La CRPI sancionó a OTV MULTICABLE por no haber dado cumplimiento a las medidas correctivas, impuestas en la resolución SCPM-CRPI-044-2018, ni mostrarse dispuesto a cumplirlas al no atender los requerimientos realizados por la autoridad.
Autoridad
Comisión de Resolución de Primera Instancia (CRPI)
Conducta
Incumplimiento de medidas correctivas
Resultado
Sanción
Expediente N°
SCPM-CRPI-007-2021
Fecha de inicio
27-07-2020
Fecha de decisión
30-03-2021
SCE c. OTV MULTICABLE
Sanción.
Motivación del resultado: La CRPI en la resolución SCPM-CRPI-044-2018 señaló que OTV MULTICABLE debía de cumplir con dos medidas correctivas encaminadas a corregir la conducta de violación de norma. Sin embargo, el operador económico no dio respuesta a ningún oficio de seguimiento que remitió la Intendencia y no envió los medios de verificación del cumplimiento de las medidas.
La CRPI determinó que OTV MULTICABLE no ha dado cumplimiento a las medidas correctivas y tampoco se ha mostrado dispuesto a cumplirlas atendiendo los requerimientos realizados por la Intendencia. El operador investigado se ha excusado del cumplimiento alegando fuerza mayor, sin embargó no aportó información tendiente a demostrar las circunstancias que no pudieron ser previstas. En consecuencia, el operador económico es responsable del incumplimiento a las medidas correctivas impuestas en la Resolución de 26 de febrero de 2019.
La sanción impuesta es una multa de DOS MIL SETECIENTOS DIECIOCHO, DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON 71/100 ($2.718,71), y disponer bajo prevenciones de ley el cumplimento de las medidas coercitivas impuestas en resolución de 26 de febrero de 2019.
Sanción.
EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-007-2021
SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 30 de marzo de 2021, 12h25.
Comisionado sustanciador: Jaime Lara Izurieta
VISTOS
[1] La Resolución No. SCPM-DS-2020-51 de 10 de diciembre de 2020, mediante la cual el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:
“Artículo único.- Reformar el artículo 1 de la Resolución No. SCPM-DS-2019-40 de 13 de agosto de 2019, el cual establece la conformación de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, por la siguiente:
Formarán parte de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, los siguientes servidores designados:
[2] Las acciones de personal Nos. SCPM-INAF-DNATH-300-2019-A, SCPM-INAF-DNATH 299-2019-A y SCPM-INAF-DNATH-2020-374-A, correspondientes a Marcelo Vargas Mendoza, Presidente de la Comisión, Jaime Lara Izurieta, Comisionado, y Édison Toro Calderón, Comisionado, respectivamente.
[3] El acta de la sesión extraordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (CRPI) de 01 de marzo de 2021, mediante la cual se deja constancia de que la CRPI designó a la abogada Andrea Paola Yajamín Chauca secretaria Ad-hoc de la CRPI.
[4] La Comisión de Resolución de Primera Instancia en uso de sus atribuciones legales para resolver considera:
1. AUTORIDAD COMPETENTE
[5] A la CRPI le compete conocer y resolver el presente caso, de conformidad con lo señalado en los artículos 73 y 76 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “LORCPM”), artículos 86, 87 y 106 del Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante “RLORCPM”), y el artículo 75 y 76 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante “SCPM”).
2. IDENTIFICACIÓN DE LA CLASE DEL PROCEDIMIENTO
[6] El procedimiento es el determinado en los artículos 75 y 76 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la SCPM, según RESOLUCIÓN No. SCPM-DS-2021-01 de 04 de enero de 2021.
3. IDENTIFICACIÓN DEL OPERADOR ECONÓMICO RESPONSABLE
[7] Conforme consta en el expediente SCPM-CRPI-044-2018, así como en el Informe No. SCPM-IGT-INICPD-022-2021 emitido por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Prácticas Desleales (en adelante “INICPD”), el operador económico responsable es LEMA VALENCIA ANDRÉS PATRICIO, con RUC 1718898354001, con nombre comercial “OTV MULTICABLE”, domiciliado en las calles Neptalí Ordoñez s/n y Sucre del cantón Otavalo. Constan como direcciones para notificación los correos electrónicos: cayavision@hotmail.com y gerencia@contelex.ec.
[8] Información que es verificada según consta en los registros del Servicio de Rentas Internas como se muestra a continuación:
[9] Consta en el expediente SCPM-CRPI-044-2018 que el operador económico OTV MULTICABLE dedica sus actividades a la prestación del servicio de audio y video por suscripción bajo la modalidad de cable físico en Otavalo1.
4. ANTECEDENTES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 4.1 Expediente Administrativo SCPM-CRPI-044-2018
[10] Mediante Resolución de 26 de febrero de 2019 a las 17h15, dentro del expediente SCPM CRPI-044-2018, la CRPI resolvió acoger parcialmente el Informe SCPM-IGT-INICPD-11- 2018-I de 01 de octubre de 2018, emitido por el Intendente Nacional de Investigación y Control de Prácticas Desleales, respecto al cometimiento de práctica desleal contemplada en el numeral 9 del artículo 27 de la LORCPM por parte de OTV MULTICABLE, ordenando el cumplimiento de Las siguientes medidas correctivas:
“4. MEDIDAS CORRECTIVAS
4.1 La realización de un seminario o congreso relacionado con temas de competencia desleal, con el propósito de informar sobre las consecuencias de realizar prácticas anticompetitivas, durante el año 2019, para lo cual la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Prácticas Desleales deberá coordinar con la Intendencia Nacional de Abogacía de la Competencia, para el cumplimiento de dicho evento.
