Objeto de la Consulta

Autorización previa sobre solicitud de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas en la cuenca del Río Aysén.

Normativa aplicable

DL 211 de 1973 y sus modificaciones; DFL N° 4/2006/Economía (“Ley General de Servicios Eléctricos”, “LGSE”) (artículo 147).

Preguntas legales

¿Puede considerarse que es una barrera de entrada la sola circunstancia de operar con una estructura de costos más baja que la de un competidor?

Conclusiones (Respuestas a la pregunta legal)

¿Puede considerarse que es una barrera de entrada la sola circunstancia de operar con una estructura de costos más baja que la de un competidor?

[…] En el mismo sentido, Ganaderas Río Baker y Río Neff argumentan que los proyectos asociados a los derechos de aguas objeto de esta consulta podrían constituir un caso de competencia desleal. Dada la vinculación declarada entre el Proyecto Aysén y las “minicentrales de pasada” a que se destinarían estos derechos de aguas, debe considerarse si el primero financiará en todo o parte el segundo proyecto, y los efectos de ese subsidio cruzado. Existiría, a su juicio, una potencial predación a los restantes generadores eléctricos –actuales y futuros- en la XI Región, y una alteración de la estructura de costos comparada con la que debe soportar otro competidor (C. 3 a, p. 17).

[…] [L]a sola circunstancia que HidroAysén probablemente tenga menores costos que los que enfrentaría otro interesado en construir centrales hidroeléctricas en la zona, no es por sí misma una barrera a la entrada y, al contrario, correspondería a eficiencias de dicha empresa. Finalmente, respecto al riesgo de posibles conductas predatorias, si bien no es posible descartarlo, debe considerarse que la existencia de tarifas a consumidor final reguladas, junto con adecuados mecanismos de resguardo –como los que se señalan en la parte dispositiva de esta Resolución– permiten reducir dicho riesgo en forma significativa (C. 3 a, p. 18).

Antecedentes de hecho

Con fecha 19 de octubre de 2007, mediante Resolución N°22/2007, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia declaró que el así llamado proyecto HidroAysén –consistente en un joint venture entre las generadoras de electricidad Empresa nacional de Electricidad S.A. (“Endesa”) y Colbún S.A. (“Colbún”) para desarrollar determinadas centrales hidroeléctricas alimentadas por los ríos Pascua y Baker, en la XI Región– no infringía las normas de la libre competencia, siempre que se cumplieran una serie de condiciones enumeradas en su parte resolutiva.

Conforme al tenor de la Condición 2.3 establecida en la resolución citada: “Las consultantes [Endesa y Colbún], HidroAysén S.A., o sus filiales, coligadas o relacionadas, según corresponda, deberán consultar ante este Tribunal en forma previa, la adquisición o solicitud de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas en las cuencas […] [de los ríos Palena y Aysén, y en la subcuenca del río Ibañez], hasta la fecha de entrada en servicio de la última central del proyecto consultado”.

De conformidad a lo establecido en dicha resolución, con fecha 27 de junio de 2008 HidroAysén solicita autorización al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para solicitar derechos de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivos, en la Cuenca del Río Aysén con la sola finalidad de ser destinados a los proyectos de generación hidroeléctrica que señala, todos los cuales están orientados a proveer energía al sistema mediano eléctrico de Aysén. Lo anterior, conforme a los procedimientos contemplados al efecto en el Código de Aguas y previo informe de la Dirección General de Aguas y de la Fiscalía Nacional Económica.

Alegaciones relevantes

Consultante:

La energía generada por las cuatro centrales de pasada[1] para las cuales se pretenden los derechos de agua, será vendida a la empresa distribuidora de la región de Aysén mediante procesos de licitación en los que se ofrecerían bloques de energía a largo plazo con precios que producirían reducciones del costo actual de la energía de entre 30% y 40% aproximadamente, para clientes regulados, cuando entren en operación las unidades de generación, sin perjuicio de las medidas o ajustes regulatorios que pudiera proponer la CNE (Vistos, 2.5). El desarrollo de estas centrales no considera la participación de HidroAysén en actividades de distribución eléctrica en la región.

Ganadera Río Cochrane:

La consultante y sus relacionadas Endesa y Colbún ya cuentan –directa o indirectamente– con posición monopólica respecto de derechos de aguas no consuntivos en la región, pese a que según lo señalado en el artículo 4º del D.L. Nº 211, no podrán otorgarse concesiones que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades legales, salvo que la ley lo autorice.

Las aguas son bienes nacionales de uso público, y su concesión a una sola persona jurídica impide el acceso y su uso por el resto. Otorgar aún más derechos de aguas a la consultante afectaría el ejercicio de los derechos de propiedad sobre sus predios y su derecho a desarrollar actividades económicas, mediante el abuso de las facultades que tendría para inundar cuencas para sus proyectos hidroeléctricos.

No existen antecedentes sobre la relación entre contar con nuevos derechos de aguas para proyectos de generación hidroeléctrica y la reducción del costo de energía eléctrica a consumidores finales. A su vez, no existen antecedentes que permitan medir el efecto del Proyecto Aysén respecto del proyecto de generación asociado a los derechos de aguas de esta consulta.

Ganaderas Baker y Neff:

La solicitud de la consultante excede ámbito de la Resolución Nº 22 en que pretende fundarse. La consulta de autos se refiere a un mercado distinto –el Sistema Mediano de Aysén– no analizado en esa Resolución, y los antecedentes económicos relativos al SIC no tienen ninguna relación con los necesarios para este procedimiento.

Es probable que los caudales objeto de consulta tengan potencial de generación muy superior al de “minicentrales de pasada”, como aduce la consultante (Vistos, 3.7). A su vez, existe desproporción en la distribución de los derechos de agua de la región favorable a la consultante. Endesa, relacionada con la consultante, cuenta con derechos no consuntivos constituidos por 3.012 m3/s. destinados al Proyecto Aysén, 2.642 m3/s. destinados a otros proyectos, y 1.445 m3/s. vinculación a proyectos determinados, mientras que los caudales constituidos para otras empresas hidroeléctricas en la XI Región sólo alcanza a 484 m3/s, lo que impide que alguna empresa pueda efectivamente disputar a Endesa el mercado eléctrico de Aysén.

La propia solicitud de la consultante puede constituir un caso de competencia desleal. Dada la vinculación declarada entre el Proyecto Aysén y las “minicentrales de pasada” a que se destinarían los derechos de aguas objeto de la consulta, debe considerarse si el primero financiará en todo o parte el segundo proyecto, y los efectos de ese subsidio cruzado. Existe una potencial predación a restantes generadores eléctricos   –actuales y futuros– en la XI Región, y una alteración de la estructura de costos comparada con la que debe soportar otro competidor.

Fiscalía Nacional Económica:

La concentración de derechos de aguas con fines hidroeléctricos ha sido reiteradamente calificada por autoridades de competencia como un riesgo para la misma.

Los caudales objeto de la consulta son relativamente menores, y tienen por objeto un uso específico en centrales para abastecer el sistema mediano de Aysén, por lo que no tendrían por objeto excluir competidores por la vía de acaparar derechos de aguas. Asimismo, como no se destinarán a proveer electricidad al Sistema Interconectado Central, tampoco inciden en la disputabilidad del segmento de generación de energía base, considerada por la Resolución Nº 22/2007.

