FNE c. Lota Green por incumplimiento | Centro Competencia - CECO
Acuerdo Extrajudicial

FNE c. Lota Green por incumplimiento

TDLC aprueba acuerdo de la FNE con Lota Green para cautelar adecuadamente la libre competencia en los mercados afectados por la operación entre Caburga Ltda. y Lota Green y renovar las obligaciones y medidas complementarias del acuerdo previo.

Autoridad

Tribunal de Defensa de Libre Competencia

Actividad económica

Materiales de construcción

Conducta

Incumplimiento de medidas

Resultado

Aprueba AE

Información básica

Tipo de acción

Acuerdo Extrajudicial

Rol

AE-24-22

Acuerdo

24/2022

Fecha

09-02-2022

Carátula

Acuerdo Extrajudicial entre la FNE con Inversiones Lota Green SpA.

Resultado acción

Aprueba AE en todas sus partes.

Condiciones aprobadas del acuerdo

  1. Publicar el texto de este acuerdo en el sitio web de las entidades pertenecientes a su grupo empresarial que participan en el mercado de hormigón premezclado.
  2. Pago a beneficio fiscal de una multa de 270 UTA, dentro de los 60 días hábiles desde que la resolución que apruebe el Acuerdo Extrajudicial se encuentre firme y ejecutoriada.
Actividad económica

Construcción

Mercado Relevante

No se define mercado relevante, sin perjuicio de que se identifica la actividad económica de: (i) cemento gris; (ii) áridos; y, (iii) hormigón premezclado “RMX”.

Impugnada

No

Detalles de la Causa

Ministros

Sr. Enrique Vergara Vial, Sra. Daniela Gorab Sabat, Sra. Maria de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Ricardo Paredes Molina, Sr. Jaime Barahona Urzúa.

Partes

Fiscalía Nacional Económica e Inversiones Lota Green SpA (“Lota Green”).

Normativa aplicable

Artículos 3 inciso 1 y 39 letra ñ) del DL 211.

Descripción de los hechos

Holchile S.A. (“Holchile”) e Inversiones Caburga Limitada, hoy Lota Green, notificaron a la FNE la operación de concentración consistente en la adquisición por parte de Lota Green, de todas las acciones que Holchile detentaba en Cementos Polpaico S.A. En virtud de lo anterior, la FNE suscribió con Holchile y Lota Green, un acuerdo extrajudicial, que contenía medidas de mitigación estructurales, y compromisos estructurales complementarios.

La FNE instruyó de oficio una investigación para velar por el cumplimiento del Acuerdo, a partir de la cual se determinó que Lota Green no cumplió con varias obligaciones complementarias a la medida estructural de desinversión.

Por tanto, las Partes celebraron un nuevo AE que cautela adecuadamente la libre competencia en los mercados afectados por la Operación.

Alegaciones

FNE:

A partir de la investigación de la FNE, se determinó que Lota Green incumplió con siguientes condiciones establecidas en el Acuerdo:

  • Modificación del precio de provisión de áridos y cemento de alta resistencia a favor de la sociedad desinvertida, sin la autorización del TDLC.
  • Envío semestral de reportes de cumplimiento a la FNE.
  • Acompañar informes auditados de forma oportuna.
  • Notificar el incumplimiento de cualquier obligación establecida en el Acuerdo, durante el plazo máximo de 2 días hábiles.

Lota Green:

Por su parte, Lota Green, a pesar de su reconocimiento de lo establecido por la FNE en su investigación, hace presente que:

  • Respecto de la determinación del precio, este consistió en el establecimiento de uno menor al resultante a partir de la aplicación de los dos mecanismos de determinación del precio previstos en el Acuerdo Extrajudicial. Sostiene que una rebaja del precio no constituyó una modificación al alcance de sus obligaciones, en la medida que significó un beneficio para la posición competitiva de la filial desinvertida, y que el Acuerdo sólo establecía restricciones tarifarias máximas.
  • En cuanto al incumplimiento de envío de los reportes, la entrega de estos se hizo el 2 de abril de 2021, y no fue posible realizar un envío anticipado, en consideración al estado de emergencia de 2019, y a las restricciones impuestas por la pandemia del Covid-19 en 2020.
  • A propósito de la auditoría de los reportes de cumplimiento, no fue posible desarrollarla respecto de los áridos, por ausencia de ventas de estos a terceros, haciendo imposible el desarrollo de una auditoría.

