de distribución de
radiodifusión por cable en Tarapoto” (1
).
3. Mediante Resolución N° 003-2012-CCO/OSIPTEL del 19 de enero de 2012, el Cuerpo
Colegiado encausó el procedimiento y admitió a trámite la denuncia presentada por
REDCOM por la presunta comisión de actos contrarios a la libre competencia en las
siguientes modalidades:
(i) Prácticas colusorias verticales de SONORA y TVSAM en la modalidad de
acuerdos de exclusiva, infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 12° del
Decreto Legislativo Nº 1034 (en adelante, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas); y,
(ii) Abuso de posición de dominio por parte de TVSAM en la modalidad de acuerdos
de exclusiva, infracción tipificada en el literal e) del numeral 2 del artículo 10° de
la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
4. El 15 de febrero de 2012, TVSAM y SONORA contestaron, respectivamente, la denuncia
de REDCOM.
5. Mediante Resolución Nº 005-2012-CCO/OSIPTEL del 6 de marzo de 2012 el Cuerpo
Colegiado dispuso dar inicio a la etapa de investigación.
6. A través de la Resolución Nº 010-2012-CCO/OSIPTEL del 21 de diciembre de 2012, el
Cuerpo Colegiado puso en conocimiento de las empresas REDCOM, TVSAM y SONORA
el Informe Instructivo N° 064-STCCO/2012 emitido por la Secretaría Técnica Adjunta de
los Cuerpos Colegiados (en adelante, STCCO), en su calidad de órgano instructor,
otorgándoles un plazo de quince (15) días hábiles, para que presenten sus comentarios y
alegatos por escrito. Dicho informe recomendó al Cuerpo Colegiado lo siguiente:

 Declarar infundada la denuncia presentada por REDCOM contra SONORA y TVSAM por la
realización de prácticas colusorias verticales en la modalidad de acuerdos de exclusiva,
infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 12º de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas.
 Declarar fundada la denuncia presentada por REDCOM contra TVSAM por la comisión de
actos de abuso de posición de dominio en la modalidad de acuerdos de exclusiva,
infracción tipificada en el literal e) del numeral 2 del artículo 10° de la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas.
 Imponer una sanción a TVSAM y ordenarle, como medida correctiva, que se abstenga de
seguir realizando la conducta ilícita, dejando sin efecto todas aquellas cláusulas contenidas
en los contratos que estuviesen vigentes con las empresas de televisión de señal abierta
(para el caso, Vía TV y/o SONORA, según corresponda) que de manera directa o indirecta
impliquen el otorgamiento de exclusividades en la retransmisión y/o distribución de las
señales y/o programación de dichas empresas.
7. Las empresas SONORA y REDCOM presentaron el 22 y 23 de enero de 2013,
respectivamente, sus comentarios y alegatos al Informe Instructivo. La empresa TVSAM
no presentó alegatos.
8. El 21 de febrero de 2013, mediante Resolución Nº 011-2013-CCO/OSIPTEL, el Cuerpo
Colegiado requirió información adicional a las empresas TVSAM, SONORA y Vía
Televisión S.A.C. (en adelante Vía TV). Las empresas SONORA y Vía TV cumplieron con
la solicitud de información del Cuerpo Colegiado. La empresa TVSAM no cumplió con
dicho requerimiento.
9. Mediante Resolución Nº 012-2013-CCO/OSIPTEL del 8 de marzo de 2013 (2
), el Cuerpo
Colegiado resolvió lo siguiente:
 Declarar INFUNDADA la denuncia presentada por Red de Comunicaciones Digitales
S.A.C. contra Televisión San Martin S.A.C. y Empresa de Radiodifusión Comercial Sonora
Tarapoto S.R.L. por la realización de prácticas colusorias verticales en la modalidad de
acuerdos de exclusividad, infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 12º de la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas (
3
).
 Declarar FUNDADA la denuncia presentada por Red de Comunicaciones Digitales S.A.C.
contra Televisión San Martin S.A.C. por la comisión de actos de abuso de posición de
dominio en la modalidad de acuerdos de exclusividad, infracción tipificada en el literal e)
del numeral 2 del artículo 10° de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (
4
).
 SANCIONAR a Televisión San Martin S.A.C. con una multa de 68.62 Unidades Impositivas
Tributarias (UITs), por la comisión de una infracción leve consistente en actos de abuso de
posición de dominio en la modalidad de acuerdos de exclusividad, de conformidad con los
criterios establecidos en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (
5).

 Imponer a Televisión San Martin S.A.C. como medida correctiva que cese la conducta de
abuso de posición de dominio; y, en consecuencia, se abstenga de seguir realizando la
conducta ilícita, evitando cualquier conducta que tenga efectos equivalentes.
Con relación a ello, Televisión San Martin S.A.C. debe dejar sin efecto todas aquellas
cláusulas contenidas en los contratos que estuviesen vigentes con las empresas de
televisión de señal abierta (para el caso, Vía Televisión S.A.C. y/o Empresa de
Radiodifusión Comercial Sonora Tarapoto S.R.L., según corresponda) que de manera
directa o indirecta impliquen el otorgamiento de exclusividades en la retransmisión y/o
distribución de las señales y/o programación de dichas empresas.
Dicha medida deberá ser cumplida en un plazo no mayor a quince días calendario, desde
el día siguiente de notificada la resolución; caso contrario, el incumplimiento de esta orden
será considerado como infracción muy grave y será susceptible de las sanciones que
resulten aplicables, de acuerdo con lo establecido por el artículo 44° de la Resolución Nº
002-99-CD/OSIPTEL, Reglamento General de Infracciones y Sanciones del OSIPTEL (
6
)
(
7
).
Los fundamentos de la Resolución Nº 012-2013-CCO/OSIPTEL fueron principalmente
los siguientes:
 Debe descartarse el escenario de un supuesto acuerdo colusorio entre TVSAM y
SONORA, en la medida que no existen indicios que permitan concluir que SONORA
tuviese intención de afectar el mercado de televisión por cable –mercado en el que no
participa y al que no se encuentra vinculado a través de alguna empresa–; así como no se
desprende de los hechos que el referido acuerdo hubiere generado mayores ventajas a
SONORA que el escenario previo a la suscripción.

Conforme a ello, el Cuerpo Colegiado consideró que si bien la suscripción de un acuerdo
de exclusividad requiere de la colaboración y coordinación de los agentes que se
relacionan en la cadena de distribución, en el presente caso, los acuerdos de firmados por
TVSAM con las empresas de televisión de señal abierta responderían a una estrategia
unilateral antes que a una consensuada.
 En cuanto a la posición de dominio en el mercado relevante, el Cuerpo Colegiado
consideró que, cuando se realizaron los contratos de exclusividad exigidos por TVSAM,
dicha empresa contaba con posición de dominio en el mercado relevante (8
), debido a
factores tales como: (i) participación superior al setenta por ciento (70%) en el mercado relevante (9
); (ii) mercado relevante altamente concentrado, identificado en virtud del
índice Herfindahl-Hirschman (HHI) (10); y (iii) determinado nivel de barreras de entrada en
virtud de factores estratégicos, tecnológicos, costos hundidos en la provisión del servicio y
el alto poder de negociación de TVSAM.
En resumen, el Cuerpo Colegiado concluyó que TVSAM contó con posición de dominio en
el mercado relevante; por lo que tendría la posibilidad de afectar las condiciones de la
oferta o demanda en el mercado relevante, sin que competidores, proveedores o clientes
tuvieren un poder de negociación que les permita enfrentar y disciplinar a TVSAM.
 En cuanto al abuso de la posición de dominio de TVSAM, el Cuerpo Colegiado evaluó la
importancia de los canales de señal abierta con los que TVSAM mantiene un contrato de
exclusividad, las justificaciones para la suscripción de los acuerdos de exclusividad
(efectos positivos de los convenios de exclusividad), los efectos anticompetitivos, los
efectos negativos en el bienestar del consumidor; así como otras consideraciones
relevantes para el análisis de los acuerdos de exclusividad (índice de cierre de mercado y
la duración de los contratos).
 En consecuencia. considerando los hechos, el análisis de la conducta y en la medida que
las prácticas de abuso de posición de dominio son prohibiciones relativas, el Cuerpo
Colegiado realizó una evaluación de los efectos negativos de la conducta de TVSAM y de
los efectos positivos, en caso los hubiera.
Por el lado de los efectos negativos, señaló lo siguiente:
o La estrategia de firma de convenios de exclusividad que ha venido desarrollando
TVSAM en el distrito de Tarapoto deja a sus competidores sin insumos esenciales
para el desarrollo de sus actividades comerciales, lo cual les resta competitividad
y atractivo a sus servicios. Esto es, sin duda, un efecto anticompetitivo potencial.
o Estos efectos anticompetitivos potenciales se traducen en efectos reales sobre el
mercado. De esta manera, a partir del mes de octubre de 2011, luego de haber
mostrado un desempeño negativo en lo que respecta al número de suscriptores,
TVSAM muestra un importante crecimiento tanto en el número de suscriptores
como en su cuota de mercado. Este hecho, viene acompañado de una
disminución en el crecimiento del número de suscriptores de las empresas
competidoras. Una de las empresas que ha sido más perjudicada es Cable
Mundo.
o En un principio, los hechos señalados anteriormente no parecían ser efectos puros
de la estrategia anticompetitiva de TVSAM, debido a que en el mismo período en
el que desplegó su estrategia de firma de convenios de exclusividad, dicha
empresa realizó también ofertas que reducían su tarifa por períodos de hasta un
año. Sin embargo, el estudio de la Compañía Peruana de Estudios de Mercados y
Opinión Pública S.A.C. (en adelante CPI) demostró que la mayor parte de los
suscriptores que se cambiaron a TVSAM desde Cable Mundo, lo hicieron porque
esta última no ofrece canales locales.