4.2 Realizar una publicación semestral durante dos años en redes sociales, las cuales deben contener la importancia de realizar buenas prácticas competitivas comerciales en el sector de telecomunicaciones, relacionadas con la competencia desleal, dichas publicaciones serán aprobadas por la
Intendencia Nacional de Investigación y Control de Prácticas Desleales, para la cual coordinará acciones con la Dirección Nacional de Comunicación e Imagen Institucional de la SCPM.
El operador económico OTV MULTICABLE, semestralmente, deberá presentar a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Prácticas Desleales los medios de verificación de cumplimiento de esta medida correctiva.”
[11] Con fecha 27 de julio de 2020 la INICPD remitió el Informe de seguimiento No. SCPM-IGT INICPD-024-2020 y anexos de 25 de julio de 2020, en el cual la Intendencia en relación con el pago del importe de la multa señaló lo siguiente:
“Mediante memorando SCPM-INAF-DNF-2020-080, de 06 de febrero de 2020, la Dirección Nacional Financiera, remitió a la INICPD, el medio de verificación de la cancelación total de la multa impuesta al operador económico OTV MULTICABLE (…)”.
[12] Mediante Providencia de 04 de diciembre de 2020 emitida a las 09h44, la CRPI una vez realizado el análisis del Informe de Seguimiento No. SCPM-IGT-INICPD-024-2020 y anexos de 25 de julio de 2020, dispuso a la Intendencia que remita un informe de aclaración respecto de si el operador económico OTV MULTICABLE ha cumplido con las medidas correctivas, o si ha estado dispuesto a cumplirlas atendiendo los requerimientos realizados por la Intendencia, y que remita copias certificadas de los documentos que avalan las actuaciones de seguimiento.
[13] La INICPD en atención a lo dispuesto, con fecha 22 de diciembre de 2020 remitió el Informe de aclaración No. SCPM-IGT-INICPD-040-2020 respecto al seguimiento de medidas correctivas, en el cual señaló:
“(…)
En tal virtud, esta Intendencia debe resaltar que no ha recibido respuesta del operador, respecto de la convocatoria de reunión de trabajo, ni a los requerimientos de información, sobre el cumplimiento de las medidas2.
En tal sentido, la INICPD aclara que el operador OTV MULTICABLE no ha dado respuesta a ningún oficio de seguimiento realizado por esta dependencia, por lo que, no ha atendido los requerimientos realizados, así como tampoco, ha remitido los medios de verificación del cumplimiento de las medias correctivas dispuestas por la CRPI mediante resolución de 26 de febrero de 2019.
(…)”
[14] Mediante providencia de 29 de enero de 2021, la CRPI, en virtud de la información remitida por la INICPD y contenida en el Informe No. SCPM-IGT-INICPD-040-2020 de 22 de diciembre de 2020, respecto al presunto incumplimiento de las medidas correctivas impuestas al operador OTV MULTICABLE, dispuso:
“(…)
SEGUNDO.- SOLICITAR a la INICPD que siga el procedimiento establecido en el literal b) del artículo 75 del IGPA.
(…)”
4.2 Expediente Administrativo SCPM-CRPI-007-2021
[15] La INICPD, continuando con el procedimiento establecido en el artículo 75 del IGPA, a través de Memorando SCPM-INICPD-DNICPD-2021-054, pone en conocimiento de la CRPI el Informe No. SCPM-IGT-INICPD-022-2021 de 09 de marzo de 2021, de monitoreo y seguimiento de medidas correctivas impuestas al operador económico OTV MULTICABLE mediante Resolución de 26 de febrero de 2019.
[16] Mediante providencia emitida el 12 de marzo de 2021 a las 12h47, la CRPI avoca conocimiento del expediente SCPM-CRPI-007-2021, traslada el contenido del Informe No. SCPM-IGT-INICPD-022-2021 al operador económico OTV MULTICABLE y realiza solicitudes de información al Servicio de Rentas Internas y al Instituto Nacional de Estadísticas y Censos.
5. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA RESOLUCIÓN
5.1 Constitución de la República del Ecuador
[17] Los artículos 213, 335 y 336 de la Carta Magna determinan las facultades de las Superintendencias como órganos de control y regulación en actividades económicas, facultados para sancionar en casos en los cuales se distorsione o restrinja la libre competencia, asegurando la transparencia y eficiencia en los mercados, así:
“Art. 213.- Las superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general. Las superintendencias actuarán de oficio o por requerimiento ciudadano. Las facultades específicas de las superintendencias y las áreas que requieran del control, auditoría y vigilancia de cada una de ellas se determinarán de acuerdo con la ley.
(…)”
“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.
El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”
“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad. El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley.”
5.2 Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado
[18] El artículo 1 de la LORCPM establece el objeto de la Ley de la siguiente forma:
“Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.”
[19] La sección primera del capítulo VI de la LORCPM establece el objeto de las medidas correctivas, el procedimiento para su implementación y la potestad de la SCPM en caso del incumplimiento de las mismas. En particular el artículo 76 establece:
“Art. 76.- Del incumplimiento.- Si el o los operadores económicos a quienes se ha impuesto las medidas correctivas no las han cumplido o lo han hecho de manera tardía, parcial o defectuosa, la Superintendencia de Control del Poder podrá:
a) Ordenar medidas correctivas adicionales,
b) Aplicar las sanciones previstas en la sección siguiente; y,
c) En el caso del abuso de poder de mercado y acuerdos colusorios, designar un interventor temporal del operador u operadores económicos involucrados, con la finalidad de supervigilar el cumplimiento de las medidas correctivas. El Reglamento General a esta Ley establecerá los deberes y facultades de dicho interventor.”
5.3 Reglamento para la aplicación de Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado
[20] El artículo 86 del RLORCPM dispone que las medidas correctivas impuestas en resolución de la CRPI deberán ser evaluadas acorde a lo siguiente:
“Art. 86.- Evaluación de la implementación de medidas correctivas.- El órgano de investigación monitoreará que el o los operadores económicos responsables den cumplimiento con las medidas correctivas impuestas mediante resolución del órgano de sustanciación y resolución.