La solicitud de nuevos derechos de aguas no contravendría las normas y decisiones de defensa de libre competencia si (i) se utilizan exclusivamente para proyectos hidroeléctricos interconectados a sistemas pequeños y medianos de la región de Aysén, y (ii) en caso de no utilizarse los derechos de aguas que se le otorguen, se renuncia a ellos o se enajenan a personas no relacionadas. Además, debiera condicionarse la aprobación (i) a que la construcción y operación de las minicentrales sea desarrollada por una sociedad anónima distinta de HidroAysén y sus actuales relacionadas, sujeta a normas de las S.A. abiertas, y (ii) a que las medidas que establezca la CNE respecto de la incorporación de empresas generadoras en sistemas medianos y pequeños resguarden la libre competencia en el sector y, en particular, permitan el traspaso efectivo de los beneficios derivados de este proyecto a los consumidores.

Debe tenerse presente que HidroAysén, entre enero y marzo del año 2007, efectuó solicitudes de derechos de aguas que, conforme la Resolución Nº 22/2007, no podría realizar sin contar con la aprobación del TDLC, aunque posteriormente en enero y mayo de 2008 se desistió de las mismas. Aún desistidas, estas solicitudes anteriores a la consulta podrían generar efectos restrictivos de la competencia, por la vía de desincentivar proyectos de generación hidroeléctrica de terceros.

Dirección General de Aguas

No hay, desde la perspectiva de la DGA, objeción alguna en orden a que HidroAysén pueda adquirir derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos en la cuenca del río Aysén para implementar un programa que busque reducir el costo de la energía en la XI Región.

En las subcuencas de los ríos Figueroa, Mañihuales, Baker, Ibáñez, Del Salto, Pascua y Laguna Monreal, los derechos constituidos o solicitados por Endesa y/o HidroAysén agotarían la disponibilidad del recurso aguas arriba.

Germán Ortega Rübke.

La entrada de HidroAysén al mercado local eléctrico de Aysén va a producir un incremento de las tarifas a consumidores finales regulados, pues desincentivará a los más de 20 pequeños y medianos generadores que ya poseen solicitudes de derechos de aguas para uso hidroeléctrico. En la actualidad, existen solicitudes por más de 500 MW potenciales mediante centrales de pasada, la mayoría presentadas por pequeños empresarios locales.

Comisión Nacional de Energía (“CNE”)

El Sistema Mediano de Aysén es operado en forma integrada verticalmente por Edelaysén S.A., en los segmentos de generación, transporte y distribución, servicios que se tarifican cada 4 años. En este contexto, contar con mayores oportunidades de desarrollo de la oferta en dichos sistemas –en este caso, con una mayor oferta de generación de electricidad– constituye un objetivo deseable.

[1] Los proyectos a los que hace referencia la consultante son los siguientes: (a) Proyecto El Retiro, en el río La Paloma, por 39 m3/s, 12 MW de potencia estimada; (b) Proyecto Río Gauques, por 42m3/s, 12 MW de potencia estimada; (c) Proyecto Río Mañiguales, por 23m3/s, 12MW de potencia estimada; (d) Proyecto Río Pangal, por 60 m3/s, 24 MW de potencia estimada.

Resumen de la decisión

Aspectos generales

[…] [D]ebe considerarse la solicitud en el contexto de la Resolución que aprobó condicionadamente el joint venture entre Endesa y Colbún para desarrollar las centrales hidroeléctricas del proyecto HidroAysén en los ríos Pascua y Baker [Resolución N°22] pues, de aprobarse la consulta en los términos planteados, correspondería a un proyecto de generación hidroeléctrica nuevo y distinto, desarrollado conjuntamente por estas empresas, a través de la misma empresa de propiedad común (HidroAysén), pero destinado a abastecer un sistema eléctrico distinto del analizado en la Resolución Nº de este Tribunal (C. 1, p. 10).

Análisis de riesgos: mercado de derechos de aprovechamiento de aguas con aptitud hidroeléctrica

[…] [E]ste Tribunal, ponderadas las argumentaciones y antecedentes descritos, considera que no hay información disponible para evaluar el riesgo de un eventual bloqueo a futuros interesados en el acceso a los recursos hídricos disponibles para la construcción de otras centrales, sea para abastecer el SIC o el SMA (C. 3 a, pp. 17-18).

Por otra parte, la sola circunstancia que HidroAysén probablemente tenga menores costos que los que enfrentaría otro interesado en construir centrales hidroeléctricas en la zona, no es por sí misma una barrera a la entrada y, al contrario, correspondería a eficiencias de dicha empresa. Finalmente, respecto al riesgo de posibles conductas predatorias, si bien no es posible descartarlo, debe considerarse que la existencia de tarifas a consumidor final reguladas, junto con adecuados mecanismos de resguardo como los que se señalan en la parte dispositiva de esta Resolución- permiten reducir dicho riesgo en forma significativa (C. 3 a, p. 18).

Análisis de riesgos: mercado de generación de electricidad

En el caso que HidroAysén desarrolle otras actividades distintas al proyecto aprobado en la Resolución Nº 22, por las que naturalmente tendría ingresos, costos, inversiones, etc., resultará más difícil observar algún tipo de comportamiento como los considerados precedentemente, debilitando las condiciones establecidas en dicha Resolución, las que, precisamente, tuvieron por norte mantener cierto grado de tensión competitiva entre las empresas que participan conjuntamente en el proyecto que justificó la conformación de HidroAysén (C. 3 b, p. 18).

De acuerdo a lo expuesto, este Tribunal considera que se generarán menores riesgos a la competencia si los proyectos hidroeléctricos vinculados a los derechos de aguas objeto de esta consulta son realizados en forma separada e independiente por las empresas Endesa y Colbún, matrices de la consultante o, alternativamente, por una filial de HidroAysén, con contabilidad y operación independiente de ésta (C. 3 b, p. 18). De esta forma, no se impide la realización de dichas inversiones destinadas a proveer de energía al Sistema Mediano de Aysén y, a la vez, se resguarda el cumplimiento de las condiciones establecidas en la Resolución Nº 22 (C. 3 b, p. 18).

Eficiencias

[…] [L]a consultante no ha proveído información que respalde la magnitud de la disminución de costos que ha estimado, ni tampoco su impacto en los precios dada la excepcional regulación de estos, ya descrita. Por consiguiente, no se ha podido establecer en qué medida las eficiencias del proyecto objeto de la consulta se traspasarán efectivamente a los usuarios (C. 3, p. 20).

Este Tribunal considera que, no obstante lo anterior, un escenario de sobreinversión no tendría consecuencias negativas, pues no se aprecia un riesgo de incremento de los precios a usuarios respecto de los niveles que se observarían sin la entrada de las dos centrales hidroeléctricas proyectadas por HidroAysén (ídem).

En consecuencia, este Tribunal estima que, únicamente si se adoptan los resguardos que se señalarán en la parte resolutiva, es posible autorizar la solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas destinados a proyectos hidroeléctricos que abastecerán al SMA (ídem).

Decisiones relacionadas:

• TDLC. Resolución N° 22/2007 (19 octubre 2007).

RESOLUCIÓN N° 30/2009.

SANTIAGO, veintiséis de mayo de dos mil nueve.

PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO ROL NC Nº 280-08

CONSULTANTE:    CENTRALES HIDROELECTRICAS DE AYSÉN S.A.

OBJETO:    AUTORIZACIÓN PREVIA SOBRE SOLICITUD DE NUEVOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS EN LA CUENCA DEL RÍO AYSÉN.

CONTENIDO

I) PARTE EXPOSITIVA

1. PARTES INTERVINIENTES.

2. OBJETO DE LA CONSULTA, ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA CONSULTANTE.

3. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS INTERVINIENTES.