o También se observan efectos exclusorios potenciales que reforzarían la posición
de dominio de TVSAM, toda vez que la preferencia por SONORA es mayor en los
hogares que no cuentan aún con el servicio de televisión por cable, lo que arroja
indicios de que cuando estos hogares decidan contratar este servicio podrían
considerar suscribirse a la empresa que tiene la exclusividad de este canal.
o La estrategia anticompetitiva desplegada por TVSAM no solo ha mostrado tener
efectos negativos para la competencia, los cuales a largo plazo afectan también al
bienestar de los usuarios; sino que, también, tiene efectos negativos en el
bienestar de los usuarios a corto plazo. En ese sentido, se ven afectados aquellos
suscriptores de las empresas de televisión por cable que se ven privados del
contenido local de mayor preferencia, que pasa a ser exclusivo de TVSAM.
o De intensificarse los efectos exclusorios, a largo plazo, podrían aparecer otros
efectos negativos para los usuarios, en la medida que algunas empresas de
televisión por cable podrían terminar saliendo del mercado al no poder ofrecer una
parrilla de canales igual de atractiva que la de TVSAM (o las posibles entrantes
podrían decidir no entrar al mercado por los mismos motivos). Lo que, a su vez,
tendría como efecto la disminución del bienestar de los consumidores, ya sea a
través de una menor variedad de empresas que ofrecen el servicio de televisión
por cable, como a través de un incremento de tarifas por parte de la empresa
dominante ante la falta de competidores que puedan disputarle los consumidores
del servicio en Tarapoto.
o Un efecto adicional de la firma de contratos de exclusividad por parte de TVSAM
sería la estandarización de contenidos que este operador estaría aplicando en el
servicio de televisión por cable. Así, ante la falta de alternativas para el
consumidor, este vería disminuido su bienestar al generarse un escenario de
reducida competencia por la poca variedad en la oferta.
o La estrategia de suscripción de exclusividades genera mayores barreras de
entrada y refuerza un posible crecimiento de la posición de dominio de TVSAM;
así como la existencia de limitaciones o un cierre parcial del mercado, pues si a la
importancia de los canales para el consumidor final se le agrega la mayor cantidad
de canales locales, cada vez más señales se encontrarían en exclusividad de una
sola empresa, lo que implica una elevación de los costos de los competidores o
potenciales entrantes. Asimismo, con relación a la duración de los contratos
consideró que las características de los contratos (para el caso de SONORA, más
de tres años de duración, con posibilidad de ser renovado) y las acciones
adicionales que lleva a cabo TVSAM para reforzar su poder de mercado (varios
canales exclusivos adicionales) convertirían la posibilidad de renovación en un
hecho cierto en tiempo futuro.
 El análisis en relación a la comisión de conductas anticompetitivas se realiza caso por
caso; en el presente, la empresa TVSAM no ha podido demostrar los beneficios de los
contratos de exclusividad que ha firmado. Asimismo, durante la etapa de investigación no
se ha observado efectos positivos reales producto de la práctica bajo análisis. Conforme a
ello, el Cuerpo Colegiado consideró que:
o No se ha demostrado que la firma del convenio de exclusividad permita a los
canales de señal abierta expandir su cobertura.
o Tampoco elimina el problema del free rider, ya que los contratos con TVSAM
resultan de una exigencia sin ningún beneficio observable para los canales de
señal abierta local.

o No se observan beneficios en ingresos por publicidad o marketing.
o Un mayor despliegue de infraestructura en su red corresponde al negocio de la
operadora de cable.
o Si bien se observa que REDCOM y Cable Mundo han recurrido a la creación de
sus propios canales de televisión de señal cerrada, esto no necesariamente sería
beneficioso para los usuarios, ya que estos nuevos canales solo pueden ser vistos
por los suscriptores de cada uno de los operadores antes señalados. Asimismo,
su creación podría suponer un desvío innecesario de recursos que podrían
emplearse para otros cometidos, como la expansión de las redes del servicio.
 Conforme a lo expuesto, se han verificado efectos anticompetitivos producto de la firma de
convenios de exclusividad de TVSAM. De otro lado, no se observan efectos positivos
tangibles de la conducta investigada. En ese sentido, a partir del balance de efectos, el
Cuerpo Colegiado concluye que la suscripción de convenios de exclusividad bajo análisis
configura una conducta anticompetitiva en la modalidad de abuso de posición de dominio
realizada por TVSAM.
 Con relación a la determinación de la sanción, el Cuerpo Colegiado calculó la multa base
considerando el beneficio extraordinario obtenido por TVSAM -en el período de diciembre
de 2011 a febrero de 2013- que sería de S/. 220,791.90, y la probabilidad de detección de
la infracción para lo cual consideró un valor del 100%.
De esta manera, el beneficio esperado por TVSAM en el período analizado es de S/.
220,791.90, lo que equivale a 59.67 UIT, que sería la multa base. Adicionalmente,
aplicando los criterios para determinar la gravedad de la sanción y su graduación, el
Cuerpo Colegiado consideró que la infracción de TVSAM debía ser calificada como leve;
sin perjuicio de lo cual, debía considerarse como agravante la actuación procesal de
TVSAM, en la medida que no se había observado una correcta disposición de dicha
empresa para colaborar con la investigación; determinándose -en consecuencia- un
incremento de la multa base en 15%, lo cual equivale a 68.62 UIT, la misma que no
supera el ocho por ciento de los ingresos brutos percibidos por TVSAM en el ejercicio del
año 2012.
10. El 17 de abril de 2013, TVSAM presentó un recurso de apelación contra la Resolución N°
012-2013-CCO/OSIPTEL, específicamente contra lo resuelto en los artículos segundo,
tercero y cuarto. Los principales fundamentos del recurso de apelación son los siguientes:
 TVSAM sostiene que, en ejercicio de su derecho a contratar, es libre de contar con los
esfuerzos de aquellas empresas con las que comparte principios e intereses y con las que
puede aliarse comercialmente, con la finalidad de ofrecer el mejor producto a sus clientes;
debiendo, además, reconocerse la libertad de los canales de señal abierta de celebrar
acuerdos comerciales con el operador que consideren conveniente.
En ese sentido, TVSAM manifiesta que las empresas con las que negoció los contratos de
exclusividad actuaron según su libre albedrío, en ejercicio de su libertad contractual
amparada por la Constitución y según las normas de Derecho de Autor; agregando, que
los contratos suscritos reflejan la voluntad de las partes contratantes y que la resolución
impugnada presume el aprovechamiento de su posición en la celebración de los mismos.
Asimismo, TVSAM alega que, antes de la suscripción de los contratos, SONORA y Vía TV
tuvieron en consideración que TVSAM cuenta con más de veinte años en el mercado, a diferencia de REDCOM y Cable Mundo que tienen en el mercado aproximadamente entre
cuatro y seis años; y que la motivación y beneficio de SONORA radicaría en el nivel de
penetración de TVSAM; siendo, además, que las inversiones que realizan otros
operadores no representarían proyectos atractivos para SONORA.
Con relación al contrato de exclusividad suscrito con Vía TV, TVSAM señala que -a la
fecha- dicho contrato no se encuentra vigente y que la decisión de dejarlo sin efecto,
debido -entre otros- a que dicha empresa no cumplía con emitir su programación durante
las veinticuatro horas, le fue comunicada mediante carta notarial el 12 de octubre de 2012.
Con relación al contrato celebrado con SONORA, TVSAM indica que dicho contrato fue
renegociado, suscribiendo el 24 de julio de 2012, una adenda que se encuentra vigente a
la fecha. Manifiesta, además, que la relación con dicha empresa es profesional y cordial, lo
que ha conllevado a que continúen negociando con la finalidad de implementar mejoras
que beneficien a tal empresa y a la comunidad.
 TVSAM señala que -en la resolución recurrida- se indica que la suscripción de los
contratos de exclusiva impediría que los cable operadores de la zona cuenten con las
señales de SONORA y Vía TV en su parrilla de programación; y ello, a su vez, ha
perjudicado a los usuarios televidentes. No obstante, TVSAM considera que toda vez que
los canales de señal abierta tienen un amplio alcance, cualquier persona que cuente con
un televisor puede recibir y disfrutar la programación del canal de señal abierta que
ofrezca sus servicios en la región, dentro de su alcance territorial; por lo que la celebración
de dichos contratos no perjudica a los consumidores.
Asimismo, TVSAM manifiesta que la oferta de programación a través de los operadores es
tan amplia que se desconoce el nivel de preferencia de los programas emitidos por
SONORA y Vía TV, así como el rating con el que cuentan, en relación con la totalidad de
programas con los que compiten, tanto de señal abierta como cerrada; y que no se ha
mencionado el grado de participación de los programas emitidos por tales televisoras, así
como su relación con la infinidad de programas televisivos que se transmiten vía señal
abierta o cable, como podrían ser los programas de AMÉRICA TV, TNT o CMD.
 TVSAM menciona como beneficios y efectos positivos (reales y potenciales) de la
suscripción de dichos contratos en SONORA, Vía TV y la población, los siguientes:
o El tendido y la instalación de fibra óptica que incluye todos los accesorios y
componentes desde el local de SONORA a la cabecera de TVSAM en una extensión
de aproximadamente 3.5 kilómetros.
o La inversión de TVSAM en la adquisición e implementación de paquetes tecnológicos
de fibra óptica, que permitirá a los televidentes ubicados en lugares en los que la señal
de los canales de señal abierta es recibida deficientemente, recibirla con la nitidez
esperada.
En ese sentido, TVSAM señala que considerando que Tarapoto se encuentra en
crecimiento, es imprescindible brindar sus servicios con óptima calidad de señal, los
cuales brindan mediante fibra óptica; y que, en la actualidad, les permite llegar a
Lamas, Cacatachi y Rumisapa, lugares en los que sus pobladores pueden disfrutar de
la señal de SONORA, incrementando de tal forma su cobertura.
o Las inversiones de TVSAM han mejorado la calidad de la señal de SONORA,
ampliando su cobertura a zonas alejadas y permitiendo a los televidentes de esos
lugares recibir dicha señal. Expansión de la señal, que según indica, incluye zonas
altas y bajas, asentamientos humanos y asociaciones de viviendas.