Si el órgano de investigación llegara a verificar que el o los operadores económicos a quienes se ha impuesto las medidas correctivas no las han cumplido o lo han hecho de manera tardía, parcial o defectuosa, informará de este particular al órgano de sustanciación y resolución. En su informe propondrá, de ser el caso, las medidas correctivas adicionales que se deberían ordenar, las sanciones que se deberían imponer y si corresponde la designación de un interventor temporal del operador u operadores económicos involucrados.
El órgano de sustanciación y resolución emitirá una resolución que declare el incumplimiento de las medidas correctivas y requerirá su cumplimiento en el plazo que determine en su resolución.”
[21] El RLORCPM contempla en el artículo 87, respecto al incumplimiento de medidas correctivas:
“Art. 87.- Orden de medidas correctivas adicionales.- Transcurrido el plazo para el cumplimiento de las obligaciones y de no haberse cumplido, el órgano de sustanciación y resolución, mediante resolución motivada dispondrá:
1.La aplicación inmediata de medidas correctivas adicionales;
2.La imposición de la sanción correspondiente establecida en «la Ley; y, 3. La designación, de ser necesario, de un interventor temporal del operador u operadores económicos involucrados, con la finalidad de supervigilar el cumplimiento de las medidas correctivas, en el caso del abuso de poder de mercado y acuerdos colusorios.”
5.4 Instructivo de Gestión Procesal Administrativa de la Superintendencia de Control Del Poder De Mercado
[22] Los artículos 75 y 76 del IGPA establecen el procedimiento de supervisión y resolución respecto al cumplimiento o incumplimiento de medidas correctivas ordenadas en resolución de la CRPI. El artículo 75 del IGPA en particular establece:
“Art. 75.- EVALUACIÓN DE LA IMPLEMENTACIÓN DE MEDIDAS CORRECTIVAS.- La Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá al órgano de investigación el monitoreo y seguimiento de las medidas correctivas impuestas, para lo cual, el órgano de investigación abrirá un expediente de monitoreo y seguimiento.
En ejercicio de su función de monitoreo y seguimiento a las medidas correctivas, el órgano de investigación, podrá:
a) En caso de verificarse el cumplimiento de las medidas correctivas, informará a la Comisión de Resolución de Primera Instancia
b) Si llegare a establecer la presunción de que el o los operadores económicos a quienes se ha impuesto las medidas, no las han cumplido o lo han hecho de manera tardía, parcial o defectuosa, emitirá un informe preliminar de monitoreo y seguimiento, mismo que será notificado al o los operadores económicos involucrados, en el término de tres (3) días contados a partir de la fecha de su emisión, para que en el término de quince (15) días, se pronuncien y presenten los descargos de los que se crean asistidos.
Fenecido el término anterior, conforme lo establecido en el artículo 86 del Reglamento para la aplicación de la LORCPM, si el órgano de investigación llegare a verificar que el o los operadores económicos a quienes se ha impuesto las medidas correctivas no las han cumplido o lo han hecho de manera tardía, parcial o defectuosa, en el término de cinco (5) días informará de este particular a la Comisión de Resolución de Primera Instancia.
El órgano de investigación en su informe propondrá, de ser el caso, las medidas correctivas adicionales que se deberían ordenar, las sanciones que se deberían imponer y si corresponde, la designación de un interventor temporal del operador u operadores económicos involucrados; al informe se adjuntará, en lo que fuere posible, los respaldos correspondientes.
(…)
Recibido el informe, la Comisión de Resolución de Primera Instancia en el término de quince (15) días emitirá una resolución en la cual declare el cumplimiento, o de ser el caso, el incumplimiento de las medidas correctivas, y en este último escenario requerirá su cumplimiento en el plazo que determine en su resolución.”
[23] En cuanto al procedimiento en caso de incumplimiento de medidas correctivas, el IGPA establece en el artículo 76 lo siguiente:
“Art. 76.- DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO Y NUEVO PLAZO PARA CUMPLIMIENTO.- En el caso de haberse evidenciado el incumplimiento; o, de determinarse que el cumplimiento fue tardío, parcial o defectuoso, la Comisión de Resolución de Primera Instancia en su resolución procederá conforme lo determinado en el artículo 76 de la LORCPM y 87 del RLORCPM, pudiendo:
1. Ordenar medidas correctivas adicionales;
2. Aplicar las sanción previstas en la sección segunda del Capítulo VI de la LORCPM; y,
3. En el caso del abuso de poder de mercado y acuerdos colusorios, designar un interventor temporal del operador u operadores económicos involucrados, con la finalidad de supervigilar el cumplimiento de las medidas correctivas.
(…)
Adicionalmente conforme lo establecido en el artículo 106 del RLORCPM, de declarase el incumplimiento de las medidas correctivas, la Comisión de Resolución de Primera Instancia dispondrá un nuevo plazo para su cumplimiento, el cual será puesto en conocimiento del órgano de investigación para la continuación del seguimiento.
El órgano de investigación procederá a tramitar el monitoreo y seguimiento de las medidas correctivas originarias y las adicionales en un solo expediente, salvo que de forma expresa se justifique lo contrario.”
6. ORIGEN DE LAS MEDIDAS CORRECTIVAS Y LA RESPONSABILIDAD DEL OPERADOR ECONÓMICO DE CUMPLIRLAS
[24] La CRPI, tras comprobar el cometimiento de una conducta determinada en el numeral 9 del artículo 27 de la LORCPM por parte del agente económico OTV MULTICABLE, mediante Resolución de 26 de febrero de 2019 dentro del expediente SCPM-CRPI-044-2018 resolvió además de la multa correspondiente, el cumplimiento de las siguientes medidas correctivas:
“4.1 La realización de un seminario o congreso relacionado con temas de competencia desleal, con el propósito de informar sobre las consecuencias de realizar prácticas anticompetitivas, durante el año 2019, para lo cual la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Prácticas Desleales deberá coordinar con la Intendencia Nacional de Abogacía de la Competencia, para el cumplimiento de dicho evento.