La FNE expone que, si bien los compromisos incumplidos por Lota Green eran accesorios a la medida principal de desinversión, de igual manera son relevantes al tener por objeto garantizar condiciones de efectividad. Sin perjuicio de lo anterior, el compromiso estructural adquirido en el Acuerdo Extrajudicial fue íntegramente cumplido, y durante la investigación no se encontraron antecedentes que dieran cuenta de algún efecto o perjuicio en el mercado afectado por la Operación.

Resumen de la decisión

No se observa un impedimento para que la FNE pueda celebrar acuerdos extrajudiciales en el marco de investigaciones que tienen por objeto precisamente fiscalizar el cumplimiento de acuerdos previos entre las partes. (C14)

Si bien los compromisos incumplidos por Lota Green eran accesorios a la medida principal de desinversión, los mismos son relevantes, en la medida que tenían por objeto justamente asegurar que las condiciones de legitimidad acordadas respecto de la Operación. (C.8)

No existe controversia en cuanto a la efectividad de los incumplimientos detectados en la investigación y que en esta no se constató ninguna afectación de la competencia en el mercado involucrado. (C.16)

Las obligaciones asumidas por Lota Green en el AE, cautelan adecuadamente la competencia en el mercado en cuestión y resultan proporcionales y suficientes para poner término a la investigación. (C.17)

En atención a lo anterior, resuelve aprobar el AE celebrado.

Disidencias y prevenciones

N/A

Decisión TDLC

Decisión TDLC de AE N°24/2022

Santiago, nueve de febrero de dos mil veintidós.

VISTOS:

  1. El acuerdo extrajudicial sometido a la aprobación de este Tribunal, que rola a fojas 1 de estos autos (“Acuerdo Extrajudicial”);
  2. El expediente de investigación de la Fiscalía Nacional Económica (“Fiscalía” o “FNE”), Rol N° F86-2017 FNE, acompañado en el segundo y el cuarto otrosí de la presentación de fojas 3;
  3. Lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) del Decreto Ley N° 211 (“D.L. N° 211”); y
  4. Lo expuesto en la audiencia de 2 de febrero de 2022 por los apoderados de la FNE y de Inversiones Lota Green SpA (“Lota Green”).

Y CONSIDERANDO:

Primero:  Que el acuerdo extrajudicial que la FNE y Lota Green sometieron a la aprobación de este Tribunal (“Acuerdo Extrajudicial”) tiene como antecedente la investigación de la Fiscalía Rol N° F 86-2017 FNE, caratulada “Fiscalización cumplimiento Acuerdo Extrajudicial suscrito por la Fiscalía Nacional Económica con Inversiones Caburga Limitada y Holchile S.A.” (“Investigación”);

Segundo: Que la Investigación tuvo por objeto fiscalizar el cumplimiento del acuerdo extrajudicial suscrito el 30 de mayo de 2017 entre la Fiscalía, Holchile S.A. (“Holchile”) e Inversiones Caburga Limitada, hoy Lota Green (“AE-14”), a raíz de la operación de concentración consistente en la adquisición por parte de Lota Green, de todas las acciones que Holchile poseía en Cementos Polpaico S.A. (“Operación”);

Tercero:  Que este Tribunal aprobó dicho acuerdo mediante resolución de 29 de junio de 2017;

Cuarto: Que, según da cuenta la presentación de fojas 3, dentro de los compromisos contenidos en el AE-14 se comprendía la desinversión de un paquete de activos consistente en siete plantas de hormigón premezclado, así como el conjunto de bienes tangibles e intangibles necesarios para mantener su normal funcionamiento (“Desinversión”). Adicionalmente, se incluyeron compromisos conductuales transitorios, accesorios y complementarios a la Desinversión, con el objeto de asegurar la viabilidad del negocio desinvertido y de preservar las condiciones competitivas existentes previas a la Operación;