En ese orden de ideas, TVSAM considera que el convenio suscrito con SONORA ha
permitido a ésta ingresar a un proceso de expansión eficiente tanto interno (Tarapoto y
alrededores) como fuera de su capacidad de cobertura en señal abierta (Yurimaguas,
Moyobamba, Rioja, Bellavista, Juanjui, Picota, Saposoa), lo cual le viene generando
beneficios de:
 Cobertura local: permitiéndole tener presencia masiva con mayor calidad en
zonas periféricas (Tarapoto, Morales y Banda de Shilcayo), en las que la señal
abierta no llega con eficiencia y donde otras empresas no llegan con sus
redes.
 Cobertura regional: permitiéndole difundir sus programas no sólo en Tarapoto,
sino también en otras localidades de la Región San Martín y en el Alto
Amazonas en los que TVSAM se encuentra asociada a otros cable operadores
(Yurimaguas, Moyobamba, Rioja, Bellavista, Juanjui, Picota y Saposoa),
posibilitando a SONORA llegar a públicos diferentes, lo que a su vez conlleva a
que empresarios de dichas zonas se interesen en sus productos.
o Promoción de la señal de SONORA en su canal aliado de señal cerrada, ANTARES TV
CANAL 24; publicidad en material gráfico (trípticos y dípticos); posicionamiento
comercial; incremento del valor de sus intangibles (derechos de propiedad intelectual),
conllevando a que sus productos televisivos se posicionen en la mente del consumidor.
o Haber posibilitado que TVSAM establezca una tarifa social para los sectores urbano
marginales, en los que la accidentada geografía no permite la llegada de la señal de
televisión abierta; así como mejora en la información a la población, debido a que, con
el convenio de cooperación mutua, un solo equipo acopia la información para todos los
canales y los medios asociados pueden difundir noticias de toda la región.
En resumen, TVSAM sostiene que si bien ha suscrito los contratos de exclusividad, las
relaciones contractuales establecidas con SONORA y Vía TV no infringen las normas
de competencia y han beneficiado tanto a las empresas con las que contrató como a
los consumidores, no habiéndose generado beneficio ilícito alguno a favor de TVSAM.
Finalmente, en su recurso de apelación, TVSAM informa sobre los ingresos brutos mensuales
del período comprendido entre enero 2011 a enero 2013, el número de suscriptores mensuales
en el distrito de Tarapoto para el período de julio 2012 a enero 2013, y remite copias de
algunas boletas y/o facturas por la adquisición de elementos necesarios para la prestación del
servicio de televisión por cable y contratos de publicidad para la difusión de spots publicitarios.
11. Mediante Resolución Nº 014-2013-CCO/OSIPTEL del 23 de abril de 2013, el Cuerpo
Colegiado resolvió conceder el recurso de apelación interpuesto por TVSAM contra la
Resolución N° 012-2013-CCO/OSIPTEL y elevar el expediente a la segunda instancia
administrativa. Dicho expediente fue elevado a la segunda instancia administrativa el 6 de
mayo de 2013, mediante Oficio Nº 046-STCCO/2013.
12. El 9 de mayo de 2013, mediante Resolución Nº 006-2013-TSC/OSIPTEL, el Tribunal de
Solución de Controversias declaró como información confidencial en atención a su
contenido, la información sobre los ingresos brutos mensuales presentada por TVSAM en
su recurso de apelación.
13. A través del Oficio Nº 017-STTSC/2013 del 10 de mayo de 2013, la Secretaría Técnica
Adjunta del Tribunal de Solución de Controversias puso en conocimiento de REDCOM el
recurso de apelación presentado por TVSAM contra la Resolución N° 012-2013- CCO/OSIPTEL, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para absolver la apelación.
Asimismo, mediante Oficios Nº 018-STTSC/2013 y Nº 019-STTSC/2013 del 10 de mayo
de 2013, se puso en conocimiento de SONORA y Vía TV de la apelación presentada, así
como del Oficio remitido a REDCOM anteriormente mencionado. Igualmente, mediante
Oficio Nº 020-STTSC/2013 de la misma fecha, se puso en conocimiento de TVSAM de la
remisión del recurso de apelación a la segunda instancia, así como del Oficio remitido a
REDCOM anteriormente mencionado.
14. Mediante escrito recibido el 11 de junio de 2013, esto es, fuera del plazo otorgado,
REDCOM contestó el recurso de apelación presentado por TVSAM, solicitando al Tribunal
de Solución de Controversias que proceda conforme a las pruebas actuadas, las que –a
su criterio- demuestran que la conducta de TVSAM se encuentra sancionada en el literal
e) del numeral 2 del artículo 10º de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN
15. Las cuestiones en discusión en el presente procedimiento son las siguientes:
(i) Determinar si corresponde declarar fundado o infundado el recurso de apelación
presentado por TVSAM contra la Resolución N° 012-2013-CCO/OSIPTEL, en el extremo
que declaró fundada la denuncia de REDCOM contra TVSAM por la comisión de actos de
abuso de posición de dominio en la modalidad de acuerdos de exclusiva, infracción
tipificada en el literal e) del artículo 10.2° de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas.
(ii) De ser el caso, determinar si corresponde declarar fundado, parcialmente fundado o
infundado el recurso de apelación presentado por TVSAM contra la Resolución N° 012-
2013-CCO/OSIPTEL, en el extremo que le impuso una multa por infracción leve por actos
de abuso de posición de dominio en la modalidad de acuerdos de exclusiva.
(iii) De ser el caso, determinar si corresponde declarar fundado o infundado el recurso de
apelación presentado por TVSAM contra la Resolución N° 012-2013-CCO/OSIPTEL, en
el extremo que le impone una medida correctiva consistente en el cese del abuso de
posición de dominio; y, en consecuencia, que se abstenga de seguir realizando la
conducta ilícita, dejando sin efecto todas aquellas cláusulas contenidas en los contratos
que estuviesen vigentes con las empresas de televisión de señal abierta (para el caso,
Vía TV y/o SONORA, según corresponda) que de manera directa o indirecta impliquen el
otorgamiento de exclusividades en la retransmisión y/o distribución de las señales y/o
programación de dichas empresas.
III. ANÁLISIS
3.1. Sobre los contratos de exclusividad y el abuso de posición de dominio
3.1.1. Sobre los contratos de exclusividad
16. Conforme se ha señalado anteriormente, en su recurso de apelación, TVSAM manifiesta
que las empresas con las que negoció los contratos de exclusividad actuaron en ejercicio
de su libertad contractual amparada por la Constitución y las normas de Derecho de Autor (
11); y, que dichos contratos reflejarían la voluntad de las partes contratantes.
17. Sobre el particular, este Tribunal considera pertinente precisar que, conforme a la
Constitución Política del Estado Peruano, es derecho de toda persona contratar con fines
lícitos, siempre que no se afecte las leyes de orden público, tales como las referidas a la
protección de la libre competencia (12).
18. En efecto, la libertad de contratación se ejerce en armonía con otros principios que rigen
nuestro sistema económico. Uno de ellos es el principio de libre competencia (13), también
reconocido por nuestra Constitución (14) y desarrollado legislativamente mediante el
Decreto Legislativo Nº 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
19. Justamente, es materia del presente caso, el análisis de los posibles efectos
anticompetitivos de los contratos de exclusividad (15) suscritos por TVSAM con las
empresas de televisión de señal abierta (SONORA y Vía TV); así como una posible
infracción a la normativa de libre competencia (16).
20. De esta forma, este Tribunal se pronunciará exclusivamente sobre los efectos en la libre
competencia de los contratos de exclusividad suscritos por TVSAM con las empresas de
televisión de señal abierta (SONORA y Vía TV) y la posible infracción de esta normativa;
sin emitir pronunciamiento sobre otras materias cuya competencia pudiere corresponder a
la Comisión de Derechos de Autor del INDECOPI (17) o al Ministerio de Transportes y
Comunicaciones (18).
21. En efecto, conforme a la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades
del OSIPTEL, este Organismo es competente para conocer toda controversia sobre libre y
leal competencia que afecte el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones, aunque sólo una de las partes tenga la condición de operadora de tales servicios (19).
22. En el presente caso, la denuncia fue interpuesta por REDCOM, en su calidad de
operadora del servicio de televisión por cable, contra TVSAM, operadora del mismo
servicio, y contra SONORA, empresa prestadora del servicio de televisión de señal
abierta. Si bien una de las denunciadas no tiene la condición de empresa operadora de
servicios públicos de telecomunicaciones –SONORA- (20), sí se podría estar afectando el
mercado de televisión por cable, servicio considerado como un servicio público de
telecomunicaciones conforme al Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones
(
21).
23. En atención a ello, corresponde al OSIPTEL analizar los contratos de exclusividad que
hubiera celebrado TVSAM, en su condición de operadora del servicio de televisión por
cable, con SONORA y Vía TV, empresas de televisión de señal abierta, a fin de
determinar si -en el presente caso- se ha verificado una infracción a la normativa de libre
competencia.
24. Con relación al acuerdo de exclusividad entre TVSAM y SONORA éste se encuentra
contenido en el documento denominado “Contrato Privado de Alquiler de Frecuencia y
Colaboración Empresarial” (22), señalando lo siguiente:
o TVSAM se obliga a insertar la señal de SONORA en su grilla de programación,
tanto en Tarapoto como en otras localidades de la región San Martín donde la
empresa de cable tenga instalada una sede. Adicionalmente, TVSAM no se
obliga, como efecto del referido contrato, a insertar en su grilla la programación
emitida por los concesionarios de SONORA.
o SONORA se obliga a: (i) dar a TVSAM su señal abierta con carácter de
exclusividad, no pudiendo, cedérsela a otras empresas en Tarapoto; (ii) transmitir
los programas periodísticos de TVSAM en el horario de 9 a 10 de la noche; y, (iii)
a no emitir publicidad de otras empresas de televisión por cable que no sean del
grupo de TVSAM, debiendo hacer lo propio los programas concesionados o El acuerdo entró en vigencia el 04 de julio de 2011 y culminaría el 31 de diciembre
de 2014, pudiendo ser renovado, previo acuerdo de las partes (
23).
25. Por su parte, el acuerdo de exclusividad entre TVSAM y Vía TV consta en el documento
denominado “Contrato privado de compra venta de derechos de producción,
postproducción y colaboración empresarial” (24), señalando lo siguiente:
o TVSAM se obliga a: (i) insertar la señal de Vía TV en su grilla de programación; (ii)
dar en contraprestación mensual por la venta de los derechos de producción y
postproducción la suma ascendente a tres mil nuevos soles (S/.3000.00).
o Vía TV se obliga a: (i) insertar en su programación avisos en los que se informe
que la programación de Vía TV es transmitida en televisión por cable, de forma
exclusiva por TVSAM; y, (ii) a vender sus derechos de producción y
postproducción con carácter de exclusividad a TVSAM, no pudiendo cederlo a
otras empresas de televisión por cable.
o El acuerdo entró en vigencia el 01 de diciembre de 2011 y culminaría el 01 de
diciembre de 2012, pudiendo ser renovado, previo acuerdo de las partes (25).
26. Ahora bien, una vez determinados los acuerdos de exclusividad, corresponde su análisis –
como supuesta conducta anticompetitiva- conforme a lo establecido en la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas.
27. En el literal e) del numeral 2 del artículo 10º de Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas se establece que el abuso de posición de dominio en el mercado podrá
consistir en conductas de efecto exclusorio consistente en “establecer, imponer o sugerir
contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que
resulten injustificados”.
28. De otro lado, el numeral 1 del artículo 12º de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas establece que se entiende como prácticas colusorias verticales los
acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes
económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o
comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la
competencia. Entre las prácticas consideradas dentro del tipo general se encuentran las
que consisten en: “establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta
exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados”
29. A fin de determinar si nos encontramos ante una conducta que pueda ser calificada como
práctica colusoria vertical o como abuso de posición de dominio se deberán evaluar los
hechos. En ese sentido, si la suscripción de un contrato de exclusividad es producto de una conducta consensuada, dicha conducta podría calificar como práctica colusoria
vertical. De otro lado, si la suscripción de la exclusividad es producto de una política
unilateral de la empresa con poder de mercado y aceptada o tolerada por las otras
empresas involucradas debido al poder de mercado de aquella, dicha conducta podría
calificar como abuso de posición de dominio (26). Asimismo, la exposición de motivos de la
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece que, para subsumir el acuerdo
bajo análisis como una práctica colusoria vertical, dicho acuerdo debe estar diseñado para
reportar beneficios a ambos integrantes del acuerdo.
30. En el presente caso, sin perjuicio del análisis de la conducta de TVSAM que calificaría
como abuso de posición de dominio y que se desarrollará en los siguientes numerales;
este Tribunal comparte las consideraciones de la primera instancia, en el sentido que la
conducta de TVSAM debe analizarse bajo la prohibición de actos de abuso de posición de
dominio y no desde la perspectiva de las prácticas colusorias, en aplicación del Principio
de la Primacía de la Realidad (27).
31. En efecto, de la revisión del presente expediente se advierten situaciones que revelarían
una estrategia unilateral -por parte de TVSAM- conducente a establecer, imponer o
sugerir contratos de exclusiva con ciertas empresas importantes que prestan servicios de
televisión de señal abierta en Tarapoto antes que un acuerdo colusorio vertical que
reporte beneficios a ambos integrantes del acuerdo.
32. Así, por ejemplo, en el caso de Vía TV, dicha empresa señaló que -en el 2011- rechazó la
propuesta de TVSAM para suscribir la exclusividad; luego de lo cual, TVSAM cortó la
señal de Vía TV de su parrilla; posteriormente, al suscribir Vía TV el contrato de
exclusividad, su señal fue retransmitida nuevamente en la parrilla de TVSAM (28).
33. Igualmente, en el contrato de exclusividad de TVSAM y SONORA no se verifica intención
de SONORA de afectar el mercado de televisión por cable en el que no participa, ni
beneficios tangibles para esta última empresa que sean atribuibles a la exclusiva; como
sería, una contraprestación de TVSAM a SONORA, por la retransmisión de su señal que –
con anterioridad a la firma del contrato de exclusividad- era retransmitida a través de
diversas empresas de televisión por cable, incluida TVSAM.
34. Considerando el desarrollo anterior, este Tribunal considera que los contratos de
exclusividad materia del presente procedimiento deben ser analizados desde la
perspectiva del abuso de posición de dominio y no desde la perspectiva de las prácticas
colusorias.
3.1.2. Sobre el abuso de posición de dominio 35. Conforme se ha señalado anteriormente, en su recurso de apelación, TVSAM sostiene
que la resolución impugnada presume el aprovechamiento de su posición en la
celebración de dichos contratos, siendo que -para su suscripción- SONORA y Vía TV
tuvieron en consideración que TVSAM cuenta con más de veinte años en el mercado; y
que la motivación y beneficio de SONORA radicaría en el nivel de penetración de TVSAM;
además, de considerar que las inversiones que realizan otros operadores no
representarían proyectos atractivos para SONORA.
Adicionalmente, TVSAM manifiesta que si bien ha suscrito los contratos de exclusividad,
las relaciones contractuales establecidas con SONORA y Vía TV no infringen las normas
de competencia y han beneficiado tanto a las empresas con las que contrató como a los
consumidores, no habiéndose generado beneficio ilícito alguno a favor de TVSAM.
36. De acuerdo con lo señalado en el punto anterior, los acuerdos de exclusividad bajo
análisis corresponden a una estrategia de TVSAM conducente a exigir, imponer o sugerir
unilateralmente los contratos de exclusividad con ciertas empresas importantes que
prestan servicios de televisión de señal abierta en Tarapoto. En tal sentido, corresponde
que su evaluación sea realizada desde la perspectiva de las prácticas de abuso de
posición de dominio, en la medida que la conducta de TVSAM de hacerse de una
exclusividad con canales importantes de televisión de señal abierta, sería pasible de
generar efectos exclusorios en el mercado de televisión por cable en Tarapoto.
37. Ahora bien, con relación a lo señalado por TVSAM, en este extremo de la apelación, se
advierte que dicha empresa sólo se limita a cuestionar -en términos generales- que la
resolución impugnada presume el aprovechamiento de su posición para la suscripción de
los contratos de exclusividad; mencionando las razones que, a su juicio, habrían motivado
a SONORA y Vía TV a suscribir dichos contratos; e indicando que existió beneficio para
las empresas con las que suscribió dichos contratos, para los usuarios y que no se generó
beneficio ilícito alguno a favor de TVSAM.
38. Sin embargo, considerando que –aunque en términos generales- TVSAM estaría
cuestionando lo resuelto por la primera instancia respecto al abuso de posición de
dominio, este Tribunal estima pertinente –en primer término- señalar que conforme a lo
dispuesto en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas se considera que existe
abuso de posición de dominio cuando un agente económico que ostenta posición
dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida
la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o
potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha
posición (29). En ese sentido, el abuso de posición de dominio en el mercado podrá
consistir en conductas de efecto exclusorio consistente en “establecer, imponer o sugerir
contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que
resulten injustificados” (30).
39. A partir de la legislación nacional citada, este Tribunal considera adecuado evaluar la
práctica materia del presente procedimiento siguiendo la metodología general de análisis
para supuestos de abuso de posición de dominio, la cual consiste en determinar el mercado relevante para los alcances del presente pronunciamiento, la existencia de
posición de dominio en dicho mercado y la existencia de los elementos específicos
configurantes de la práctica de abuso de posición de dominio en la modalidad de
acuerdos de exclusividad. Asimismo, considerando que el abuso de posición de dominio
constituye una prohibición relativa, se verificará la existencia de efectos negativos para la
competencia y el bienestar de los consumidores.
40. Con relación al mercado relevante, éste está integrado por el mercado de producto y el
mercado geográfico, incluyendo en su análisis a la delimitación del nivel comercial (31). El
mercado de producto relevante ha sido legalmente definido como el bien o servicio
materia de la conducta investigada y sus sustitutos (32), en el presente caso, incluye al
servicio de televisión por cable brindado por TVSAM en la ciudad de Tarapoto y a sus
posibles sustitutos.
41. En el caso particular del servicio de televisión por cable en la ciudad de Tarapoto, las
empresas operadoras presentes solo brindan el servicio a través de las modalidades de
cable físico y satelital. Ambas modalidades ofrecen un producto similar, que permite
satisfacer las mismas necesidades. Por tanto, desde el punto de vista de su uso, el
servicio de televisión por cable en la modalidad satelital puede ser considerado como un
sustituto del cable físico.
42. De otro lado, desde la perspectiva de un análisis de precios, a nivel comercial minorista,
nivel en el que repercutirían los efectos de las presuntas prácticas anticompetitivas de
TVSAM, actualmente no se observan grandes diferencias entre los costos del servicio de
televisión por cable físico y del servicio de televisión por cable satelital (33).
43. En consecuencia, tanto desde la perspectiva de su uso como de un análisis de precios,
este Tribunal estima que la televisión por cable satelital se configura como un sustituto de
la televisión por cable físico.
44. Entre otros posibles sustitutos del servicio de televisión por cable, se encuentra el servicio
de televisión de señal abierta. Si bien esta cuenta con presencia en la zona, no podría
considerarse como un sustituto de la televisión por cable, debido a que no ofrece la
variedad y calidad de contenidos que ofrece la última. Por tanto, debe descartarse que la
televisión de señal abierta sea parte del mercado relevante de la televisión por cable.
45. Por tanto, este Tribunal considera que, para el análisis del presente caso, el servicio de
televisión por cable por satélite y el servicio de televisión por cable por medios alámbricos
forman parte del mercado de producto relevante.