4. AUDIENCIA PÚBLICA.

5. MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER.

II) PARTE CONSIDERATIVA

1. ASPECTOS GENERALES.

2. MERCADO RELEVANTE Y ENTRADA A LA INDUSTRIA.

3. ANÁLISIS DE LOS RIESGOS A LA LIBRE COMPETENCIA INVOLUCRADOS.

4. CONCLUSIONES.

III) RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL

—- o —-

I) PARTE EXPOSITIVA

1. PARTES INTERVINIENTES.

1.1. Ha formulado la consulta la empresa Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. (en adelante Hidroaysén);

1.2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 18, número 1), del Decreto Ley Nº 211, han aportado antecedentes y expresado opinión en este expediente, en relación con la operación consultada, las siguientes entidades y personas:

• Ganadera Río Cochrane Ltda. (fs. 37 y 187);
• Ganadera Río Baker Ltda. y Río Neff Ltda. (fs. 48);
• Fiscalía Nacional Económica (fs. 78, 136 y 148);
• Dirección General de Aguas (fs. 116 y 170);
• Germán Ortega Rübke. (fs. 155)
• Comisión Nacional de Energía (fs. 156, 308 y 331)

2. OBJETO    DE    LA    CONSULTA,    ANTECEDENTES    Y    ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA CONSULTANTE.

2.1. A fojas 3 y siguientes, con fecha 27 de junio de 2008, Hidroaysén solicita la autorización de este Tribunal, en los términos establecidos en la condición Nº 2 de la Resolución 22/2007 que dispuso que Hidroaysén S.A., y sus relacionadas, debían consultar la aprobación previa del TDLC para la adquisición o solicitud de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas en las cuencas de los ríos Palena y Aysén, y en la subcuenca del río Ibáñez, hasta la fecha de entrada en servicio de la última central del Proyecto Aysén;

2.2. Como un elemento complementario del Proyecto Aysén y de su implementación, Hidroaysén ha considerado y declarado públicamente su propósito de entregar a la Región de Aysén alternativas para atender determinadas necesidades de su población y, en particular, la situación del actual alto costo de la energía eléctrica para los clientes finales, motivada por la existencia de sistemas eléctricos aislados, el costo de combustible importado para unidades térmicas, y una baja densidad de la demanda;

2.3. En el caso específico del sistema eléctrico de Aysén, se ha considerado la incorporación de energía hidroeléctrica producida por medio de proyectos mini hidráulicos de pasada. Con ese fin,   ha identificado y evaluado en forma preliminar como aptos, algunos recursos hidráulicos que pudieran tener utilidad para su propósito arriba referido, tomando en consideración su ubicación respecto de los centros de consumo y de inyección en el sistema:

a) Proyecto El Retiro, en el río La Paloma, por 39 m3/s, 12 MW de potencia estimada.

b) Proyecto Río Gauques, por 42m3/s, 12 MW de potencia estimada.

c) Proyecto Río Mañiguales, por 23m3/s, 12MW de potencia estimada.

d) Proyecto Río Pangal, por 60 m3/s, 24 MW de potencia estimada.

2.4. Estima del mejor interés para el cumplimiento del objetivo señalado que, junto con continuar con el estudio y desarrollo definitivo de los referidos proyectos de generación, se avance también paralelamente con la obtención de los derechos de aprovechamiento de aguas preliminarmente identificados como necesarios;

2.5. Se prevé que se venderá la energía generada a la empresa distribuidora de la región mediante procesos de licitación, en los que se ofrecerían bloques de energía a largo plazo con precios que producirían reducciones del costo actual de la energía de entre 30% y 40% aproximadamente, para clientes regulados, cuando entren en operación las unidades de generación, sin perjuicio de otras medidas o ajustes regulatorios que pudiera proponer la CNE. No considera la participación de Hidroaysén en actividades de distribución eléctrica en la región;

2.6. Solicita, en conclusión, se autorice a Hidroysén para solicitar derechos de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivos, en la Cuenca del Río Aysén, de la Región de Aysén, con la sola finalidad de ser destinados a proyectos de generación hidroeléctrica para proveer energía al sistema mediano eléctrico de Aysén, para perfeccionar un proyecto que busque disminuir el costo de la energía eléctrica respecto del régimen tarifario actual, todo conforme a los procedimientos contemplados al efecto en el Código de Aguas y previo informe de la Dirección General de Aguas y de la Fiscalía Nacional Económica;

2.7. A fojas 162, la consultante informa respecto de las evaluaciones de prefactibilidad de los proyectos hidroeléctricos vinculados a los recursos hídricos materia de la consulta, destinados a dos centrales de 12MW cada una, con niveles de inversión, producción y costos de operación asociados de entre U$80 millones y $90 millones, para un horizonte de operación de 30 años. Afirma también que no considera participar en la actividad de distribución eléctrica en la Región de Aysén. En cuanto al efecto en las tarifas a consumidores, estima una disminución de entre 30% y 40% del costo actual de la energía para los clientes regulados;

2.8. A fojas 26 y 280, con fecha 24 de julio y 16 de diciembre de 2008, respectivamente, se autorizó provisionalmente a Hidroaysén a proceder a la presentación y tramitación de las solicitudes de derechos de aguas respecto de caudales señalados en el Anexo de su consulta, dentro de 30 días previos al vencimiento de plazo establecido en el artículo 142 del Código de Aguas, y condicionado al resultado de este proceso. En dichas resoluciones, asimismo, se levantó la confidencialidad del Anexo presentado junto con la consulta, en el que se identifican los recursos hídricos respecto de los cuales Hidroaysén solicita autorización para solicitar la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas;

3. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS INTERVINIENTES.

3.1. La sociedad Ganadera Río Cochrane Ltda., a fojas 37, aportó antecedentes y presenta los argumentos que a continuación se indican;

3.2. Considera que la consultante y sus relacionadas Endesa y Colbún ya cuentan – directa o indirectamente- con posición monopólica respecto de derechos de aguas no consuntivos en Aysén. Y según lo señalado en el artículo 4º del D.L. Nº 211, expresamente dispone que no podrán otorgarse concesiones que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades legales, salvo que la ley lo autorice;

3.3. Hace presente que las aguas son bienes nacionales de uso público, y su concesión a una sola persona jurídica impide el acceso y su uso por el resto. Esto sería más grave aún si se considera la importancia del recurso para la vida y las actividades económicas. En ese sentido, otorgar aún más derechos de aguas a la consultante afectaría el ejercicio de los derechos de propiedad sobre sus predios y su derecho a desarrollar actividades económicas, mediante el abuso de las facultades que tendría para inundar cuencas para sus proyectos hidroeléctricos;

3.4. Señala que no existen antecedentes sobre la relación entre contar con nuevos derechos de aguas para proyectos de generación hidroeléctrica y la reducción del costo de energía eléctrica a consumidores finales. Tampoco existen antecedentes sobre las condiciones de competencia real en el sector entre las empresas eléctricas ya instaladas en la XIª Región, las que pudieren pretender instalarse, e Hidroaysén;

3.5. Estima, asimismo, que no existen antecedentes que permitan medir el efecto del Proyecto Aysén respecto del proyecto de generación asociado a los derechos de aguas de esta consulta, lo que puede distorsionar severamente el factor de competencia;

3.6. Solicita, en conclusión, se rechace lo solicitado por la consultante o, en subsidio, se exija el cumplimiento de las justificaciones expresadas por Hidroaysén S.A. para que se le otorgue la autorización solicitada;