Quinto:  Que, durante la Investigación, la Fiscalía constató que Lota Green dio cumplimiento a la Desinversión, pero no cumplió, en los términos establecidos en el AE-14, con algunos de los compromisos conductuales que se mantenían vigentes con posterioridad a la materialización de dicha Desinversión;

Sexto: Que, en particular, según se indica en el Acuerdo Extrajudicial, la Investigación dio cuenta de los siguientes hallazgos: (a) Lota Green no cumplió con las condiciones establecidas en los párrafos 51 y 52 del AE-14 para la determinación del precio de venta al que debía suministrarse el cemento y los áridos a la filial desinvertida; (b) Lota Green incumplió la obligación de enviar tres reportes de cumplimiento a la FNE, según establecía el párrafo 86 del AE-14; (c) Lota Green no cumplió íntegramente con la obligación de auditar los reportes de cumplimiento, tal como establecía el párrafo 87 del AE-14; y (d) Lota Green no notificó los hallazgos anteriores, en el plazo de dos días hábiles establecido en el párrafo 75 de dicho acuerdo;

Séptimo: Que Lota Green reconoce haber incurrido en los hallazgos identificados en la Investigación, pero declara lo siguiente: (a) respecto del precio de venta del cemento y los áridos a la filial desinvertida, el precio fue menor al que habría resultado de la aplicación de los mecanismos de determinación del precio previstos en el AE-14, lo que habría sido beneficioso para la posición competitiva de la filial desinvertida; (b) en cuanto al incumplimiento de la obligación de enviar tres reportes de cumplimiento, la entrega no oportuna de dichos informes obedeció al estado de emergencia decretado a partir de fines de 2019 y respecto de los dos del año 2020, a las restricciones impuestas por la pandemia del COVID-19. Ambos reportes fueron entregados el 2 de abril de 2021; y (c) en relación con el no cumplimiento íntegro de la obligación de auditar los reportes de cumplimiento, respecto de los áridos no fue posible desarrollar dicha auditoría por ausencia de ventas de áridos a terceros en la composición o mix requeridos por una empresa de producción de hormigón, existiendo solo ventas esporádicas;

Octavo:  Que la FNE indicó que, si bien los compromisos incumplidos por Lota Green eran accesorios a la medida principal de Desinversión, los mismos son relevantes porque tenían por objeto garantizar condiciones para la efectividad de dicha medida, así como su adecuada fiscalización. De acuerdo con ello, las obligaciones de auditoría y de reporte a la FNE son importantes en sí mismas y tenían por objeto justamente asegurar que las condiciones de legitimidad acordadas respecto de la operación de concentración objeto del AE-14 se cumplieran.

Noveno: Que, sin perjuicio de ello, la Fiscalía tiene en cuenta que el compromiso estructural adquirido en el AE-14 fue íntegramente cumplido por Lota Green y que durante la Investigación no se encontraron antecedentes que dieran cuenta que sus hallazgos provocaran algún efecto o perjuicio en el mercado de hormigón premezclado afectado por la Operación, o que pudieran de otra forma alterar la competencia en dicho mercado;

Décimo: Que, en el Acuerdo Extrajudicial Lota Green se compromete a: (i) publicar, durante el periodo de un año contado desde que la resolución que apruebe el acuerdo se encuentre firme y ejecutoriada, el texto del acuerdo en el sitio web de las entidades pertenecientes a su grupo empresarial que participan en el mercado de hormigón premezclado, en una sección de fácil visualización y acceso para terceros; y (ii) pagar a beneficio fiscal la suma única y total de 270 (doscientas setenta) unidades tributarias anuales, en su equivalente en pesos al día del pago efectivo;

Undécimo: Que, en la audiencia de rigor, la FNE y Lota Green ratificaron los términos del Acuerdo Extrajudicial y solicitaron su aprobación;

Duodécimo: Que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211, el análisis de un acuerdo extrajudicial tiene por objeto establecer si las medidas acordadas entre la FNE y los investigados son suficientes para cautelar la libre competencia en el mercado respectivo. De acuerdo con la misma norma, el Tribunal sólo puede aprobar o rechazar un acuerdo extrajudicial, sin que sea posible disponer medidas adicionales;