4.2 Realizar una publicación semestral durante dos años en redes sociales, las cuales deben contener la importancia de realizar buenas prácticas competitivas comerciales en el sector de telecomunicaciones, relacionadas con la competencia desleal, dichas publicaciones serán aprobadas por la
Intendencia Nacional de Investigación y Control de Prácticas Desleales, para la cual coordinará acciones con la Dirección Nacional de Comunicación e Imagen Institucional de la SCPM.
El operador económico OTV MULTICABLE, semestralmente, deberá presentar a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Prácticas Desleales los medios de verificación de cumplimiento de esta medida correctiva.”
[25] Las medidas impuestas por la CRPI, tal como establece la LORCPM en su artículo 73, fueron adoptadas con el objetivo de restablecer el proceso competitivo, corrigiendo la conducta contraria a Ley y previniendo su reincidencia.
[26] La Comisión en la citada Resolución de 26 de febrero de 2019 resolvió en cuanto al régimen de monitoreo y vigilancia del cumplimiento de las medidas correctivas lo siguiente:
“5. ENCÁRGUESE a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Prácticas Desleales, la realización del seguimiento y control del cumplimiento de las medidas correctivas dispuestas en la presente resolución, para lo cual presentará a esta Comisión informes semestrales respecto del cumplimiento de las medidas correctivas durante los próximos dos (2) años”
[27] La resolución de la CRPI es clara en establecer las acciones que el operador económico sancionado debía realizar, el plazo para su implementación, así como la responsabilidad de la INICPD en el seguimiento del cumplimiento.
7. VALORACIÓN DEL INFORME DE LA INTENDENCIA Y DE LAS ALEGACIONES Y DOCUMENTOS PRESENTADOS POR EL OPERADOR ECONÓMICO
7.1 Del Informe de la INICPD
[28] A partir del presunto incumplimiento por parte del operador económico OTV MULTICABLE de las medidas impuestas en Resolución de 26 de febrero de 2019, la CRPI dispuso a la INICPD mediante providencia de 29 de enero de 2021, proceda conforme el literal b) del artículo 75 del IGPA, esto es, iniciar un procedimiento de monitoreo y seguimiento, del cual deberá informar a la Comisión, con los elementos pertinentes.
[29] En este sentido, la Intendencia remitió el Informe No. SCPM-IGTINICPD-022-2021 de 09 de marzo de 2021, del cual se destacan los siguientes aspectos:
a. Con fecha 5 de febrero de 2021 la Intendencia avocó conocimiento del expediente No. SCPM-IGT-INICPD-003-2021 e inició el procedimiento de monitoreo y seguimiento, conforme lo establecido en la letra b) del artículo 75 del IGPA. Con la finalidad de recabar los medios probatorios del cumplimiento o incumplimiento de las medidas impuestas.
b. La Intendencia desarrolló una reunión de trabajo a solicitud del operador económico OTV MULTICABLE el 10 de febrero de 2021.
[30] La INICPD señala en su Informe que el operador económico no ha aportado medios de verificación de actuación alguna, respecto al cumplimiento de las medidas correctivas, así también señala que en reunión de trabajo el operador económico se ha excusado informalmente del cumplimiento aduciendo fuerza mayor. La Intendencia señaló lo siguiente:
“(…) de la revisión del expediente esta dependencia no observa que el operador económico haya aportado con información que permita valorar a esta Autoridad sus descargos. Por otra parte, cabe indicar que el operador económico en la reunión de trabajo que mantuvo con la Intendencia el día 10 de febrero de 2021, manifestó que no habría podido cumplir con las medidas correctivas impuestas en resolución de 26 de febrero de 2019 dictada por la CRPI dentro del expediente SCPM-CRPI-044-2018, por motivos de fuerza mayor; a pesar de aquello, el operador económico no ha aportado dentro del término concedido por esta Intendencia con información que permita valorar las circunstancias que no puedieron (sic) ser previstas, conforme lo determina el artículo 30 del Código Civil.
En tal virtud, esta Intendencia considera que el operador económico no ha dado cumplimiento a las medidas correctivas, pues conforme el numeral 4.2 de la resolución de 26 de febrero de 2019, expedida por la CRPI, el operador debía presentar semestralmente los medios de verificación de dicha medida, así como tampoco se tiene constancia que el operador haya presentado hasta la actualidad alguna propuesta respecto de la realización del evento dispuesto en el numeral 4.1 de la referida resolución.”
[31] Se comprueba de la revisión de los documentos constantes en los expedientes administrativos, que la INICPD remitió al menos las siguientes comunicaciones al operador económico para que reporte los medios probatorios del cumplimiento de las medidas correctivas:
i. Oficio No. SCPM-IGT-INICPD-2019-138 de 22 de noviembre de 2019.
ii. Oficio No. SCPM-IGT-INICPD-2019-198 de 23 de diciembre de 2019.
iii. Providencia emitida por la INICPD el 5 de febrero de 2021 dentro del expediente de seguimiento No. SCPM-IGT-INICPD-003-2021 y notificada al operador económico a través de correo electrónico el mismo día de su emisión.
[32] La Intendencia concluye en su informe respecto al seguimiento que el operador económico OTV MULTICABLE no ha cumplido con las medidas de acuerdo con lo siguiente:
“En virtud de que el operador económico no ha presentado justificativos o descargos respecto del cumplimiento de las medidas correctivas, esta Intendencia concluye que el operador ha incumplido las medidas correctivas impuestas por la CRPI en la resolución de 26 de febrero de 2019, expedida dentro del expediente SCPM-CRPI-044-2018.”