3.7. Las sociedades Ganadera Río Baker Ltda. y Ganadera Río Neff Ltda. aportaron antecedentes, a fojas 48, argumentando como cuestión previa que la solicitud excede el ámbito de la Resolución Nº 22 en que pretende fundarse. La consulta de autos se refiere, a su juicio, a un mercado distinto –el Sistema Mediano de Aysén- no analizado en esa Resolución, y los antecedentes económicos relativos al SIC no tienen ninguna relación con los necesarios para este procedimiento. Teme que los caudales objeto de esta consulta tengan potencial de generación muy superior al de “minicentrales de pasada”, como aduce la consultante;

3.8. Argumenta que según lo informado mediante el Ord. Nº 697/2007 de DGA, Endesa, relacionada con la consultante, cuenta con derechos no consuntivos constituidos por 3.012 m3/s. destinados al Proyecto Aysén, 2.642 m3/s. destinados a otros proyectos, y 1.445 m3/s. vinculación a proyectos determinados, mientras que los caudales constituidos para otras empresas hidroeléctricas en la XIª Región sólo alcanza a 484 m3/s. Lo anterior impide que alguna empresa pueda efectivamente disputar a Endesa el mercado eléctrico de Aysén;

3.9. Considera que incluso la propia solicitud de la consultante puede constituir un caso de competencia desleal. Dada la vinculación declarada entre el Proyecto Aysén y las “minicentrales de pasada” a que se destinarían los derechos de aguas objeto de la consulta, debe considerarse si el primero financiará en todo o parte el segundo proyecto, y los efectos de ese subsidio cruzado. Existiría una potencial predación a restantes generadores eléctricos –actuales y futuros- en la XIª Región, y una alteración de la estructura de costos comparada con la que debe soportar otro competidor;

3.10. Solicita, en conclusión, se rechace la solicitud de Hidroaysén S.A. o, en subsidio, sólo se conceda autorización para solicitar derechos de aguas restringidos a los caudales que permitan hacer estrictamente lo que fundamenta su petición, esto es, construcción de minicentrales hidráulicas con capacidad máxima de 20 MW de potencia instalada;

3.11. A fojas 78, rola el informe de la Fiscalía Nacional Económica, de 5 de septiembre de 2008, en el que este servicio señala que, en sistemas eléctricos pequeños y medianos (con potencia instalada inferior a 200 MW, como es el caso del sistema de Aysén) las actividades de generación, transmisión y distribución tienen características de monopolio natural, y no existen interconexiones con otros sistemas eléctricos;

3.12. Describiendo las características del sistema eléctrico de Aysén, señala que presenta una proporción importante de capacidad instalada de generación en base a diesel -43%- lo que conlleva costos operacionales más altos que otras tecnologías y costos de inversión relativamente bajos, por lo que resulta más eficiente para abastecer demanda de punta;

3.13. Hace presente que el DFL Nº 4/2008, Ley General de Servicios Eléctricos (en adelante LGSE) establece el mecanismo de fijación de tarifas para sistemas medianos, que se realiza cada 4 años, en base a (i) Precio de Nudo, por generación y transporte, más (ii) Valor Agregado de Distribución (VAD). Los precios de nudo son calculados en base al costo incremental de desarrollo y costos totales de largo plazo de sistemas eficientemente dimensionados, considerando el abastecimiento total de la demanda del sistema. Para el sistema de Aysén la última fijación fue en el año 2006;

3.14. Afirma que la concentración de derechos de aguas con fines hidroeléctricos ha sido reiteradamente calificada por autoridades de competencia como un riesgo para la misma. A juicio de la informante, los caudales objeto de la consulta son relativamente menores, y tienen por objeto un uso específico en centrales para abastecer el sistema mediano de Aysén, por lo que no tendrían por objeto excluir competidores por la vía de acaparar derechos de aguas. Asimismo, como no se destinarán a proveer electricidad al Sistema Interconectado Central, tampoco inciden en la disputabilidad del segmento de generación de energía base, considerada por la Resolución Nº 22/07;

3.15. Considera que la realización del proyecto de minicentrales por Hidroaysén implica que esta empresa comercializará directamente energía y no actuará como centro de costos, situación que se buscó precaver por la Resolución Nº 22 pues podría constituir una instancia de coordinación entre sus controladoras Endesa y Colbún. Opina que resulta indispensable contar con una separación de operaciones entre este proyecto y el Proyecto Aysén, para posibilitar la fiscalización de las condiciones impuestas al último y transparentar la implementación de las minicentrales;

3.16. Estima la FNE que la solicitud de nuevos derechos de aguas no contravendría las normas y decisiones de defensa de libre competencia si (i) se utilizan exclusivamente para proyectos hidroeléctricos interconectados a sistemas pequeños y medianos de la región de Aysén, y (ii) que, en el caso de no utilizar los derechos de aguas que se le otorguen, renuncie a ellos o los enajene a personas no relacionadas;

3.17. Sugiere además que (i) se condicione a que la construcción y operación de las minicentrales sea desarrollada por una sociedad anónima distinta de Hidroaysén y sus actuales relacionadas, sujeta a normas de las S.A. abiertas, y (ii) que las medidas que establezca la CNE respecto de la incorporación de empresas generadoras en sistemas medianos y pequeños resguarden la libre competencia en el sector y, en particular, permitan el traspaso efectivo de los beneficios derivados de este proyecto a los consumidores;

3.18. A fojas 116, y mediante Oficio Ord. Nº 773/2008, la Dirección General de Aguas (en adelante DGA) opina que “no tiene objeción alguna en orden a que Hidroaysén pueda adquirir derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos en la cuenca del río Aysén para implementar un programa que busque reducir el costo de la energía en la XIª Región”;

3.19. A fojas 136, la FNE informa sobre las solicitudes de derechos de aguas y sus respectivos desistimientos, efectuados por Hidroaysén antes del inicio de este procedimiento. Señala que, en enero y marzo del año 2007, dicha empresa efectuó solicitudes de derechos de aguas que, conforme la Resolución Nº 22/2007, no podría realizar sin contar con la aprobación del TDLC, pero luego en enero y mayo de 2008 se desistió de las mismas;

3.20. Luego, a fojas 148, el mencionado servicio informa además respecto de los efectos que tales solicitudes y desistimientos anteriores a esta consulta pudieron tener en el mercado de derechos de aprovechamiento de aguas. Considera la FNE que estas solicitudes, aún las desistidas, podrían generar efectos restrictivos de la competencia, ya sea con el objeto de desincentivar proyectos de generación hidroeléctrica de terceros, al introducir la amenaza de disputa por ellos, o de remejoramiento del caudal aguas abajo, o eliminar la disputa ya existente entre dos o más actores. Sin embargo, estima dicho servicio que, de los antecedentes disponibles, no aparece que las solicitudes y desistimientos hayan efectivamente generado efectos restrictivos de la competencia en el mercado de derechos de aguas de la cuenca del río Aysén como los descritos;

3.21. Don Germán Ortega Rübke aporta antecedentes, a fojas 155, señalando que la entrada de Hidroaysén al mercado local eléctrico de Aysén va a producir un incremento de las tarifas a consumidores finales regulados, pues desincentivará a los más de 20 pequeños y medianos generadores que ya poseen solicitudes de derechos de aguas para uso hidroeléctrico;