Decimotercero: Que, en este sentido, en este procedimiento el Tribunal ejerce una potestad de control, cuyo objeto es verificar si el acuerdo extrajudicial sometido a su aprobación cautela la libre competencia y no ejerce una función de revisión jurisdiccional, por lo que su análisis no tiene por objeto examinar los hechos que dieron lugar a la suscripción del acuerdo y sus efectos en la libre competencia;

Decimocuarto:  Que, por otra parte, no se observa un impedimento para que la FNE pueda celebrar acuerdos extrajudiciales en el marco de investigaciones que tienen por objeto precisamente fiscalizar el cumplimiento de acuerdos previos entre las partes. Lo anterior es sin perjuicio de que el acuerdo se pueda rechazar, en definitiva, porque no cautela adecuadamente la libre competencia;

Decimoquinto: Que Lota Green cumplió a cabalidad la obligación de Desinversión establecida en el AE 14, según ha sido reconocido por la Fiscalía en estos autos;

Decimosexto: Que no existe controversia en cuanto a la efectividad de los incumplimientos detectados en la Investigación y que en esta no se constató ninguna afectación de la competencia en el mercado involucrado producto de dichos incumplimientos;

Decimoséptimo: Que, en ese contexto, las obligaciones asumidas por Lota Green en el Acuerdo Extrajudicial, referidas en el considerando décimo, cautelan adecuadamente la competencia en el mercado en cuestión y resultan proporcionales y suficientes para poner término a la Investigación; y

Decimoctavo: Que la aprobación del Acuerdo Extrajudicial no impide que terceros con interés legítimo, que estimaren que los hechos sobre los que versa este acuerdo afectan la libre competencia, puedan presentar las acciones que en su concepto procedan;

SE RESUELVE: Aprobar en todas sus partes el Acuerdo Extrajudicial suscrito entre la Fiscalía Nacional Económica e Inversiones Lota Green SpA, que rola a fojas 1 y siguientes.

Notifíquese por el estado diario y archívese en su oportunidad. Rol AE Nº 24-22.

Certifico que, con esta fecha, se notificó por el estado diario la resolución precedente.

Pronunciada por los Ministros Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente, Sra. Daniela Gorab Sabat, Sra. Maria de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Ricardo Paredes Molina, Sr. Jaime Barahona Urzúa. Autorizada por el Secretario Abogado(S), Sr. Francisco Alvarado García

Acuerdo Extrajudicial

Acuerdo Extrajudicial N°24/2022

ACUERDO EXTRAJUDICIAL FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA E INVERSIONES LOTA GREEN SPA

En Santiago de Chile, a 4 de enero de 2022, comparecen, por una parte, la FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA (“FNE”), Rol Único Tributario número 60.701.001-3, persona jurídica de derecho público, representada legalmente por el Fiscal Nacional Económico, don RICARDO RIESCO EYZAGUIRRE, abogado, cédula nacional de identidad número 13.039.666-6, ambos domiciliados en Huérfanos 670, octavo piso, comuna de Santiago, Región Metropolitana; y, por otra, INVERSIONES LOTA GREEN SPA (“Lota Green”), Rol Único Tributario número 87.866.800-6, representada por don FELIPE SILVA MENDEZ, chileno, casado, ingeniero comercial, cédula nacional de identidad número 15.312.401-9, ambos domiciliados para estos efectos en Avenida La Dehesa 1201, departamento O 409, Lo Barnechea, Región Metropolitana (conjuntamente, las “Partes”), quienes suscriben el siguiente acuerdo extrajudicial en relación con la investigación Rol F86-2017 FNE (“Acuerdo Extrajudicial”), a fin de ser presentado para su aprobación ante el Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“H. TDLC”), de conformidad con lo establecido en el artículo 39 letra ñ) del Decreto con Fuerza de Ley Número 1/2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de Decreto Ley N° 211 de 1973 y sus modificaciones posteriores (“DL 211”).