[33] La CRPI, una vez que ha realizado la revisión del acervo documental constante tanto en el expediente principal No. SCPM-CRPI-044-2018, como en el expediente de seguimiento No. SCPM-IGT-INICPD-003-2021, determina que las aseveraciones expedidas por la Intendencia están plenamente fundamentadas.
[34] En virtud de que la información relacionada directamente con el incumplimiento del operador económico fue obtenida en apego a la ley, es pertinente, útil y conducente para la sustanciación del presente procedimiento.
7.2 Alegaciones presentadas por el operador económico
[35] El operador económico OTV MULTICABLE no ha presentado formalmente alegaciones respecto de los informes de la INICPD respecto al incumplimiento de las medidas correctivas.
[36] Consta en el Informe No. SCPM-IGT-INICPD-022-2021 que mediante reunión de trabajo el operador económico expuso que los motivos para no haber cumplido con la medida correctiva se deben a circunstancias de fuerza mayor y falta de información respecto al mecanismo para dar cumplimiento de la medida. Sin embargo, el operador OTV MULTICABLE no ha presentado respaldo documental de estas aseveraciones, por lo cual la CRPI, en concordancia con lo indicado por la Intendencia, no considerará argumentos presentados por el operador.
8. DE LA EXISTENCIA DE LA INFRACCIÓN, LAS NORMAS O PRINCIPIOS VIOLADOS Y EL OPERADOR ECONÓMICO RESPONSABLE
[37] Tal como fue indicado en secciones anteriores, la CRPI estableció mediante Resolución de 26 de febrero de 2019 a las 17h15 dentro del expediente SCPM-CRPI-044-2018, la obligación del operador económico OTV MULTICABLE de cumplir con dos medidas correctivas, encaminadas a corregir la conducta de violación a la norma, que es contraria a Ley acorde al numeral 9 del artículo 27 de la LORCPM, y prevenir su reincidencia.
[38] En la resolución la CRPI estableció el plazo de dos años para que el operador económico cumpla con las medidas correctivas, así como la responsabilidad a la INICPD de realizar el monitoreo y control del cumplimiento.
[39] Mediante informes No. SCPM-IGT-INICPD-024-2020 de 25 de julio de 2020 y No. SCPM IGT-INICPD-040-2020 de 22 de diciembre de 2020 la Intendencia informa a esta Comisión, que dentro del expediente SCPM-CRPI-044-2018 existen indicios de incumplimiento de las medidas correctivas establecidas en resolución de 26 de febrero de 2019. Por lo cual la CPRI mediante providencia de 29 de enero de 2021 ordenó a la INICPD proceda acorde al literal b) del artículo 75 del IGPA, e informe respecto al cumplimiento o incumplimiento de las medidas, remitiendo los medios probatorios del caso.
[40] La INICPD en observación del procedimiento establecido en el artículo 75 del IGPA y al contar con los elementos de respaldo, dio apertura al expediente de monitoreo y seguimiento SCPM-IGT-INICPD-003-2021. En el cual, tras realizar las actuaciones del caso, expidió el Informe No. SCPM-IGTINICPD-022-2021 de 09 de marzo de 2021.
[41] En el mencionado informe la Intendencia demuestra que el operador OTV MULTICABLE no ha dado respuesta a ningún oficio de seguimiento3y no ha remitido los medios de verificación del cumplimiento de las medias correctivas dispuestas por la CRPI mediante resolución de 26 de febrero de 2019, ante lo cual se concluye que el operador económico OTV MULTICABLE no ha cumplido con las medidas correctivas.
[42] Asimismo, de la revisión efectuada por la CRPI de la información constante en el expediente de la Comisión SCPM-CRPI-044-2018, del expediente de seguimiento SCPM-IGT-INICPD 003-2021, así como del análisis y revisión del informe remitido por la INICPD, es posible determinar que efectivamente no existen medios de verificación que den cuenta de las acciones realizadas por el operador económico OTV MULTICABLE para el cumplimiento de las medidas correctivas que le fueron impuestas y que debían ser implementadas en un plazo de 2 años.
[43] De acuerdo con los antecedentes expuestos, la CRPI determina que el operador OTV MULTICABLE no ha dado cumplimiento a las medidas correctivas y tampoco se ha mostrado dispuesto a cumplirlas atendiendo los requerimientos realizados por la Intendencia. En consecuencia, se encuentra que el operador económico OTV MULTICABLE es responsable del incumplimiento a las medidas correctivas impuestas en Resolución de 26 de febrero de 2019, acorde a lo establecido en el artículo 76 de la LORCPM.
9. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN QUE SE IMPONE
[44] La INICPD en relación con la imposición de sanciones en el Informe No. SCPM-IGT INICPD-022-2021, señala lo siguiente:
“En tal al virtud, esta Intendencia considera que, en el presente caso el incumplimiento de medidas correctivas no puede derivar en una sanción conforme el artículo 79 de la Ley, pues al no tener documentación dentro del expediente que permitan calcular el volumen de negocios, recomendar una sanción entre los 50 a 2000 RBU sería desproporcional sopesando que la finalidad de las medidas correctivas son restablecer el proceso competitivo, prevenir, impedir, suspender, corregir o revertir una conducta contraria a la presente Ley, y evitar que dicha conducta se produzca nuevamente.”
[45] Acorde con lo dispuesto en el artículo 76 de la LORCPM, ante un incumplimiento de medidas correctivas es potestad de la CRPI proceder a aplicar las sanciones previstas en la sección segunda del Título VI de la LORCPM.
[46] Que si bien la CRPI está de acuerdo con la INICPD en que sería desproporcional considerar el artículo 79 de la LORCPM para la sanción de las infracciones con multa de entre 50 a 2.000 RBU, la CRPI tomará en cuenta los mejores datos disponibles del volumen de negocios del operador económico, de conformidad con el artículo 97 del RLORCPM y la metodología constante en la presente resolución.