46. De otro lado, con relación al mercado geográfico relevante, éste es el conjunto de zonas
geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del
producto relevante (34). El ámbito geográfico se refiere al lugar en el cual los consumidores
acceden al servicio y al cual podrían acudir en caso el servicio se viera afectado por un
incremento de precio, considerando los costos adicionales de traslado.
47. El análisis debe partir del mercado geográfico afectado por la exclusividad entre TVSAM y
SONORA, el distrito de Tarapoto. Por el lado de la demanda, si bien se observa dos
distritos colindantes, Morales y Banda de Shilcayo, debido a que el servicio de televisión
por cable debe ser contratado en el lugar de residencia del usuario, es difícil concluir que
un abonado de Tarapoto estaría dispuesto a mudarse a Morales o Banda de Shilcayo
para poder recibir el servicio de un operador de alguno de estos distritos. Así, por el lado
de la demanda, los distritos de Morales y Banda de Shilcayo no formarían parte del
mercado geográfico relevante.
48. Sin embargo, el análisis de sustitución también se realiza por el lado de la oferta,
determinándose en qué medida es posible que operadores que prestan servicios en los
distritos de Morales y Banda de Shilcayo puedan también prestar sus servicios en
Tarapoto. La ubicación geográfica de Morales y Banda de Shilcayo posibilita que una
empresa que brinda el servicio de televisión por cable en estos distritos pueda extender
sus operaciones al distrito de Tarapoto. Adicionalmente, según los datos del Censo del
año 2007, la densidad poblacional en Tarapoto (1004.3 Hab/Km2
) es mayor que la
densidad poblacional en Morales (535.5 Hab/Km2
) y Banda de Shilcayo (101.4 Hab/Km2
)
(
35). Asimismo, la tenencia de televisores en los hogares de Tarapoto es mayor a la
tenencia de televisores en Morales y Banda de Shilcayo; en Tarapoto, el 80.8% de los
hogares poseían televisor a colores, mientras que el Morales y Banda de Shilcayo este
indicador era 73.4% y 64.9% respectivamente (36).
49. Por tanto, para una empresa de televisión por cable que opera en los distritos de Morales
y/o Banda de Shilcayo, podría resultar atractivo expandir sus operaciones al distrito de
Tarapoto, considerando que el mercado potencial de Tarapoto es mayor que el de los
distritos de Morales y Banda de Shilcayo.
50. En tal sentido, este Tribunal considera que el mercado geográfico relevante está
conformado por los distritos de Tarapoto, Morales y Banda de Shilcayo.
51. A partir de lo antes señalado, este Tribunal concluye que el mercado relevante, en el
presente caso, está conformado por el servicio de televisión por cable en las modalidades
satelital y alámbrico, en los distritos de Tarapoto, Morales y Banda de Shilcayo.