I. ACUERDO EXTRAJUDICIAL N°14-17

El día 4 de noviembre de 2016, Holchile S.A. (“Holchile”) e Inversiones Caburga Limitada, hoy Lota Green, notificaron voluntariamente a la FNE la operación de concentración consistente en la adquisición por parte de Lota Green, de todas las acciones que Holchile detentaba en Cementos Polpaico S.A. (“Operación”).

Con fecha 30 de mayo de 2017, la Fiscalía suscribió de forma conjunta con Holchile y Lota Green, un acuerdo extrajudicial (“AE-14”), de conformidad con lo establecido en el artículo 39 letra ñ) del DL 211, el cual contenía diversos compromisos estructurales y conductuales que debían cumplirse una vez perfeccionada la Operación.

El H. TDLC, aprobó dicho acuerdo, en el marco del expediente Rol AE-14-2017, mediante resolución de fecha 29 de junio de 2017, cuya calidad de ejecutoriada fue certificada el día 12 de julio de 2017.

Dentro de los compromisos contenidos en el AE-14, se comprendía la desinversión de un paquete de activos consistente en siete plantas de hormigón premezclado, que al momento de la suscripción eran de propiedad de Hormigones Bicentenario S.A. (“HBSA”), filial de Lota Green. Dichas plantas, ubicadas en La Serena, San Felipe, Concón, Quilicura, Rancagua, San Fernando y Chillán, así como el conjunto de bienes tangibles e intangibles necesarios para mantener su normal funcionamiento, debían ser enajenadas como una unidad económica funcional a un comprador adecuado por medio del procedimiento previsto en el propio AE-14 (“Desinversión”). Adicionalmente, se incluyeron compromisos conductuales transitorios, accesorios y complementarios a la Desinversión, con el objeto de asegurar la viabilidad del negocio desinvertido y de preservar las condiciones competitivas existentes previo a la Operación1.

II. INVESTIGACIÓN ROL F86-2017 FNE

Con fecha 12 de julio de 2017, la FNE instruyó de oficio la investigación Rol F86-2017 FNE, con el fin de velar por el cumplimiento de todos los compromisos ofrecidos por Lota Green y Holchile, conforme a los términos establecidos en el AE-14 (“Investigación”).

La Investigación referida arrojó que la Desinversión, monitoreada por un agente fiduciario y autorizada por la FNE2, se llevó a cabo mediante la suscripción de una compraventa de acciones ocurrida el día 22 de marzo de 20183, cumpliéndose el compromiso estructural adquirido en el AE-14. Sin embargo, durante la Investigación se constató que Lota Green no cumplió, en los términos establecidos en dicho instrumento, con algunas de las obligaciones que se mantenían vigentes en forma posterior al perfeccionamiento del compromiso estructural. En particular, la Investigación arrojó los siguientes hallazgos:

A. Lota Green no cumplió con las condiciones establecidas en el AE-14 para la determinación del precio de venta al que debía suministrarse el cemento y los áridos a la filial desinvertida

Dentro de las medidas accesorias o complementarias a la Desinversión, el AE-14 estableció que, con el objetivo de dar continuidad al funcionamiento normal de las plantas desinvertidas, Lota Green, a través de sus entidades relacionadas, debía otorgar una opción irrenunciable de abastecimiento tanto de cemento de alta resistencia a granel como de áridos (arena, grava y gravilla), sin exclusividad, a favor de la sociedad desinvertida.

Dentro de las condiciones bajo las cuales debía otorgarse dicho abastecimiento, el AE-14 estableció expresamente la forma de determinación del precio, tanto en el caso de la provisión de los áridos como en la de cemento.

En el caso de los áridos, el AE-14 estableció en el párrafo 51 que para las plantas ubicadas en La Serena, Quilicura y Concón, se otorgaría año a año a la filial desinvertida la opción de abastecimiento, a un precio respecto de cada venta, por metro cúbico, calculado mensualmente, igual al menor valor entre tres mencanismos alternativos de determinación de dicho precio4.