3.22. Sostiene que existen solicitudes por más de 500 MW potenciales mediante centrales de pasada, la mayoría presentadas por pequeños empresarios locales las que, además de bajar los costos actuales de energía, generarán numerosos empleos al atraer inversiones en industrias intensivas en uso de energía, y cuyos excedentes podrán ser exportados al SIC mediante línea de transmisión del Proyecto Aysén bajo las condiciones de accesibilidad señalados en la Resolución Nº 22/2007;

3.23. Solicita que bajo esos fundamentos se rechace la consulta, y se incluya la recomendación a ENDESA y Colbún que utilicen su línea de financiamiento para incorporarse a proyectos de emprendedores locales, y que no sólo se reduzcan las tarifas de los clientes regulados sino que éstas también se extiendan a las nuevas industrias, de modo que contar con energía abundante, estable y barata sea el principal incentivo a la inversión en la región;

3.24. La Comisión Nacional de Energía (en adelante CNE) informa, a fojas 156, que el Sistema Mediano de Aysén comprende los sub-sistemas de Aysén, Palena y General Carrera, con una capacidad instalada superior a 1.5 MW e inferior a 200 MW. Éstos atienden el consumo de la XIª Región, y representan el 0.33% de capacidad instalada del país. El Sistema es operado en forma integrada verticalmente por EDELAYSEN S.A., en los segmentos de generación, transporte y distribución, servicios que se tarifican cada 4 años considerando los costos medios esperados de largo plazo. Considera que contar con mayores oportunidades de desarrollo de la oferta en dichos sistemas –en este caso, con una mayor oferta de generación de electricidad- constituye un objetivo deseable;

3.25. A fojas 170, la DGA informa sobre los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos a ENDESA, Colbún e Hidroaysén en la XIª Región, así como las solicitudes en trámite y disponibilidad del recurso en cuencas de la misma zona;

3.26. Señala que en las subcuencas de los ríos Figueroa, Mañihuales, Baker, Ibáñez, Del Salto, Pascua y Laguna Monreal, los derechos constituidos o solicitados por ENDESA y/o Hidroaysén agotarían la disponibilidad del recurso aguas arriba;

4. AUDIENCIA PÚBLICA.

4.1. A fojas 161 bis consta la citación a la audiencia pública preceptiva, la que se efectuó el día 4 de diciembre de 2008. En ella intervinieron el apoderado de la consultante, y los apoderados de las sociedades Ganadera Río Baker Ltda., Ganadera Río Neff y Ganadera Río Cochrane Ltda.;

5. MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER.

5.1. Por resolución de fecha 10 de diciembre de 2008, a fojas 271, se decretó oficiar a la Comisión Nacional de Energía, a fin de que informara: i) acerca del efecto en las tarifas y precios a clientes no regulados que produciría la entrada en operación de las dos centrales proyectadas por la consultante; y, ii) los posibles riesgos de que dichos proyectos puedan bloquear o afectar proyectos hidroeléctricos de terceros en la misma cuenca. Luego, a fojas 324, se le solicitó complementar lo señalado precedentemente con sus correspondientes justificaciones normativas y económicas, considerando la regulación que rige la fijación tarifaria de sistemas medianos verticalmente integrados;

5.2. A fojas 308 y 331, la Comisión Nacional de Energía (en adelante CNE), informa que, para el escenario de ingreso de dos centrales hidroeléctricas de pasada, de 12MW cada una, en el año 2013, de la información que dispone resulta probable que el costo medio total de generación de una central hidráulica de estas características sea menor al de una unidad térmica a gas-diesel, de lo que infiere que conllevaría una disminución en el costo total de largo plazo y, por lo tanto, en la tarifa regulada, en la medida que dichas centrales reemplacen a otras con costos medios considerablemente más altos como las diesel. Respecto de los precios que enfrenten los clientes no regulados, se esperaría un comportamiento similar. Hace presente que la posible duplicación de costos fijos de administración actualmente no representan una proporción importante de los costos totales del sistema, por lo que no deberían compensar la disminución en el costo total de largo plazo producto de la introducción de la central hidráulica;

5.3. También informa que no es posible identificar a priori riesgos de que la solicitud de Hidroaysén pueda afectar o bloquear otros proyectos para suministrar energía al SIC. Estima que, en cualquier caso, el procedimiento de constitución de derechos de aguas contempla mecanismos que velan por los derechos e intereses de posibles afectados;

5.4. También como medida para mejor resolver, ordenada a fojas 271, se ofició a las empresas Xstrata y Exploraciones, Inversiones y Asesorías Pachingo, solicitando informaran si los proyectos hidroeléctricos de la consultante presentan riesgos de bloquear o afectar los proyectos de dichas empresas en la cuenca de Aysén;

5.5. A fojas 287, la empresa Energía Austral Ltda. informa, a requerimiento de este Tribunal, que no cuenta con antecedentes suficientes como para opinar fundadamente respecto de los posibles riesgos que las centrales objeto de la consulta puedan bloquear o afectar proyectos hidroeléctricos en la cuenca de Aysén, actuales o futuros, para suministrar electricidad al Sistema Interconectado Central. No obstante, estima que la solicitud de los derechos que Hidroaysén ha consultado no afectaría a los actuales proyectos hidroeléctricos que Xstrata está desarrollando en la zona, en la medida que las centrales de Hidroaysén tengan por finalidad generar electricidad para consumo en la misma región;

5.6. La empresa Exploraciones, Inversiones y Asesorías Pachingo S.A. informa, a fojas 303 y también a requerimiento de este Tribunal, que desarrolla proyectos hidroeléctricos en cinco ríos de la zona, ninguno de los cuales entraría en conflicto con las solicitudes de Hidroaysén, ni afectarían su capacidad para suministrar energía al Sistema Interconectado Central. Hace presente el especial interés que reviste, para quienes desarrollan centrales hidroeléctricas en la zona, que se cumpla con las condiciones de acceso a la línea de transmisión del Proyecto Aysén establecidas en la Resolución Nº 22/07 de este Tribunal.

II) PARTE CONSIDERATIVA

1. ASPECTOS GENERALES.

De acuerdo a la condición Nº 2.3 de la Resolución Nº 22 de este Tribunal, la consultante pide se le autorice a solicitar derechos de aguas en la cuenca de Aysén, destinados a la construcción de dos centrales hidroeléctricas de aproximadamente 12MW cada una, que abastecerían el Sistema Mediano de Aysén (en adelante SMA).

En consecuencia, debe considerarse la solicitud en el contexto de la Resolución que aprobó condicionadamente el joint venture entre Endesa y Colbún para desarrollar las centrales hidroeléctricas del proyecto HidroAysén en los ríos Pascua y Baker pues, de aprobarse la consulta en los términos planteados, correspondería a un proyecto de generación hidroeléctrica nuevo y distinto, desarrollado conjuntamente por estas empresas, a través de la misma empresa de propiedad común (HidroAysén), pero destinado a abastecer un sistema eléctrico distinto del analizado en la Resolución Nº 22 de este Tribunal.

Se analizarán los mercados relevantes de derechos de aguas en la cuenca de Aysén y el de generación en el SMA, sin perjuicio de considerar las implicancias que pueda tener en los mercados analizados en la Resolución Nº 22, esto es, el mercado de generación eléctrica en el SIC y el de derechos de aguas en la XIª Región.

2. MERCADO RELEVANTE Y ENTRADA A LA INDUSTRIA

a) Mercado de derechos de agua:

Tal como se estableció en la Resolución Nº 22, los derechos de agua actualmente otorgados en la XIª Región se encuentran muy concentrados, siendo Endesa y su relacionada HidroAysén las empresas que presentan una mayor proporción de propiedad en estos derechos, como se describe a continuación.