52. Luego de haber definido el mercado relevante, corresponde efectuar la determinación de
la posición de dominio en dicho mercado relevante, para los alcances del presente
procedimiento.
53. Un agente económico goza de posición de dominio en el mercado relevante cuando tiene
la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la
oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes
puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad, debido
a factores tales como: una participación significativa en el mercado relevante; las
características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios; el desarrollo
tecnológico o servicios involucrados; el acceso de competidores a fuentes de
financiamiento y suministro, así como a redes de distribución; la existencia de barreras a
la entrada de tipo legal, económica o estratégica; la existencia de proveedores, clientes o
competidores y el poder de negociación de éstos (37).
54. De acuerdo con la jurisprudencia europea, se considerará que una empresa disfruta de
posición de dominio en un mercado cuando tuviera en éste poder económico e
independencia de comportamiento suficientes como para podar actuar sin tomar en
consideración las posibles reacciones de los competidores o los consumidores; y, de esta
manera, ser capaz de modificar en su provecho el precio u otra característica del producto
(
38).
55. En tal sentido, la identificación de posición de dominio se realizará en el mercado
relevante del servicio de televisión por cable previamente definido, iniciándose con la
descripción de la estructura de mercado, donde se analizará la participación de mercado
que ostenta TVSAM, como el nivel de concentración del mismo. Asimismo, se procederá
con la evaluación de las barreras a la entrada existentes en el mercado relevante y otros
factores adicionales.
56. En primer lugar, con relación a la estructura del mercado relevante en cuestión, entre
agosto de 2010 y agosto de 2011 (esta última fecha luego de firmada la exclusividad con
SONORA), TVSAM mantuvo una participación promedio del 70% (39).
57. Asimismo, la concentración que presenta el mercado es alta, observándose un nivel
promedio mayor a 5, 600 entre agosto de 2010 y agosto de 2011. Si bien el HHI sufrió una
disminución entre enero y marzo de 2011, producto de la entrada de Cable Mundo, a
partir del mes de abril de ese mismo año se ha estabilizado en un nivel promedio de
5,000, nivel que duplica el mínimo de 2,500 que define un mercado como altamente
concentrado 58. Por su parte, el Índice de Dominancia (ID) se mantiene muy cercano al nivel de 1,
indicando una elevada dominancia por parte de la empresa más grande, en este caso,
TVSAM (41).
59. Con relación a la existencia de barreras a la entrada y otros factores adicionales para
determinar la posición de dominio, se advierte que existen barreras económicas, referidas
principalmente al despliegue de infraestructura necesaria para atender el mercado
(inversiones hundidas), sin embargo, las mayores barreras a la entrada son estratégicas.
En este último caso corresponde a la estrategia desplegada por TVSAM de acaparar los
contenidos locales que gozan de gran preferencia por parte de los usuarios del servicio.
Asimismo, se observa una demanda elevada del servicio de televisión por cable en el
mercado relevante, lo que podría ser aprovechado por TVSAM para incrementar su poder
de mercado (42); y, por el lado de la oferta, un gran poder de negociación de TVSAM, que
se evidencia con la suscripción de contratos de exclusividad con diversas empresas de
contenido.
60. Por lo expuesto y dentro de los alcances del presente pronunciamiento, este Tribunal
considera que, cuando se realizaron los contratos de exclusividad, TVSAM contaba con
posición de dominio en el mercado relevante, debido a su nivel de participación en el
mercado relevante y al nivel de concentración que el mismo exhibe; así como por la
presencia de factores adicionales como barreras a la entrada -tanto económicas como
estratégicas- de nuevos competidores, así como para el desarrollo de los operadores
alternativos existentes. En consecuencia, es claro que TVSAM tenía la posibilidad de
afectar las condiciones de la oferta o demanda en el mercado relevante, sin que
competidores, proveedores o clientes tengan un poder de negociación que permita
enfrentarla y disciplinarla.
61. Habiéndose determinado que TVSAM ostenta posición de dominio en el mercado
relevante materia del presente procedimiento, corresponde analizar si la suscripción de
los acuerdos de distribución exclusiva con SONORA y Vía TV constituye una conducta
restrictiva de la competencia.
62. A fin de determinar si TVSAM ha realizado prácticas de abuso de posición de dominio, al
establecer acuerdos de exclusividad con empresas de televisión de señal abierta, se debe
evaluar lo siguiente  Acreditar el establecimiento de los acuerdos de exclusividad;
 Acreditar que TVSAM ostenta posición de dominio en el mercado relevante;
 La importancia de los canales de señal abierta con los que TVSAM mantiene un
contrato de exclusividad.
 Justificaciones para la suscripción de los acuerdos de exclusividad (efectos
positivos de los convenios de exclusividad).
 Los efectos anticompetitivos.
 Los efectos negativos en el bienestar del consumidor
 Otras consideraciones relevantes para el análisis de los acuerdos de
exclusividad bajo análisis (como el índice de cierre de mercado y la duración de
los contratos).
63. Por tanto, debido a que ya se ha acreditado el establecimiento de los acuerdos de
exclusividad (44); y, asimismo, se ha determinado que TVSAM ostenta posición de dominio
en el mercado relevante, corresponde que este Tribunal proceda con el análisis de los
restantes requisitos para determinar si es que, efectivamente, TVSAM ha realizado
prácticas de abuso de posición de dominio en la modalidad de acuerdos de exclusiva.
64. Con relación a la importancia de los canales de señal abierta con los que TVSAM
mantiene un contrato de exclusividad, la STCCO contrató la realización de un estudio de
medición de audiencia en Tarapoto por parte de CPI, en el cual se observa, entre otros,
que los canales locales gozan de una elevada preferencia en el mercado de Tarapoto (45),
es decir, que el contenido local es un insumo importante para las empresas de televisión
por cable que operan en Tarapoto, y que la transmisión de los canales de SONORA y Vía
TV constituye un factor determinante en un grupo importante de usuarios en su elección
del operador con el que contratarán el servicio de televisión por cable (46); por lo que
existe una mayor posibilidad que los contratos de exclusividad de TVSAM con SONORA y
Vía TV generen efectos anticompetitivos en el mercado relevante bajo análisis.
65. Sobre las justificaciones para la suscripción de los acuerdos de exclusividad, este
Tribunal, compartiendo las consideraciones de la primera instancia, no encuentra efectos
positivos o ganancias de eficiencia en el mercado generadas directamente por los
contratos de exclusividad suscritos por TVSAM con las empresas de televisión de señal
abierta local. Sin perjuicio de lo anterior, este tema será desarrollado en el acápite
correspondiente, atendiendo a los argumentos desarrollados en la apelación de TVSAM
sobre este extremo.
66. En cuanto a los efectos anticompetitivos de la práctica analizada, se observa que a partir
del mes de octubre de 2011 (unos pocos meses después de la firma del contrato de
exclusividad con SONORA), TVSAM muestra un freno en la caída del número de
suscriptores. Asimismo, a partir de diciembre de 2011 empieza a crecer apartándose de la tendencia a la baja mostrada desde enero de 2011. A su vez, a partir de octubre de 2011,
se detiene el crecimiento del número de suscriptores de las empresas competidoras, y
pierden cuota de mercado (47).
67. Cabe señalar que en el mismo periodo en el que TVSAM desplegó su estrategia de firma
de convenios de exclusividad, dicha empresa lanzó ofertas que reducían su tarifa por
periodos de hasta un año, por lo que los hechos señalados en el punto anterior no
parecerían provenir exclusivamente de la estrategia anticompetitiva de TVSAM. Sin
embargo, el estudio de CPI demuestra que la mayor parte de los suscriptores que pasaron
a TVSAM desde Cable Mundo lo hicieron porque esta última no ofrece canales locales
(
48). Consecuentemente, queda acreditado que la práctica investigada sí produjo efectos
anticompetitivos en el mercado relevante definido previamente.
68. Además de los efectos anticompetitivos anteriormente señalados, también deben
observarse los efectos exclusorios potenciales, respecto al porcentaje de personas que
tienen televisor pero no cuentan con el servicio de televisión por cable, ello teniendo en
cuenta que cuando estos hogares decidan contratar este servicio podrán considerar
suscribirse a la empresa que tiene exclusividad con el canal de su preferencia, como sería
SONORA.
69. Adicionalmente, si bien se ha identificado que la práctica anticompetitiva se encuentra
enfocada primordialmente en afectar el crecimiento y/o expansión de los competidores, es
importante señalar que la misma afecta de manera final, a su vez, el bienestar de los
consumidores.
70. Al respecto, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas contempla la
maximización del bienestar del consumidor como su objetivo. Sobre este último punto, en
la exposición de motivos se indica de forma explícita que la ley no busca proteger
directamente a los consumidores, sino indirectamente, promoviendo el bienestar del
consumidor a través de la eliminación de conductas anticompetitivas (49). 71. En el presente caso se ha acreditado que la práctica investigada ha generado efectos
exclusorios en el mercado de televisión por cable de Tarapoto, por tanto, este Tribunal
considera que la misma afectaría al bienestar de los consumidores. Así, aquellos
suscriptores de las empresas de televisión por cable distintas a TVSAM se ven limitados
en el acceso al contenido local de mayor preferencia (particularmente SONORA con fuerte
preferencia y Vía TV con cierta preferencia), que pasa a ser exclusivo de TVSAM.
72. Adicionalmente, de intensificarse estos efectos exclusorios la afectación a los usuarios sería
mayor, a través de menos empresas que presten el servicio (ante la posible salida del
mercado de algunas empresas de televisión por cable al no poder ofrecer una parrilla de
canales tan atractiva como la de TVSAM) o de mayores precios de la empresa dominante
(ante la falta de competidores que puedan disputarle los usuarios del servicio).
73. En cuanto al índice de cierre de mercado, cabe indicar que durante el periodo investigado,
TVSAM ha generado un cierre parcial del mercado de televisión por cable, considerando su
estrategia de abarcar los canales que gozan de gran preferencia por el contenido local en la
ciudad de Tarapoto (incluyendo los principales programas periodísticos locales) y la mayor
cantidad de los mismos (además de los contratos de exclusividad con SONORA, Vía TV, 7
canales locales más), dejando a sus competidores sin insumos importantes, lo que resta
competitividad y atractivo a sus servicios; y refuerza, de esta manera, su posición de dominio
en el mercado relevante bajo análisis.
74. Finalmente, el contrato suscrito con SONORA tiene una duración de más de tres años, con
posibilidad de ser renovado. Dadas las características de los contratos, y las acciones
adicionales que lleva a cabo TVSAM (canales exclusivos adicionales) para reforzar su poder
de mercado, es probable que en tres años dicha empresa pueda imponer a SONORA la
prórroga del referido contrato.
75. Por tanto, se ha demostrado la existencia de efectos anticompetitivos producto de los
acuerdos de exclusividad en cuestión. A su vez, como se desarrollará más adelante, no se
ha podido acreditar justificación para la suscripción de los mismos ni se han podido observar
efectos positivos que deriven de dicha conducta.
76. En tal sentido, este Tribunal considera que sí se han acreditado todos los elementos
necesarios para la configuración de una práctica de abuso de posición de dominio en la
modalidad de acuerdos de exclusividad, infracción tipificada en el literal e) del numeral 2 del
artículo 10° de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (50).
77. En función de lo anterior, debe descartarse el argumento de TVSAM, referido a que la
resolución impugnada ha presumido el aprovechamiento de su posición en la celebración de los contratos en cuestión y que las relaciones contractuales establecidas con SONORA y Vía
TV no infringen las normas de competencia.
3.2. Sobre el perjuicio a los usuarios y el nivel de preferencia de la programación en
Tarapoto
78. Conforme se ha señalado, en su recurso de apelación, TVSAM alega que en la resolución
recurrida se indica que la suscripción de los contratos de exclusiva impediría que los cable
operadores de la zona cuenten con las señales de SONORA y Vía TV en su parrilla de
programación; y ello, a su vez, ha perjudicado a los usuarios televidentes. No obstante,
TVSAM considera que toda vez que los canales de señal abierta tienen un amplio
alcance, cualquier persona que cuente con un televisor puede recibir y disfrutar la
programación del canal de señal abierta que ofrezca sus servicios en la región, dentro de
su alcance territorial; por lo que la celebración de dichos contratos no perjudica a los
consumidores.
79. Sobre el particular, conforme se ha señalado, uno de los efectos negativos de los
contratos de exclusividad analizados está relacionado a que los usuarios que han
contratado a operadores de cable distintos a TVSAM se encontrarán impedidos de
acceder a los contenidos locales de mayor preferencia (51).
80. Del mismo modo, el estudio de CPI para Tarapoto demuestra que sólo el 7.6% de los
hogares que cuentan con el servicio de televisión por cable estarían dispuestos a
desconectar este servicio para conectar la antena de señal abierta, lo que revela que -en
el presente caso y a diferencia de anterior casuística- para la mayor parte de usuarios del
mercado analizado, resultaría muy costoso el proceso de cambio de la conexión de cable
del servicio de televisión por cable y la antena para captar la señal abierta.
81. En efecto, en el mercado estudiado, para la mayor parte de usuarios que no tienen la
posibilidad de tener conectadas ambas antenas al mismo tiempo en su televisor, no
resulta práctico cambiar las conexiones de su televisor cada vez que se desee visualizar
un canal de señal abierta que no está en la grilla de canales de su operador de televisión
por cable; por lo que el argumento de TVSAM en su apelación debe ser desestimado.
82. De otro lado, en su recurso de apelación, TVSAM manifiesta que la oferta de
programación a través de los operadores es tan amplia que se desconoce el nivel de
preferencia de los programas emitidos por SONORA y Vía TV, así como el rating y grado
de participación con el que cuentan, en relación con la totalidad de programas con los que
compiten, tanto de señal abierta como cerrada, como podrían ser los programas de
AMÉRICA TV, TNT o CMD.
83. Sobre el particular, conforme se señala en el Informe Nº 064-STCCO/2012, justamente, el
estudio realizado por CPI, tuvo como objetivo contar con mayor información respecto a: (i)
información específica sobre los mercados de televisión de señal abierta y televisión por
cable en Tarapoto; (ii) una medición de audiencia en el distrito de Tarapoto; (iii) la
percepción de la población respecto al servicio televisión por cable y de televisión por
señal abierta; y, (iii) las reacciones de la población ante escenarios hipotéticos 84. Bajo este marco, y contrariamente a lo señalado por TVSAM, en el referido estudio se
aprecia importante información, entre otra, sobre el mercado y las preferencias del público
respecto al servicio de televisión en Tarapoto. Así, por ejemplo, se muestra el alcance de
los distintos programas televisivos que se transmiten a través de los canales locales
advirtiéndose que los tres primeros programas más vistos son los noticieros locales de
SONORA (TV Tarapoto) y Vía TV, con más del 20% de sintonía (52); asimismo, en el
consumo promedio de televisión, que muestra el acumulado semanal de audiencia
general, SONORA figura entre los tres canales locales más importantes en Tarapoto,
mencionándose –además- al canal AMÉRICA TV citado por TVSAM (53).
85. Adicionalmente, este Tribunal considera pertinente reiterar que los resultados de dicho
estudio muestran que los canales locales gozan de una elevada preferencia en el
mercado de Tarapoto; siendo el contenido local un insumo importante para las empresas
de televisión por cable que operan en Tarapoto. Asimismo, los canales SONORA
(principalmente) y Vía TV (en menor medida) constituyen un factor relevante en un grupo
importante de usuarios para su elección respecto a qué operador contratar en el mercado
de televisión por cable (54); por lo que es mucho más probable que los contratos de
exclusividad de TVSAM con SONORA y Vía TV generen efectos anticompetitivos en el
mercado de televisión por cable.
86. Consecuentemente, corresponde desestimar el argumento de TVSAM respecto al
supuesto desconocimiento del mercado y preferencias de los programas emitidos en
Tarapoto, en particular, de SONORA y Vía TV.
3.3. Sobre los supuestos beneficios de la suscripción de los contratos de exclusividad
87. En su recurso de apelación, TVSAM menciona como beneficios y efectos positivos (reales
y potenciales) de la suscripción de los contratos de exclusividad (en SONORA, Vía TV y la
población) los siguientes: (i) tendido e instalación de fibra óptica, (ii) inversión de TVSAM
en paquetes tecnológicos de fibra óptica que permitirá a los televidentes recibir la señal
con nitidez, (iii) inversión de TVSAM en la mejora de la calidad de la señal de SONORA,
ampliando su cobertura, (iv) promoción de la señal de SONORA en ANTARES TV CANAL
24; así como publicidad en material gráfico; posicionamiento comercial e incremento del
valor de sus intangibles, y (v) establecimiento de una tarifa social; así como mejora en la
información a la población, debido a que un solo equipo acopia la información para todos
los canales y los medios asociados pueden difundir noticias de toda la región. Para
acreditar lo señalado adjunta copias de algunas boletas y/o facturas por la adquisición de
elementos necesarios para la prestación del servicio de televisión por cable, así como
copias de boletas y/o facturas y de contratos de publicidad para la difusión de spots
publicitarios.