En el caso del abastecimiento de cemento, por su parte, el párrafo 52 señalaba que se otorgaría al comprador de la Desinversión, la opción de suministro de cemento de alta resistencia, cuyo valor debía ser calculado mensualmente y correspondería al menor valor entre dos mecanismos de determinación del precio5-6.

Por otro lado, el AE-14 no contemplaba un mecanismo especial para la modificación de la formas de cálculo del precio, por lo que debía aplicarse la cláusula general a este respecto contenida en el parrafo 92, que señalaba expresamente que “Las Partes y la FNE dejan constancia que cualquier modificación al presente Acuerdo, sean al alcance de sus obligaciones o a los plazos involucrados para el cumplimiento de las mismas, acordado entre éstas, quedará sujeto a lo que oportunamente resuelva el TDLC en el ejercicio de sus atribuciones”.

A pesar de lo anterior, durante la investigación se pudo constatar que las condiciones de determinación del precio, tanto de cemento, como áridos, fueron modificadas en contrato suscrito por las relacionadas de Lota Green y la adquirente de la filial desinvertida, Unicon Chile S.A., con fecha 25 de abril de 20197. Dichas modificaciones ocurrieron sin previa autorización del H. TDLC, como lo establecía expresamente el AE-14, fijando un precio que no dice relación con ninguna de las formas de cálculo contenidas en dicho instrumento.

B. Lota Green incumplió la obligación de enviar tres reportes de cumplimiento

El AE-14 también comprendió la obligación de “[…] enviar semestralmente a la FNE reportes escritos auditados en idioma castellano, respecto al cumplimiento de sus obligaciones durante el Periodo de Fiscalización, los cuales deberán ser presentados a la FNE dentro de los primeros cinco Días Hábiles del semestre de cada Año, contado desde la Fecha de Aprobación, hasta el término de sus respectivas obligaciones”. El periodo de fiscalización, de acuerdo a las definiciones del mismo AE-148, finalizó el 4 de mayo de 2021, por lo que hasta dicha fecha Lota Green debía dar cumplimiento a su obligación de enviar semestralmente los reportes referidos a la Fiscalía.

Si bien Lota Green envió dos reportes de cumplimiento semestrales, los días 9 de noviembre de 2018 y 5 de julio de 2019, omitió el envío de los reportes correspondientes a los semestres posteriores, hasta el envío de un informe de dicha naturaleza, como respuesta al Oficio Ord. 428 de esta Fiscalía, de fecha 2 de abril de 2021, remitido en el marco de la Fiscalización Rol F86-2017. De dicha forma, Lota Green no entregó oportunamente los reportes correspondientes al segundo semestre de 2019, primer semestre de 2020 y segundo semestre de 20209.

C. Lota Green no cumplió íntegramente con la obligación de auditar los reportes de cumplimiento

El AE-14 contemplaba un conjunto de requisitos de auditoría que debían satisfacer los reportes de cumplimiento, principalmente:

“[…] Dichos informes deben ser auditados por un auditor externo, que forme parte del Registro de Inspectores de Cuentas y Auditores Externos de la Superintendencia de Valores y Seguros, respecto de quien no debe existir Conflicto de Interés alguno y debe poseer las calificaciones y experiencia adecuada para llevar a cabo sus funciones, no deberá ser ninguna de las empresas auditoras que en dicho momento preste servicios de auditoría a cualquiera de las entidades del Grupo Caburga”.

Respecto a esta obligación, Lota Green acompañó dos informes de auditoría realizados por BDO Auditores y Consultores Ltda., relativos a los contratos de suministro de cemento para el período correspondiente a mayo-septiembre del año 2018 y octubre de 2018 a marzo de 2019, respectivamente, los cuales daban cuenta del cumplimiento por parte de Lota Green de las obligaciones referidas a dicho instrumento.

En consecuencia, atendida la vigencia del período de fiscalización establecido en el AE-14, Lota Green incumplió la obligación de entregar oportunamente a la Fiscalía el o los reportes auditados relativos al suministro de cementos, correspondientes al período que se extiende desde abril de 2019 a abril del año 2020, fecha a partir de la cual Unicon Chile S.A. decidió no ejercer la opción de compra.