De acuerdo a los antecedentes analizados en dicha Resolución N° 22, dictada en la causa no contenciosa N° 134-06 de este Tribunal, la siguiente tabla describe la distribución de los derechos de agua no consuntivos otorgados, al año 2007, en la XIª Región y la provincia de Palena, por cuenca:

Cuadro Nº 1

Tenencia de derechos de aguas no consuntivos en cuencas de la XIa Región y la Provincia de Palena

(*) De acuerdo a la información acompañada en el expediente Rol NC N° 134-06, existían, a la fecha de la resolución, al menos dos solicitudes de derechos de agua de Endesa superpuestas con solicitudes posteriores de terceros. Para efectos ilustrativos, en las columnas (4) y (5) de este Cuadro se asumió que estas solicitudes quedarían en manos de Endesa.

Fuente: Elaboración propia, en base a Cuadro 10, Resolución N° 22, TDLC, e informe FNE acompañado a fo jas 136.

Como se puede observar, Endesa e HidroAysén contaban, a la fecha de la referida Resolución, con el 90% de los derechos de agua otorgados en la zona mencionada y, de la información aportada a este proceso por la FNE a fojas 136, se puede concluir que esa situación no ha cambiado en forma significativa.

Específicamente, en la cuenta del Río Aysén, de acuerdo al expediente Rol NC N° 134- 06 (Resolución N° 22) existen solicitudes de derech os de aguas de la sociedad Exploraciones, Inversiones y Asesorías Pachingo S.A. en los ríos Bongo, Ñirehuao, Mañihuales y Cisnes; de Sur Electricidad y Energía S.A. en los ríos Blanco y Pangal. Asimismo, la empresa Gener S.A. se encuentra tramitando derechos en el Río Emperador. También existen derechos constituidos en la cuenca, a favor de Energía Austral, en Lago Cóndor, Río Cuervo y Río Blanco.

Figura Nº 1

Fuente: Figura 1, Resolución N° 22, TDLC.

Por otra parte, ENDESA debe proceder a enajenar o renunciar a las solicitudes y derechos de aprovechamiento de aguas que poseía en esta cuenca, de acuerdo a lo dispuesto en la condición Nº 2.1 de la Resolución Nº 22, que dispuso que “Las consultantes deberán, con a lo menos dos meses de antelación al vencimiento del periodo señalado en la condición 1.1., precedente, haber enajenado o renunciado a los derechos de aprovechamiento de aguas de que sean titulares directos o a través de sus filiales, relacionadas o coligadas, así como a las solicitudes pendientes de éstos, en las cuencas de los ríos Palena y Aysén, y en la subcuenca del río Ibáñez”, lo que llevaría a disminuir su participación respecto del total de derechos concedidos en la zona.

Finalmente, de acuerdo a lo informado por la FNE a fojas 78 y siguientes, HidroAysén presentó 10 solicitudes de derechos de agua durante el año 2008 en la cuenca de Aysén y otras sin identificar en la misma región. Sin embargo, la mayoría de estas solicitudes fueron desistidas con anterioridad a la consulta de autos, encontrándose vigente actualmente sólo una de ellas, correspondiente a la cuenca costera e islas entre los ríos Palena y Aysén, que no se encuentra restringida por la condición Nº 2.3 de la Resolución Nº 22. Por otra parte, este Tribunal otorgó a la consultante una autorización provisoria para iniciar los procedimientos de constitución de los derechos de

aprovechamiento de aguas objeto de esta consulta. Entonces, los recursos hídricos a los que se refiere esta resolución son los siguientes:

Cuadro Nº 2

Fuente: Anexo de la consulta, en Cuaderno Reservado, fs. 3 (confidencial alzada a fojas 280)

b) Mercado eléctrico – Sistema de Aysén:

En la XIª Región, el mercado eléctrico se compone de siete sistemas aislados, que son categorizados como medianos o pequeños, de acuerdo a la Ley General de Servicios Eléctricos (DFL Nº 4/2006, en adelante LGSE). HidroAysén pretende instalar dos centrales hidroeléctricas que inyectarán energía a uno de estos sistemas aislados, denominado “Sistema Mediano de Aysén”, que comprende las ciudades de Coihaique, Puerto Aysén, Balmaceda y otras localidades cercanas. Actualmente, este sistema es operado en forma integrada –generación, transmisión y distribución– por la Empresa Eléctrica de Aysén (Edelaysen), filial del grupo SAESA. Este sistema es calificado como mediano, pues su capacidad instalada se encuentra entre 1,5 y 200 MW.

Figura Nº 2

Fuente: Presentación de Hidroaysén, fs. 232

La capacidad de generación actual del Sistema Mediano de Aysén es de 40,15 MW de potencia. Su composición se describe en el siguiente cuadro:

Cuadro Nº 3

Unidades Generadoras – Sistema Eléctrico Aysén

Fuente: http://www.cne.cl/cnewww/opencms/06_Estadisticas/energia/Electricidad.html

De acuerdo al plan de expansión óptimo presentado por la CNE en el “Informe Técnico con Observaciones y Correcciones a Estudio Presentado por Empresa Edelaysén S.A.

– Cuadrienio 2007-2010”, de agosto de 2006 (correspondiente al último proceso tarifario del SMA, disponible en www.cne.cl), la potencia instalada proyectada en este sistema es la que se presenta en el siguiente cuadro. Como referencia, se incorpora la proyección de generación neta de electricidad en este sistema para el mismo período.

Cuadro Nº 4

Capacidad instalada en Sistema Mediano de Aysén, anual, según Proyección Estudio Tarifario

Fuente:    Elaboración propia en base a información que se detalla a continuación

• Potencia total instalada real: información disponible en www.cne.cl
• Potencia instalada proyectada en base al Plan de Expansión Óptimo considerado en Informe Técnico con observaciones a Estudio Edelaysén
• Proyección de demanda: Plan de Expansión Óptimo considerado en Informe Técnico con observaciones a Estudio Edelaysén

Nota: (p): proyección, de acuerdo al Plan de Expansión Óptimo elaborado por la CNE.

De acuerdo a la información presentada por la consultante, a fojas 162 y 228, HidroAysén proyecta instalar dos centrales hidráulicas de pasada en el año 2013. Lo anterior, estima la consultante, aumentaría la potencia instalada del sistema en 24 MW en esa fecha.

De ser este el caso, las inversiones definidas en el plan de expansión óptimo del proceso tarifario del sistema de Aysén podrían ser reemplazadas por el proyecto de HidroAysén, dado el significativo aumento de capacidad instalada que se provocaría en el año 2013 (tal como señala la CNE en su Oficio Ord. Nº 103, a fojas 308), según se puede observar en los siguientes gráficos:

Gráfico Nº 1

Capacidad instalada en Sistema Mediano de Aysén, anual, según Proyección Estudio Tarifario + Centrales HidroAysén

Fuente: Elaboración propia en base a información que se detalla a continuación

• Potencia total instalada real: información disponible en www.cne.cl.
• Potencia instalada proyectada en base al Plan de Expansión Óptimo considerado en Informe Técnico con observaciones a Estudio Edelaysén, disponible en www.cne.cl.
• Potencia instalada centrales HidroAysén: fojas 228 y siguientes.

Nota: el gráfico supone que EdelAysén realiza inversiones en capacidad de generación según el Plan Óptimo de Expansión considerado en Informe Técnico con observaciones a Estudio EdelAysén, (disponible en www.cne.cl), aún ante la entrada de las centrales de HidroAysén.