88. Con relación a las copias de algunas boletas y/o facturas por la adquisición de elementos
necesarios para la prestación del servicio de televisión por cable -que TVSAM adjuntó en
su recurso de apelación- y a lo señalado por dicha empresa respecto a que el contrato de
exclusividad con SONORA habría beneficiado a dicha empresa, debido al tendido e
instalación de fibra óptica y a su inversión en la adquisición e implementación de paquetes
tecnológicos; cabe indicar que un mayor despliegue de infraestructura en su red,
correspondería al desarrollo del negocio de cable de TVSAM; sin que éste se derive
directamente del acuerdo de exclusividad que suscribió con SONORA.
89. De otro lado, con relación al argumento de TVSAM respecto a que, producto de los
acuerdos de exclusividad se ha mejorado la calidad de la señal de SONORA ampliando
su cobertura local y regional; es de indicar que, como en el caso mencionado
anteriormente, no se advierte que como consecuencia del acuerdo de exclusividad, se
haya incrementado la cobertura de SONORA; por el contrario, habrían disminuido las
alternativas a través de las cuales la señal de SONORA puede ser vista por los
consumidores finales, si se considera que -antes de la suscripción de los convenios de
distribución exclusiva- SONORA transmitía su señal a través de las parrillas de
programación de las empresas de cable, incluida TVSAM.
90. Igualmente, con relación a lo alegado por TVSAM respecto a que la suscripción de la
exclusiva habría permitido una mayor promoción de la señal de SONORA en su canal
aliado en señal cerrada, ANTARES TV CANAL 24; el incremento del valor de sus
intangibles, así como que sus productos televisivos sean más conocidos y se posicionen;
es de indicar que, en el presente expediente, no se advierte y tampoco TVSAM lo ha
demostrado, cuál sería el beneficio tangible que habría obtenido SONORA con lo
señalado por TVSAM en este extremo.
91. En efecto, revisadas las copias de boletas y/o facturas y copias de contratos de publicidad
para la difusión de spots publicitarios adjuntas al recurso de apelación de TVSAM, estas
no acreditan que se hayan generado mayores ingresos por publicidad. Tampoco son
suficientes para acreditar beneficios derivados de la suscripción del mencionado acuerdo
de exclusividad, en particular, si se considera que aun cuando la exclusiva entró en
vigencia en el año 2011, sólo cuatro de los recibos presentados mencionan a SONORA y
corresponderían recién al fines del año pasado e inicios del presente año (enero, febrero y
marzo). Incluso, la propia empresa TVSAM indicó anteriormente montos mucho menores
por concepto de publicidad, mencionando –además- que, a partir de enero de 2012, no
había realizado publicidad y que, en ningún caso había realizado publicidad promocionado
exclusivamente a SONORA (55).
92. Finalmente, TVSAM ha señalado en su apelación, que la exclusiva con SONORA le
habría posibilitado establecer una tarifa social para los sectores urbano marginales; así
como mejorar la información transmitida a la población, debido a que, con el “convenio de
cooperación mutua”, un solo equipo acopia la información para que todos los canales y los
medios asociados puedan difundir noticias de toda la región.
93. Al respecto, a partir de una revisión del convenio de exclusividad suscrito entre TVSAM y
SONORA, no se advierte vinculación alguna entre la tarifa social alegada por TVSAM y la
suscripción de dicho acuerdo. De igual manera, con relación a lo alegado por TVSAM respecto a que se produciría una mejora en la información transmitida a la población,
debido a que un solo equipo acopia la información para todos los canales; cabe
mencionar que, contrariamente a lo señalado por TVSAM, dicha situación podría tener
como efecto la estandarización de contenidos (por ejemplo, a través de la programación
de un programa de manera simultánea en distintos canales) lo que disminuiría el bienestar
del consumidor ante la poca variedad de la oferta.
94. Adicionalmente a lo antes desarrollado, cabe precisar que en el presente
pronunciamiento, se han empleado distintos indicadores y elementos de lógica económica
para poder determinar que los perjuicios son mayores a los beneficios obtenidos. En tal
sentido, correspondería que TVSAM acredite cuáles son esas eficiencias mayores que los
perjuicios resultantes de la práctica investigada (56). Sin embargo, TVSAM no ha
acreditado suficientemente que efectivamente se hayan generado eficiencias; menos aún
que dichas eficiencias se hayan trasladado a los consumidores.
95. Por tanto, realizado el balance de efectos positivos y negativos de la práctica analizada,
se ha demostrado la existencia de efectos anticompetitivos producto de los acuerdos de
exclusividad en cuestión. A su vez, los beneficios alegados por TVSAM no justifican la
realización de la práctica investigada, no se ha acreditado la existencia de beneficios al
bienestar del consumidor derivados de eficiencias que contrapesen, en suficiente medida,
los efectos anticompetitivos de la práctica, y no se advierten efectos positivos tangibles
que hayan sido generados directamente por los contratos de exclusividad suscritos por
TVSAM con las empresas de televisión de señal abierta local.
96. En tal sentido, este Tribunal considera que sí se han acreditado todos los elementos
necesarios para la configuración de una práctica de abuso de posición de dominio en la
modalidad de acuerdos de exclusividad, infracción tipificada en el literal e) del numeral 2
del artículo 10° de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
3.4. Sobre la determinación de la sanción
97. En su recurso de apelación, TVSAM sostiene que los contratos de exclusividad no han
generado beneficio ilícito alguno a su favor e informa el número de suscriptores
mensuales en el distrito de Tarapoto para el período de julio 2012 a enero 2013.
98. Habiéndose determinado que TVSAM ha incurrido en una práctica anticompetitiva al
suscribir contratos de exclusividad con canales de televisión locales de señal abierta, lo
cual le ha otorgado ventajas competitivas y ha generado efectos exclusorios en el mercado de televisión por cable en Tarapoto, correspondía la imposición de la sanción
aplicable, evaluando: su gravedad, graduación y las medidas correctivas pertinentes.
99. Conforme a la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL para la
aplicación de sanciones a la libre competencia, se aplican los montos y criterios de
graduación establecidos en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (57).
100. Asimismo, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas dispone que la realización
de conductas anticompetitivas será sancionada bajo los siguientes parámetros: de leve,
grave y muy grave (58).
101. A su vez, la citada Ley establece que, para determinar la gravedad de la sanción, la
autoridad podrá tomar en consideración diversos criterios, tales como el beneficio ilícito
resultante de la comisión de la infracción, la probabilidad de la detección de la infracción,
la modalidad y el alcance de la restricción de la competencia, la dimensión del mercado
afectado, la cuota de mercado del infractor, los efectos sobre el mercado, la duración de la
restricción de la competencia, la reincidencia de la conducta, la actuación procedimental
de parte, entre otros factores (59). 102. Adicionalmente, la potestad sancionadora de todas las entidades de la Administración
Pública se encuentra regida por el principio de razonabilidad (60). Este principio prevé que
la comisión de la conducta sancionable no debe resultar más ventajosa para el infractor
que cumplir con las normas infringidas o asumir la sanción, por lo que presupone una
función disuasiva de la sanción.
103. Igualmente, conforme a dicho principio, la sanción debe ser proporcional al incumplimiento
calificado como infracción, estando la Administración facultada para graduar la sanción,
en función de los criterios agravantes o atenuantes que, dependiendo del caso concreto,
se considere adecuado aplicar.
104. A la luz del marco legal antes descrito, el monto base de la multa es calculado teniendo en
consideración el beneficio ilícito esperado por el infractor y la probabilidad de detección.
Asimismo, la autoridad administrativa podrá tener en cuenta otros factores, tales como: los
efectos reales o potenciales de la conducta infractora en el mercado, la conducta
procedimental y la reincidencia de la denunciada, entre otros criterios establecidos
legalmente, como agravantes o atenuantes de la sanción a ser impuesta.
105. En el presente caso y en la misma línea de la resolución apelada, para el cálculo de la
multa base, se considera el beneficio ilícito (61) ( ) y la probabilidad de detección ( )
de modo que, a mayor beneficio extraordinario, mayor será el beneficio esperado y, por lo
tanto, mayor deberá ser la multa. Por otro lado, a menor probabilidad de detección, mayor
será el beneficio esperado; y, en consecuencia, mayor deberá ser la multa. El cálculo de
la multa se realiza aplicando la siguiente ecuación (62) 106. Del mismo modo que lo establecido en la resolución de primera instancia, este Tribunal
considera que la probabilidad de detección de los acuerdos de exclusividad establecidos
por TVSAM es igual al 100 por ciento, en virtud de la magnitud de difusión de la práctica,
que incluyó el envío de comunicaciones a los competidores así como emisión de
publicidad.
107. Respecto al beneficio ilícito, este Tribunal ha evaluado la información remitida por TVSAM
en el recurso de apelación, en particular, el número de suscriptores mensuales que
mantuvo en Tarapoto desde julio de 2012 a enero de 2013. Esta información es relevante
en la medida que permitiría calcular el beneficio sin tener que realizar una proyección del
crecimiento de suscriptores basada en el comportamiento previo de esta variable. No
obstante, dado que el análisis abarca el periodo de tiempo comprendido entre diciembre
2011 y febrero 2013 (63), se proyecta el número de suscriptores para febrero 2013 (64). Tal
como se muestra en el Cuadro N°1.