[47] Una vez que se ha demostrado la responsabilidad del operador económico OTV MULTICABLE, la determinación de la multa correspondiente se basará en lo dispuesto en la LORCPM y la Resolución No. 12 de la Junta de Regulación.
9.1 Metodología de cálculo para la determinación de la multa de conformidad con la Resolución No. 012
[48] El 15 de septiembre de 2016, la Secretaría Permanente de la Junta de Regulación elaboró el Informe No. SP-2016-009, estableciendo una propuesta metodológica para el cálculo del importe de sanciones a las infracciones de la LORCPM.
[49] Mediante Resolución No. 012 de 23 de septiembre de 2016, publicada en el Registro Oficial No. 887 de 22 de noviembre de 2016, la Junta de Regulación resuelve: “Expedir la Metodología para la Determinación del Importe de Multas por Infracciones a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado”, misma que al momento se encuentra vigente.
[50] El Informe No. SP-2016-009, se considera como un elemento interpretativo esencial4de la Resolución No. 012 de 23 de septiembre de 2016, publicada en el Registro Oficial No. 887 de 22 de noviembre de 2016, pues define la metodología y establece un procedimiento de cálculo en concordancia con lo determinado en la LORCPM como en el RLORCPM.
[51] Dicha metodología considera parámetros que permiten cuantificar, de la manera más aproximada, un importe de sanción que se encuentre acorde a las especificidades de cada caso. La metodología de cálculo para la determinación de la multa se fija siguiendo las siguientes fases:
9.2 Variables a considerar para establecer factores de ponderación
[52] Previo al cálculo del importe total de la multa, es necesario considerar los criterios prescritos en el artículo 80 de la LORCPM, según las variables que indicaremos a continuación:
9.2.1 Naturaleza de la Infracción
[53] En este punto es importante destacar lo establecido en el artículo 78 de la LORCPM, que señala:
“Art. 78.- Infracciones.- Las infracciones establecidas en la presente Ley se clasifican en leves, graves y muy graves.
1. Son infracciones leves:
(…)
c. No haber cumplido con las medidas correctivas dispuestas en virtud de los artículos 73 y siguientes de esta Ley.
(…)”
[54] El incumplimiento de las medidas correctivas se cataloga como una infracción leve, de acuerdo a lo establecido en el literal c, numeral 1 del artículo 78 de la LORCPM.
9.2.2 Duración de la infracción
[55] En la resolución adoptada por la CRPI el 26 de febrero de 2019 se establecieron los siguientes plazos de cumplimiento de las medidas: Para la medida correctiva 4.1 la realización del evento de capacitación sobre temas de competencia desleal, debía realizarse durante el año 2019. En cuanto a la medida correctiva 4.2 se dispuso realizar una publicación semestral en redes sociales durante el periodo de dos años.
[56] El incumplimiento del agente económico data desde el segundo semestre de 2019 hasta la actualidad, es decir un factor de proporcionalidad en cuanto a la duración de la infracción de 2.
9.2.3 Cálculo de la dimensión del mercado afectado
[57] De conformidad con el literal a) del artículo 80 de la LORCPM, se debe calcular la dimensión y características del mercado afectado por la infracción. Para determinar lo anterior se debe tomar en cuenta lo establecido en el artículo 5 de la LORCPM, que hace referencia al mercado relevante, es decir, al mercado afectado.
[58] Es pertinente señalar que a foja 34 del expediente SCPM-CRPI-044-2018, dentro del Informe No. SCPM-INICPD-11-2018-I, la Intendencia definió el mercado relevante como: “(…) servicios de televisión por suscripción en la modalidad de cable físico y satelital de planes básicos en gama baja, disponible en las parroquias rurales del cantón Otavalo, a saber: Espejo, Gonzáles Suárez, San Rafael, San Juan de Ilumán, Otavalo, Dr. Miguel Cabezas Egas (Peguche), y San Pablo del Lago, Otavalo, en el período de agosto 2015 a diciembre 2017
[59] Definición que fue acogida por la CRPI en los fundamentos de hecho5de la resolución de 26 de febrero de 2019, a través de la cual se impusieron las medidas correctivas al operador OTV MULTICABLE. En este mismo sentido, considerando que el presente análisis versa sobre el incumplimiento de dichas medidas correctivas por parte del mismo operador económico, la CRPI asume que no se requiere de un estudio adicional y esta definición será la utilizada en el presente análisis.
[60] Para la determinación del volumen de negocios el RLORCPM, establece en el artículo 97 lo siguiente:
Art. 97.- Información.- Con el fin de determinar el volumen de negocios de un operador económico, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado utilizará los mejores datos disponibles sobre dicho operador económico.
(…)
[61] Dentro del Informe No. SCPM-INICPD-11-2018-I, la Intendencia definió, a foja 38 del expediente SCPM-CRPI-044-2018 que dentro del mercado relevante definido obtuvo el volumen de negocio de la siguiente forma:
“V. DETERMINACIÓN DEL VOLUMEN DE NEGOCIO
Las ventas del operador económico ANDRÉS PATRICIO LEMA VALENCIA a través de OTV MULTICABLE en el año 2017, en el mercado relevante determinado, de acuerdo con el escrito presentado el 12 de septiembre de 2018 a las 15h48 con trámite 112846 es de US $197,989.21”
[62] Información que fue valorada y acogida en la resolución de 26 de febrero de 2019 y tomada en consideración dentro del presente análisis como información disponible, ya que no se ha tenido contestación del Servicio de Rentas Internas al pedido realizado por la CRPI mediante providencia emitida el 12 de marzo de 2021, así mismo se tomará en cuenta los datos remitidos por el SRI para el año 2019 en relación con el cálculo de la dimensión del mercado, por la misma razón.