En cuanto al suministro de áridos, por su parte, Lota Green no acompañó ningún reporte auditado durante el período de vigencia de la medida, razón por la cual esta Fiscalía estima que también incumplió íntegramente con dicha obligación.

Por otro lado y en relación con lo anterior, cabe señalar que el AE-14 indica explicitamente que la obligación de auditoría debía recaer sobre el reporte de cumplimiento, no sobre alguna obligación específica. En dicho sentido, la empresa no dio íntegro cumplimiento a sus obligaciones ni tampoco solicitó autorización al H.TDLC para modificar los términos de la medida, en base a las consideraciones que hubiere estimado pertinentes, conforme lo establecía expresamente el párrafo 92 de este instrumento.

D. Lota Green no notificó los hallazgos anteriores, en plazo de dos días hábiles establecido en el AE-14

Por último, cabe señalar que el AE-14 señalaba en el párrafo 75, la obligación de notificar cualquier incumplimiento en 2 días hábiles:

Informe de incumplimientos: en el evento que las Partes caigan en hipótesis de incumplimiento de obligaciones emanadas de este Acuerdo, o bien de sus obligaciones legales generales, deberán informar a la FNE de dicha situación en un máximo de dos Días Hábiles desde acaecido el hecho que constituye dicho incumplimiento”.

Al respecto, cabe señalar que Lota Green no notificó los incumplimientos señalados a lo largo de esta sección, en el plazo de dos días hábiles indicados en el AE-14.

III. RECONOCIMIENTOS Y DECLARACIONES DE LOTA GREEN Y LA FNE

En este acto, Lota Green reconoce haber incurrido en los hallazgos identificados por la Investigación y que se describen en el apartado anterior de este documento.

Sin perjuicio de este reconocimiento, Lota Green viene a realizar las siguientes declaraciones:

a) Respecto del cumplimiento de las condiciones establecidas en el AE-14 para la determinación del precio de venta al que debía suministrarse el cemento y los áridos a la filial desinvertida, el precio de venta de cemento y áridos modificados según instrumentos de fecha 25 de abril de 2019, que fueron entregados a la FNE en el informe semestral de cumplimiento del AE-14, consistieron en el establecimiento de un precio menor al resultante de la aplicación de los dos mecanismos de determinación del precio previstos en el AE-14. Lota Green sostiene que una rebaja del precio de estas materias primas no constituyó una modificación al alcance de sus obligaciones o plazos involucrados para el cumplimiento de las mismas, en la medida que constituyó un rebaja del precio y en consecuencia un beneficio para la posición competitiva de la filial El entendimiento de Lota Green es que, como toda restricción tarifaria, la impuesta en el AE-14 se refiere a móntos máximos.

b) En cuanto al incumplimiento de la obligación de enviar tres reportes de cumplimiento, la entrega no oportuna de dichos informes obedeció al estado de emergencia decretado a partir de fines de 2019 y respecto de los dos del año 2020, a las restricciones impuestas por la pandemia del COVID-19. Efectivamente dichos reportes fueron entregados el 2 de abril de 2021.

c) En relación con el no cumplimiento íntegro de la obligación de auditar los reportes de cumplimiento, efectivamente los reportes auditados semestrales entregados a la FNE señalan expresamente que respecto de los áridos, no fue posible desarrollar dicha auditoría por ausencia de ventas de áridos a terceros en la composición o mix requeridos por una empresa de producción de hormigón (arena, grava y gravilla), sino solamente se contaba con ventas esporádicas de productos individuales y con calidades y especificaciones muy distintas y variables, lo que hizo imposible el desarrollo de una auditoria al respecto.

Por su parte, la FNE viene en señalar que, si bien los compromisos incumplidos por Lota Green eran accesorios a la medida principal de desinversión de activos del AE-14, los mismos son relevantes porque tenían por objeto garantizar condiciones para la efectividad de dicha medida, así como su adecuada fiscalización. De acuerdo a ello, las obligaciones de auditoría y de reporte a la FNE son importantes en sí mismas y tenían por objeto justamente asegurar que las condiciones de legitimidad bajo las cuáles se autorizó la operación de concentración objeto del AE-14 se cumplieran.