De acuerdo al artículo 173 y siguientes de la LGSE, las tarifas de los sistemas medianos se fijan cada cuatro años, mediante la elaboración de estudios técnicos. Actualmente, estas tarifas se encuentran fijadas por el D.S. Nº 338 de 2006, vigentes

hasta noviembre del año 2010. Estas comprenden (a) el Precio de Nudo (precio a nivel de generación – transporte), que considera el costo incremental de desarrollo y los costos totales de largo plazo de un sistema dimensionado eficientemente, con capacidad suficiente para abastecer la totalidad de la demanda del sistema eléctrico; y

(b) el Valor Agregado de Distribución (VAD), que se estima utilizando una empresa modelo. Luego, el precio regulado de la electricidad, a consumidor final, corresponde a la suma del Precio de Nudo y el VAD.

Excepcionalmente, cuando el sistema es operado en forma integrada por una sola empresa (como es actualmente el caso del SMA), o más del 50% de sus instalaciones de generación y transmisión pertenecen a una empresa que opera integrada (como sería en el escenario de entrada de las dos centrales hidráulicas materia de esta consulta), “el nivel de tarifas de las instalaciones correspondientes se fijará de modo de cubrir el costo total de largo plazo global de la empresa”, con una tasa de retorno igual al 10% real anual, como establecen los incisos 2º y 3º del artículo 174 de la LGSE, y no respecto de un sistema eficientemente dimensionado operado por una empresa modelo, como es la regla general.

3. ANÁLISIS DE LOS RIESGOS A LA LIBRE COMPETENCIA INVOLUCRADOS

a) Respecto del mercado de derechos de aprovechamiento de aguas con aptitud hidroeléctrica.

Debe evaluarse, en primer término, si la solicitud y constitución de los derechos de aguas objeto de la consulta limitan o restringen la competencia en la instalación de centrales hidroeléctricas de otros potenciales operadores en la zona, sea para abastecer al SIC o al SMA. Esto, en concordancia con la condición Nº 2 de la Resolución Nº 22, que estableció la venta o renuncia de los derechos de aprovechamiento de aguas que Endesa y Colbún poseen en la cuenca de Aysén, misma cuenca en la que se encuentran las solicitudes objeto de esta consulta, condición fundada en que “la desconcentración de los derechos de aguas en las zonas de Palena y Aysén constituye un mecanismo apropiado para facilitar la entrada de terceros al segmento de generación“.

De acuerdo a lo informado por la Dirección General de Aguas a fojas 170, la solicitud provisoria de Hidroaysén en el río Mañihuales (Expediente DGA ND-1102-1390), agotaría la disponibilidad de recursos hídricos aguas arriba de su captación. Asimismo, según informa dicho Servicio a fojas 170, existen al menos 43 nuevas solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas, tanto consuntivos como no consuntivos, en la cuenca del río Aysén, presentadas entre enero y junio del año 2008 por terceros interesados.

Al respecto, el interviniente don Germán Ortega R. ha señalado, a fojas 155, que la entrada de Hidroaysén al mercado local eléctrico de Aysén desincentivará a los más de 20 pequeños y medianos generadores que ya poseen solicitudes o derechos de aguas constituidos, para uso hidroeléctrico, por más de 500 MW potenciales mediante centrales de pasada, y cuyos excedentes podrán ser exportados al SIC mediante la línea de transmisión del Proyecto Aysén, bajo las condiciones de accesibilidad señaladas en la Resolución Nº 22.

En el mismo sentido, Ganaderas Río Baker y Río Neff argumentan que los proyectos asociados a los derechos de aguas objeto de esta consulta podrían constituir un caso de competencia desleal. Dada la vinculación declarada entre el Proyecto Aysén y las “minicentrales de pasada” a que se destinarían estos derechos de aguas, debe considerarse si el primero financiará en todo o parte el segundo proyecto, y los efectos de ese subsidio cruzado. Existiría, a su juicio, una potencial predación a los restantes generadores eléctricos –actuales y futuros- en la XIª Región, y una alteración de la estructura de costos comparada con la que debe soportar otro competidor.

Por otra parte, la CNE, a fojas 308, ha informado respecto de los posibles riesgos de que las centrales proyectadas por Hidroaysén puedan afectar o bloquear otros proyectos en curso, señalando que “no es posible, con los antecedentes actualmente disponibles en esta Comisión, identificar a priori riesgos de esta especie respecto al caso en consulta”, y que en caso de colisión de intereses económicos, el procedimiento establecido en el Código de Aguas permite velar por los derechos de eventuales terceros afectados, pues contempla la posibilidad de que éstos interpongan oposiciones a las solicitudes, así como el procedimiento de remate en el caso que no exista suficiente caudal disponible para dos o más solicitantes.

Asimismo, se consultó a las empresas “Energía Austral Ltda.” (vinculada al grupo XStrata) y “Exploraciones, Inversiones y Asesorías Pachingo S.A.”, ambas titulares de derechos de aprovechamiento de aguas en la cuenca con aptitud hidroeléctrica si, en su opinión, existirían riesgos de que las centrales proyectadas por Hidroaysén en esta consulta puedan bloquear o afectar sus proyectos hidroeléctricos, actuales o potenciales. Ambas empresas consideraron que, de otorgarse los derechos de aguas solicitados por Hidroaysén, en principio no se afectarían sus proyectos en desarrollo, siempre que dichos derechos sean destinados a la generación de electricidad para abastecer a la Región de Aysén, y se cumpla con las condiciones establecidas en la Resolución Nº 22.

No obstante lo anterior, este Tribunal, ponderadas las argumentaciones y antecedentes descritos, considera que no hay información disponible para evaluar el riesgo de un

eventual bloqueo a futuros interesados en el acceso a los recursos hídricos disponibles para la construcción de otras centrales, sea para abastecer el SIC o el SMA.

Por otra parte, la sola circunstancia que Hidroaysén probablemente tenga menores costos que los que enfrentaría otro interesado en construir centrales hidroeléctricas en la zona, no es por si misma una barrera a la entrada y, al contrario, correspondería a eficiencias de dicha empresa. Finalmente, respecto al riesgo de posibles conductas predatorias, si bien no es posible descartarlo, debe considerarse que la existencia de tarifas a consumidor final reguladas, junto con adecuados mecanismos de resguardo – como los que se señalan en la parte dispositiva de esta Resolución- permiten reducir dicho riesgo en forma significativa.

b) Respecto del mercado de generación de electricidad.

Por otra parte, la Resolución Nº 22 de este Tribunal consideró como relevante el riesgo de coordinación entre Endesa y Colbún, y la disminución de la rivalidad competitiva entre dichas empresas que podría producir su participación conjunta en la sociedad Hidroaysén, específicamente respecto de la oportunidad de las inversiones en generación de energía base.

Si bien el análisis desarrollado en la citada Resolución correspondió al mercado de generación del SIC, un riesgo proporcional, aunque en menor escala, se presenta respecto del Sistema Mediano de Aysén. Debe considerarse que si Hidroaysén desarrolla centrales hidráulicas para abastecer ese sistema, tanto Endesa como Colbún (sus matrices) tendrán, naturalmente, muy pocos incentivos a desarrollar proyectos independientes en la misma zona.