[63] Es importante indicar que el Informe SP-2016-009, para la determinación del importe base, cuando es posible determinar el volumen de negocios, señala que:
“(…) Para la determinación del volumen de negocios del operador económico i (VNMRi), se considerarán las ventas durante el último ejercicio que corresponda a sus actividades ordinarias en el mercado relevante, previa deducción del impuesto sobre el valor agregado y de otros impuestos al consumidor final directamente relacionados con el negocio, o las ventas del último año calendario para el cual se cuente con la información, ajustado por la inflación correspondiente.”
[64] Considerando que la INICPD en su Informe No. SCPM-IGT-INICPD-022-2021 se abstiene de realizar un cálculo de infracción y por tanto no actualiza la información antes descrita, la CRPI, a partir de los datos señalados procederá a ajustar la misma por la inflación correspondiente.
[65] El Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (en adelante “INEC”) informa la inflación anual promedio acumulado de acuerdo a lo siguiente:
Fuente: INEC, Índice de Precios al Consumidor6.
[66] Para determinar el volumen de negocios, tomamos el valor de USD $197,989.21, correspondiente a 2017 y se ajusta por la inflación correspondiente a los años 2018 y 2019, resultando en ciento noventa y ocho mil trescientos ochenta y cuatro con 81/100 USD ($ 198.384,81), el cual a efectos de la presente resolución, representa el volumen de negocios del operador económico OTV MULTICABLE para el año 2109 en el mercado relevante.
[67] Para el cálculo del indicador de la dimensión del mercado afectado (ni) se considerará los percentiles, categorizando el tamaño total del mercado afectado, medido por el volumen de las ventas netas del sector real de la economía ecuatoriana. Esto con la finalidad de establecer la afectación en el mercado de acuerdo a los siguientes rangos:
[68] Conforme la información remitida por el Servicio de Rentas Internas a través de Oficio No. NAC-PLIOGEB20-00000043, ingresado con anexo a la Secretaría General de la SCPM el 26 de mayo de 2020 a las 15h50, signado con el Id de trámite 162385, tenemos el siguiente esquema de la dimensión del mercado:
[69] Conforme el esquema presentado, para determinar el rango en el que se encuentra el mercado afectado, tomamos los ciento noventa y ocho mil trescientos ochenta y cuatro con 81/100 (USD $ 198.384,81), el cual representa el volumen de negocios del mercado relevante, cuyo rango corresponde al segmento entre el percentil 75 ≤ Σventas NNi=1 y percentil 95, es decir un factor de 0.80 para el presente caso.
9.2.4 Participantes del mercado y cuotas
[70] Consta a foja 34 de expediente SCPM-CRPI-044-2018, dentro del Informe de No. SCPM INICPD-11-2018-I, que dentro del mercado relevante de servicios de televisión por suscripción en la modalidad de cable físico y satelital de planes básicos en gama baja, disponible en las parroquias de Eugenio Espejo, Gonzáles Suárez, San Rafael, San Pablo del Lago, San Juan de Ilumán, Otavalo y Dr. Miguel Cabezas Egas (Peguche), la Intendencia identificó los siguientes operadores y cuotas de mercado:
“Para el 2017 la cuota de mercado obtiene DIREC TV 59,3%, OTV MULTICABLE 32,8%, CNT UN 6,2%, LAGOS TV 0,9%. Y CONECEL 0,5%.”
[71] Información que fue verificada y plasmada en la resolución adoptada por la CRPI el 26 de febrero de 2019, la cual es información disponible y se utilizará en el presente análisis, se desprende además que el ámbito de alcance es local.
9.2.5 Agravantes
[72] La CRPI de acuerdo con lo que establece el artículo 81 de la LORCPM, para calcular el importe total de las sanciones, deberá conforme lo sustraído de la investigación tener en cuenta circunstancias agravantes en las que haya incurrido el infractor de la normativa.
[73] Dichas circunstancias agravantes se establecen de la siguiente manera:
“Art. 81.- Circunstancias Agravantes.- Para fijar el importe de las sanciones se tendrán en cuenta además, entre otras, las siguientes circunstancias agravantes:
1. La comisión reiterada de infracciones tipificadas en la presente Ley
2. La posición de responsable o instigador de la infracción.
3. La adopción de medidas para imponer o garantizar el cumplimiento de las conductas ilícitas.
4. La falta de colaboración u obstrucción de la labor inspectora, sin perjuicio de la posible consideración como infracción independiente, según lo previsto en el artículo 78 numeral 1, literal g.”
[74] Se destaca del informe remitido por la INICPD que las solicitudes realizadas al operador económico OTV MULTICABLE para que presente los respaldos y preste la colaboración en el seguimiento de las medidas correctivas no han tenido resultados, acto que demuestra falta de colaboración por parte del operador económico. OTV MULTICABLE no solo no ha cumplido con las medidas correctivas adoptadas en resolución de 26 de febrero de 2019, sino que no ha demostrado respaldo alguno de estar dispuesto a cumplir con las medidas correctivas.
[75] La CRPI considerará como circunstancias agravante la siguiente:
∙ El operador OTV MULTICABLE no ha prestado su colaboración al seguimiento de las medidas correctivas que le han sido impuestas
9.2.6 Atenuantes
[76] La CRPI conforme el artículo 82 de la LORCPM, para calcular el importe total de las sanciones, deberá establecer la existencia de las circunstancias atenuantes.
[77] Las circunstancias atenuantes se determinan de la siguiente manera:
“Art. 82.- Circunstancias Atenuantes.- Para fijar el importe de la sanción se tendrán en cuenta además, entre otras, las siguientes circunstancias atenuantes:
1. La realización de actuaciones que pongan fin a la infracción.
2. La no aplicación efectiva de las conductas prohibidas.
3. La realización de actuaciones tendientes a reparar el daño causado.
4. La colaboración activa y efectiva con la Superintendencia de Control del Poder de Mercado llevada a cabo fuera de los supuestos de exención y de reducción del importe de la multa regulados en los artículos 83 y 84 de esta Ley.”