108. La sección no sombreada del cuadro precedente muestra la información remitida por
TVSAM tras el requerimiento específico realizado por la Secretaría Técnica de los
Cuerpos Colegiados, durante la primera instancia del procedimiento (65). Por otro lado, la
parte sombreada del cuadro contiene los datos remitidos por TVSAM en el recurso de
apelación, donde el dato correspondiente a febrero 2013 se refiere a la proyección
mencionada en el párrafo anterior.
109. Tomando en consideración la información sobre el número de suscriptores de TVSAM en
Tarapoto enviada por dicha empresa durante la primera instancia (de diciembre de 2011 a
junio 2012), la información remitida por TVSAM en su recurso de apelación (julio 2012 a
enero 2013) y la proyección realizada para febrero 2013, el cálculo del beneficio ilícito
resultaría en un incremento de la multa impuesta por la resolución del Cuerpo Colegiado.
110. En efecto, concordando con el análisis efectuado en la resolución de primera instancia,
consideramos que el beneficio ilícito extraordinario consiste en la cantidad de suscriptores
a los que TVSAM habría facturado y que se atribuyen a la firma de exclusivas ( ),
multiplicada por la tarifa del servicio de televisión por cable ( ) que TVSAM estableció
para el periodo que se inicia en diciembre de 2011 hasta febrero del presente y por el
margen de utilidad operativa (MUO). De esta manera, el cálculo del beneficio
extraordinario se reduce a la siguiente ecuación 111. Con relación a la cantidad de suscriptores de TVSAM, cabe indicar que comparado el
número mensual de suscriptores de TVSAM proyectado en la resolución de primera
instancia debido a la falta de datos (66) y la información sobre el número mensual de
suscriptores alcanzada por dicha empresa en el recurso de apelación para los meses de
julio de 2012 a enero de 2013, se aprecia que ésta última información representaría un
fuerte incremento en el número de suscriptores mensuales de TVSAM tras la suscripción
de los contratos de exclusividad, lo que incrementaría sustancialmente el monto del
beneficio ilícito extraordinario; y por ende, el de la multa.
112. Al respecto, el beneficio ilícito extraordinario se calcula para cada mes teniendo en cuenta
una tarifa de S/. 35 Nuevos Soles, la cual corresponde al promedio de las tarifas