Sin perjuicio de ello, se tiene en cuenta que el compromiso estructural adquirido en el AE-14 fue íntegramente cumplido, y que durante la Investigación no se encontraron antecedentes que dieran cuenta que sus hallazgos provocaran algún efecto o perjuicio en el mercado de hormigón premezclado afectado por la Operación, o que pudieran de otra forma alterar la competencia en dicho mercado.

Por todo lo anterior, las Partes estiman que el presente Acuerdo Extrajudicial cautela adecuadamente la libre competencia en los mercados concernidos en el contexto de la Investigación Rol N° F86-2017 FNE, en los términos preceptuados en el inciso primero de la letra ñ) del artículo 39 del DL 211.

IV.COMPROMISOS ASUMIDOS POR LOTA GREEN

A. Medida de publicidad

Con el objeto de promover la exigibilidad de la totalidad de los compromisos asumidos por un agente económico mediante un acuerdo extrajudicial suscrito con la FNE y aprobado por el H. TDLC, Lota Green se obliga a publicar, durante el periodo de un año contado desde que la resolución que apruebe el presente Acuerdo Extrajudicial se encuentre firme y ejecutoriada, el texto de este acuerdo en el sitio web de las entidades pertenecientes a su grupo empresarial que participan en el mercado de hormigón premezclado, en una sección de fácil visualización y acceso para terceros.

B. Pago a beneficio fiscal

Con el objeto de cautelar la libre competencia, Lota Green se compromete a pagar a beneficio fiscal la suma única y total de 270 (doscientas setenta) Unidades Tributarias Anuales, en su equivalente en pesos al día del pago, lo que se deberá realizar dentro de los 60 días hábiles desde que la resolución que apruebe el presente Acuerdo Extrajudicial se encuentre firme y ejecutoriada. Este pago a beneficio fiscal debe realizarse directamente en la Tesorería General de la República.

V. VIGENCIA

El presente Acuerdo Extrajudicial se encuentra sujeto a aprobación por parte del H. TDLC, de conformidad a lo establecido en el artículo 39 letra ñ) del DL 211, y entrará en vigencia sólo una vez que la resolución judicial que lo apruebe se encuentre firme y ejecutoriada.

Las Partes dejan expresa constancia que los acuerdos, declaraciones expresadas y compromisos asumidos, son efectuados dentro del marco y con el sólo objeto de perfeccionar el presente Acuerdo Extrajudicial, de modo que, si por cualquier motivo éste no es aprobado por resolución firme del H. TDLC, las Partes no podrán invocar estos antecedentes en la investigación o en actuaciones posteriores.

VI. NOTIFICACIONES

Todas las notificaciones y otras comunicaciones dirigidas entre las Partes a propósito del presente Acuerdo Extrajudicial y su cumplimiento deben ser enviadas a las siguientes direcciones:

a. Fiscalía Nacional Económica

Correo electrónico: oficinadepartes@fne.gob.cl

Huérfanos 670, Piso 8

Santiago, Chile.

Atención: Sr. Jefe de División Litigios

Teléfono: + (56) 227535662

 

 

b. Inversiones Lota Green SpA

Correo electrónico: fsilva@lotagreen.cl

Felipe Silva Méndez

Avenida El Bosque Central 130, piso 14, Las Condes

Santiago, Chile

Atención: Sr. Felipe Silva Méndez

Teléfono: +(56) 223794500.

 

VII. PERSONERÍAS

La personería de Ricardo Riesco Eyzaguirre para representar y obligar a la FNE en el Acuerdo Extrajudicial consta en su respectivo Decreto Supremo de nombramiento Nº 158, de 11 de diciembre de 2018, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.

El poder de don Felipe Silva Mendez para representar legalmente y obligar a Inversiones Lota Green SpA consta en la escritura pública, de fecha 7 de octubre de 2019, otorgada en la Notaría de Santiago de don Iván Torrealba Acevedo.

Todos estos documentos son conocidos por las Partes.

Autores

Francisco Bórquez Electorat

Catalina Villalobos

Josefina Poblete

Matías Péndola

Barros & Errázuriz