Adicionalmente y no obstante que HidroAysén ha solicitado autorización para constituir derechos de aguas que abastecerán a centrales destinadas a suministrar energía al SMA, no debe perderse de vista su relación con el mercado de generación del SIC, como se analizó precedentemente, en cuanto a la posibilidad de instalar otras centrales hidroeléctricas en esa cuenca que puedan abastecer indistintamente a uno u otro sistema, o incluso a ambos.

En ese sentido, la Resolución Nº 22 estimó necesario para restablecer el grado de competencia en el segmento de generación, como ya se señaló, que se liberasen los derechos de agua no utilizados en posesión de Endesa, y que no se encontraban asociados a proyectos hidroeléctricos en ejecución, para que puedan ser explotados por terceros. Lo anterior, por cuanto es posible esperar una mayor entrada –o una entrada más cercana en el tiempo- de centrales hidroeléctricas de base si los derechos de agua necesarios se encuentran en manos de empresas que tienen menos participación en el

segmento hidroeléctrico. Para ello se estableció, como condición a la aprobación otorgada en la citada Resolución, la desconcentración de los derechos de aguas otorgados y solicitudes pendientes que posee Endesa en aquellas cuencas en las que puede efectivamente presentarse el riesgo señalado precedentemente, una de las cuales es precisamente la cuenca de Aysén, donde ahora Hidroaysén solicita autorización para constituir nuevos derechos de aguas.

Asimismo, las condiciones Nº 3 y 4 de la Resolución Nº 22 tienen por objeto minimizar la posibilidad de que Endesa y Colbún usen a la sociedad en común, Hidroaysén, como medio para transferir compensaciones que faciliten su coordinación en este u otros mercados en que estas empresas deben actuar en forma autónoma, como se explica en el punto 11.4 de la Resolución mencionada.

Para mitigar estos riesgos, se condicionó la aprobación del joint venture que formó Hidroaysén S.A. a que éste funcione como centro de costos, o a que el cálculo del precio de la energía que venderá a sus matrices se realice en forma horaria y según un procedimiento previamente determinado, transparente, y que mantenga en todo momento las participaciones establecidas en el Pacto de Accionistas suscrito por las consultantes (Condición Nº 3 de la Resolución Nº 22).

En el caso que Hidroaysén desarrolle otras actividades distintas al proyecto aprobado en la Resolución Nº 22, por las que naturalmente tendría ingresos, costos, inversiones, etc., resultará más difícil observar algún tipo de comportamiento como los considerados precedentemente, debilitando las condiciones establecidas en dicha Resolución, las que, precisamente, tuvieron por norte mantener cierto grado de tensión competitiva entre las empresas que participan conjuntamente en el proyecto que justificó la conformación de Hidroaysén.

De acuerdo a lo expuesto, este Tribunal considera que se generarán menores riesgos a la competencia si los proyectos hidroeléctricos vinculados a los derechos de aguas objeto de esta consulta son realizados en forma separada e independiente por las empresas Endesa y Colbún, matrices de la consultante o, alternativamente, por una filial de Hidroaysén, con contabilidad y operación independiente de ésta.

De esta forma, no se impide la realización de dichas inversiones destinadas a proveer de energía al Sistema Mediano de Aysén y, a la vez, se resguarda el cumplimiento de las condiciones establecidas en la Resolución Nº 22.

c) Eficiencias:

Hidroaysén ha sostenido que el desarrollo de los proyectos hidroeléctricos asociados a los derechos de aguas materia de esta consulta generarán una disminución del costo

de generación en el SMA de aproximadamente 90% para el año en que inicien su operación, desde un estimado de MMUS$10 hasta MMUS$1, y consecuencialmente, una baja en los precios a usuarios finales, tanto libres como aquellos sometidos a regulación de precios.

En el mismo sentido, la CNE ha declarado, en los oficios Ord. Nº 103 y 354, a fojas 308 y 331, respectivamente, que el costo total de largo plazo en el SMA tendería a bajar, en la medida que las centrales que planea HidroAysén reemplacen a otras con costos medios probablemente más altos, como sería el caso de unidades diesel. Esto podría significar una reducción en las tarifas a usuarios regulados, las que en cualquier caso no se incrementarían. Así, dicho Servicio señala que “En el escenario de ingreso en el año 2013 de dos centrales hidroeléctricas de pasada, de 12 MW cada una, al sistema de Aysén, conllevaría una disminución en el costo total de largo plazo y, por lo tanto, en la tarifa regulada, en la medida en que las centrales señaladas reemplacen a otras con costos medios asociados más altos, como por ejemplo unidades generadoras diesel, cuestión que debería ocurrir en este caso”.

Sin embargo, la consultante no ha proveído información que respalde la magnitud de la disminución de costos que ha estimado, ni tampoco su impacto en los precios dada la excepcional regulación de estos, ya descrita. Por consiguiente, no se ha podido establecer en qué medida las eficiencias del proyecto objeto de la consulta se traspasarán efectivamente a los usuarios.

Este Tribunal considera que, no obstante lo anterior, un escenario de sobreinversión no tendría consecuencias negativas, pues no se aprecia un riesgo de incremento de los precios a usuarios respecto de los niveles que se observarían sin la entrada de las dos centrales hidroeléctricas proyectadas por Hidroaysén.

En consecuencia, este Tribunal estima que, únicamente si se adoptan los resguardos que se señalarán en la parte resolutiva, es posible autorizar la solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas destinados a proyectos hidroeléctricos que abastecerán al SMA.

4. CONCLUSIONES.

En consecuencia, analizados los riesgos para la libre competencia que presenta otorgar la autorización solicitada por la consultante y las posibles eficiencias asociadas, este Tribunal estima que es necesario establecer condiciones específicas para la constitución de los derechos de aprovechamiento de aguas materia de esta consulta, en los términos que se señalan en la parte dispositiva de esta Resolución.

De conformidad con los antecedentes acompañados a la presente consulta, teniendo presente lo dispuesto en los artículos 1°, 3°, 18° y 31°del Decreto Ley N° 211, y 147 Nº 4 de la Ley General de Servicios Eléctricos, resolviendo la consulta de fojas 3,

SE DECLARA:

1. Que se da lugar a la consulta sólo en cuanto se autoriza a Endesa y a Colbún, en forma independiente, o a una filial de Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. formada para este efecto, a solicitar todo o parte de los derechos de aprovechamiento de aguas materia de esta consulta o continuar con la tramitación de aquellos autorizados provisionalmente en el curso de este proceso;
2. Que, en el caso que se conforme una sociedad filial de Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A., para desarrollar los proyectos hidroeléctricos para abastecer al Sistema Mediano de Aysén, ésta deberá constituirse como una sociedad anónima abierta, o sujeta a las normas que rigen tal tipo de sociedad;
3. Que, para implementar lo señalado en el Nº 1, Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. deberá transferir las solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas presentadas durante este proceso o desistirse de ellas;
4. Que quienes adquieran las solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas presentadas por Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. deberán renunciar, en el plazo máximo de doce meses después de constituidos tales derechos de agua, a aquellos que no serán utilizados en las dos centrales que se proyecta construir.

Notifíquese y archívese en su oportunidad.

Rol NC Nº 280-08.

Pronunciada por los Ministros Sr. Eduardo Jara Miranda, Presidente, Sra. Andrea Butelmann Peisajoff, Sr. Radoslav Depolo Razmilic, Sr. Tomás Menchaca Olivares y Sr. Julio Peña Torres. No firma el Ministro Sr. Peña no obstante haber concurrido al acuerdo, por encontrarse ausente. Autoriza el Secretario Abogado, Sr. Javier Velozo Alcaide.