promocionales de S/. 30 y S/. 40 Nuevos Soles que TVSAM estableció para el periodo
investigado. Por otro lado, el número de suscriptores que se considera como obtenido
producto de la práctica de exclusivas, hasta junio de 2012, es el señalado en la resolución
de primera instancia, el cual corresponde al 60% de las ventas ilícitas (67). No obstante, a
partir de julio 2012, debido a la información remitida por TVSAM en su recurso de
apelación (julio 2012 a enero 2013) y la proyección realizada para febrero 2013, el número
de suscriptores obtenido producto de la práctica de exclusivas es distinto de lo establecido
en la resolución de primera instancia. Tal como se muestra en el Cuadro N°2.
113. En cuanto al cálculo del margen de utilidad operativa, este Tribunal difiere de lo
establecido en la resolución de primera instancia en la medida que si bien en ésta se
señaló que no se tomaba en cuenta las empresas multi-producto, las de alcance nacional,
las que utilizaban tecnologías diferentes a TVSAM, como la satelital, así como aquellas
que se encuentren verticalmente integradas ya que no eran comparables, debió incluirse
como criterio adicional el tamaño o escala de operación, siendo este un criterio relevante
en la selección de empresas que brindan servicios de red, en las cuales los costos fijos
son altos.

114. En tal sentido, de las nueve empresas utilizadas en la resolución de primera instancia
para hallar el margen de utilidad promedio, se ha retirado de la muestra a cinco de ellas,
ya que el rango de suscriptores de estas últimas es mucho menor al que mantuvo TVSAM
durante el año 2011. En particular, este rango en promedio fluctúa entre 296 y 756
usuarios mensualmente (68).
115. En consecuencia, el promedio del margen de utilidad de las empresas seleccionadas es
de 25%, el cual se aplicará a los ingresos extraordinarios que obtuvo TVSAM por la
aplicación de la práctica ilícita. El Cuadro N°2 muestra el resultado de aplicar estos
criterios a la ecuación señalada previamente.

116. De esta forma, el cálculo del beneficio ilícito extraordinario de TVSAM por el ejercicio de la
práctica de contratos de exclusividad, para el periodo diciembre 2011 a febrero 2013,
alcanza la suma de S/. 300 589.31 Nuevos Soles, la cual equivale a 81.24 Unidades
Impositivas Tributarias.
117. Con relación a la evaluación de los otros criterios para determinar la gravedad de la
infracción como leve y aplicación de la multa correspondiente, tales como, la modalidad y
alcance de la restricción de competencia, la dimensión del mercado y los efectos
causados, la cuota del mercado, la duración de la práctica, la no reincidencia y la
actuación procesal de TVSAM, este Tribunal comparte las consideraciones del Cuerpo
Colegiado.
118. En ese sentido, teniendo en cuenta que el Cuerpo Colegiado consideró como agravante la
actuación procesal de TVSAM por incumplir con el principio de conducta procedimental,
ello determinaría un incremento del 15% en el monto de la multa base calculada
precedentemente. De esta forma, correspondería imponer a TVSAM una multa de S/. 345
677.71 Nuevos Soles, la cual equivale a 93.43 Unidades Impositiva Tributarias.
119. En atención a lo desarrollado anteriormente, se aprecia que de considerarse la
información remitida por la propia empresa en su recurso de apelación e incluso sin
considerar el factor agravante mencionado en el numeral anterior, correspondería imponer
a TVSAM una sanción mayor a la determinada por el Cuerpo Colegiado.
120. No obstante ello, el artículo 237.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (69)
prohíbe vulnerar el principio de “interdicción de la reforma en peor” (non reformatio in
peius), en virtud del cual no se puede empeorar la situación del recurrente en segunda
instancia. En ese sentido, corresponde confirmar la resolución apelada en el extremo
referido a la multa impuesta a la empresa TVSAM.
3.5. Sobre la medida correctiva
121. En su recurso de apelación, TVSAM ha cuestionado –genéricamente- la imposición de la
medida correctiva dispuesta en el artículo cuarto de la resolución impugnada.
122. Con relación a la imposición de las medidas correctivas, la normativa vigente faculta al
OSIPTEL a aplicar medidas correctivas en las materias de su competencia, entre ellas, las
infracciones a las normas sobre libre competencia (70) 123. En el presente caso, habiéndose determinado que TVSAM incurrió en actos de abuso de
posición de dominio en la modalidad de acuerdos de exclusiva; y, a fin de revertir los
efectos anticompetitivos de la práctica, el Cuerpo Colegiado le impuso como medida
correctiva que cese el abuso de posición de dominio y que se abstenga de seguir
realizando la conducta ilícita, evitando cualquier conducta que tenga efectos equivalentes.
En relación a ello, el Cuerpo Colegiado ordenó a TVSAM dejar sin efecto todas aquellas
cláusulas contenidas en los contratos que estuviesen vigentes con las empresas de
televisión de señal abierta (para el caso, Vía TV y/o SONORA, según corresponda), que
de manera directa o indirecta impliquen el otorgamiento de exclusividades en la
retransmisión y/o distribución de las señales y/o programación de dichas empresas.
124. Adicionalmente, el Cuerpo Colegiado señaló que dicha medida correctiva debía hacerse
efectiva dentro de un plazo máximo de quince (15) días calendario, contados a partir del
día siguiente de notificada la Resolución N° 012-2013-CCO/OSIPTEL.
125. Debido a que este Tribunal ha determinado que la conducta llevada a cabo por TVSAM,
materia de este procedimiento, efectivamente configura una práctica de abuso de posición
de dominio en la modalidad de acuerdos de exclusiva; y, a efectos de evitar y/o revertir los
efectos anticompetitivos generados por la referida práctica, corresponde confirmar la
mencionada medida correctiva.
3.6. Sobre la remisión de la presente resolución a otras entidades
126. Conforme se ha desarrollado anteriormente, este Tribunal se ha pronunciado
exclusivamente sobre los efectos anticompetitivos de los contratos de exclusividad
suscritos por TVSAM con las empresas de televisión de señal abierta (SONORA y Vía TV)
y la infracción de la normativa sobre libre competencia.
127. No obstante, atendiendo a que algunos de los temas expuestos por las partes podrían
involucrar otros derechos consagrados en el marco normativo vigente, este Tribunal
estima pertinente poner en conocimiento de la Comisión de Derechos de Autor del
INDECOPI y de la Dirección General de Control y Supervisión del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones la presente Resolución.
RESUELVE:
Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por la
empresa Televisión San Martin S.A.C. contra la Resolución Nº 012-2013-CCO/OSIPTEL
emitida por el Cuerpo Colegiado el 8 de marzo de 2013, en el extremo que declaró FUNDADA
la denuncia presentada por Red de Comunicaciones Digitales S.A.C. contra Televisión San
Martin S.A.C. por la comisión de actos de abuso de posición de dominio en la modalidad de
acuerdos de exclusividad, infracción tipificada en el literal e) del numeral 2 del artículo 10° de
la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas; y, en consecuencia, confirmar dicha
resolución en tal extremo, en virtud de las razones expuestas en la parte considerativa de la
presente resolución.

Artículo Segundo.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por la
empresa Televisión San Martin S.A.C. contra la Resolución Nº 012-2013-CCO/OSIPTEL
emitida por el Cuerpo Colegiado el 8 de marzo de 2013, en el extremo que dispuso
SANCIONAR a Televisión San Martin S.A.C. con una multa de 68.62 Unidades Impositivas
Tributarias (UITs), por la comisión de una infracción leve consistente en actos abuso de
posición de dominio en la modalidad de acuerdos de exclusividad, de conformidad con los
criterios establecidos en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas; y, en
consecuencia, CONFIRMAR dicha resolución en tal extremo, en virtud de las razones
expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.
Artículo Tercero.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por la
empresa Televisión San Martin S.A.C. contra la Resolución Nº 012-2013-CCO/OSIPTEL
emitida por el Cuerpo Colegiado el 8 de marzo de 2013, en el extremo que dispuso imponer a
Televisión San Martin S.A.C. como medida correctiva que cese la conducta de abuso de
posición de dominio, absteniéndose de seguir realizando la conducta ilícita y evitando
cualquier conducta que tenga efectos equivalentes; y, en consecuencia, confirmar dicha
resolución en tal extremo, en virtud de las razones expuestas en la parte considerativa de la
presente resolución.
Artículo Cuarto.- Poner en conocimiento de la Dirección General de Control y Supervisión
del Ministerio de Transportes y Comunicaciones y de la Comisión de Derechos de Autor del
INDECOPI la presente Resolución.
REGÍSTRESE Y COMUNÍQUESE.-
Con el voto favorable de los señores vocales: Hebert Tassano Velaochaga, Humberto
Ramírez Trucíos y Juan Carlos Valderrama Cueva.
HEBERT TASSANO VELAOCHAGA
Presidente

Red de Comunicaciones Digitales S.A.C. contra Televisión San Martin S.A.C. por Prácticas Anticompetitivas

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Información básica

Inicio procedimiento:

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Actividad económica:

Resultado:

Detalles de la causa

Descripción de los hechos

Mercado involucrado

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Sanciones:

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Análisis Procedimental

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Segunda instancia

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N° Resolución segunda instancia

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Análisis procedimental:

Análisis de fondo:

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

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Red de Comunicaciones Digitales S.A.C. contra Televisión San Martin S.A.C. por Prácticas Anticompetitivas

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