[78] El operador OTV MULTICABLE, según se observa del expediente no ha presentado prueba alguna que pueda considerarse como una actuación tendiente a disminuir la gravedad de la conducta analizada.
[79] En virtud de lo expuesto, la CRPI no ha encontrado mérito para establecer atenuantes para el cálculo de la multa.
9.3 Factores para el cálculo de la multa
[80] Los factores considerador para el cálculo de la multa son:
[81] Por lo expuesto, una vez aplicada la metodología con los parámetros establecidos anteriormente, la multa sería de dos mil setecientos dieciocho, dólares de los Estados Unidos de América con 71/100 ($2.718,71).
[82] Cabe indicar que el literal a. del artículo 79 de la LORCPM, en concordancia con el artículo 102 del RLORCPM, establecen que el importe total de la multa no podrá sobrepasar, en el caso de infracciones leves el 8% del volumen total de negocios7del o los operadores económicos responsables, en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa. De acuerdo con la norma el techo en el presente caso sería de USD $ 15.870,78.
[83] De lo anterior, y considerando el techo señalado, se debe imponer la multa previamente determinada, en la presente resolución, es decir dos mil setecientos dieciocho, dólares de los Estados Unidos de América con 71/100 ($2.718,71).
10. DE LAS MEDIDAS CORRECTIVAS ADICIONALES
[84] Respecto a la aplicación de medidas correctivas adicionales al amparo en lo previsto en el literal b) del artículo 73 de la LORCPM, la INICPD recomendó a la CRPI lo siguiente:
“(…) esta Intendencia recomienda que a más de las medidas correctivas impuestas en resolución de 26 de febrero de 2019, se resuelvan las siguientes medidas correctivas adicionales:
1. Realizar un seminario o congreso sobre la relevancia de la implementación y cumplimiento de medidas correctivas impuestas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
2. Realizar una publicación semestral en redes sociales durante un año adicional a la disposición contenida en la medida correctiva 4.2 de resolución de 26 de febrero de 2019, la cuales deben referirse la importancia de realizar buenas prácticas competitivas comerciales en el sector de telecomunicaciones, relacionadas con la competencia desleal, dichas publicaciones serán aprobadas por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Prácticas Desleales, para la cual coordinará acciones con la Dirección Nacional de Comunicación de la SCPM.”
[85] La CRPI considera que es pertinente el cumplimiento de las medidas impuestas al operador OTV MULTICABLE en resolución de 26 de febrero de 2019, así como el pago de la multa determinad en la presente resolución.
En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia
RESUELVE
PRIMERO.- DECLARAR el incumplimiento de las medidas correctivas 4.1 y 4.2 que le fueron impuestas al operador económico OTV MULTICABLE en resolución de 26 de febrero de 2019.
SEGUNDO.- SANCIONAR al operador económico OTV MULTICABLE con una multa de DOS MIL SETECIENTOS DIECIOCHO, DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON 71/100 ($2.718,71), por el incumplimiento de las medidas correctivas 4.1 y 4.2 que le fueron impuestas en resolución de 26 de febrero de 2019.
El pago del importe de la multa deberá ser cancelado en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de la presente Resolución. Valor que debe ser depositado en la cuenta corriente No 7445261 del Banco del Pacífico, a nombre de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, debiendo remitir el comprobante del depósito a la CRPI en el término de tres (3) días contados a partir de la realización del pago.
TERCERO.- DISPONER al operador económico OTV MULTICABLE, bajo prevenciones de ley el cumplimiento de las medidas correctivas dispuestas en Resolución de 26 de febrero de 2019, de acuerdo con las siguientes consideraciones:
Medida correctiva 4.1: el término para cumplir con esta medida es de noventa (90) días contados a partir de la notificación de la presente resolución.
Medida correctiva 4.2: el término para las publicaciones semestrales será contado desde la notificación de la presente resolución por el lapso de 2 años.
CUARTO.- DISPONER a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Prácticas Desleales realice el seguimiento y coordinación necesarios para el cumplimiento de las medidas correctivas en los mismos términos materiales dispuestos en la Resolución de 26 de febrero de 2019.
QUINTO.- NOTIFÍQUESE con la presente Resolución al operador económico OTV MULTICABLE, a la Intendencia General Técnica y a la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Prácticas Desleales.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-
Édison Toro Calderón
COMISIONADO
Jaime Lara Izurieta
COMISIONADO
Marcelo Vargas Mendoza
PRESIDENTE
–
1. Información disponible también en el catastro de suscriptores de TV pagada de la Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones ARCOTEL, en el siguiente enlace: http://www.arcotel.gob.ec/servicio-suscripcion-television-pagada/. Consultado el 16 de marzo de 2021.
2. Información solicitada mediante los oficios N°. SCPM-IGT-INICPD-2019-138 y N°. SCPM-IGT INICPD-2019-198.
3. Las comunicaciones extendidas al operador económico fueron las siguientes: 1) Oficio No. SCPM IGTINICPD-2019-138 de 22 de noviembre de 2019; 2) Oficio No. SCPM-IGT-INICPD-2019-198 de 23 de diciembre de 2019; y, 3) Providencia emitida dentro del expediente No. SCPM-IGT INICPD-003-2021 y notificada el 5 de febrero de 2021 a través de correo electrónico.
4. Resolución emitida por el Superintendente de Control del Poder de Mercado en el expediente No. SCPMCRPI-2015-019-RA de 05 de julio de 2019.
5. Constante a foja 130 del expediente SCPM-CRPI-044-2018.
6. Índice de Precios al Consumidor – series históricas; https://www.ecuadorencifras.gob.ec/indice-de precios-al-consumidor/
7. Volumen de negocios que corresponde al del año 2017 ajustado por la inflación al año 2019.
