Normativa aplicable

DL 211 de 1973.

Preguntas legales

¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia restringir o extender el mercado relevante por razones metodológicas?;

¿Qué implica que una conducta de competencia desleal tenga por objeto o efecto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante?;

¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia pronunciarse sobre aspectos éticos de la publicidad?;

¿Puede tener efectos anticompetitivos el hecho que un organismo público aluda a marcas específicas en sus actos administrativos?

Alegaciones

Laboratorios Pfizer desarrolló una campaña publicitaria para desacreditar en forma deliberada la atorvastatina amorfa como principio activo, valiéndose de publicidad denigratoria, lo que configura un acto de competencia desleal que atenta contra la libre competencia en el mercado, en tanto, afecta la reputación del producto Lipotropic, comercializado por la demandante. Intentando hacer creer que los efectos terapéuticos de la atorvastatina cristalina son mejores a los de la atorvastatina amorfa, lo que no es efectivo.

La campaña publicitaria no se ajusta a diversos dictámenes de la Comisión Preventiva Central en orden a que la publicidad debe cumplir una función informativa e incentivar la competencia, captando las preferencias del consumidor a través de estrategias de persuasión basadas en elementos objetivos y relevantes asociados al comportamiento y a las necesidades de aquel. Asimismo, se ha indicado que la publicidad comparativa debe ser veraz, objetiva, verificable, no engañosa y no puede tener sólo la finalidad de desacreditar al competidor.

Descripción de los hechos

Laboratorios Pfizer Chile S.A. distribuyó entre el cuerpo médico del país tres folletos promocionales que destacan la supuesta superioridad del medicamento Lipitor, destinado a tratar trastornos de los niveles de colesterol en la sangre y que contiene atorvastatina cristalina como principio activo, sobre aquellos cuyo principio activo es la atorvastatina amorfa. En el primer folleto se exhibe un gráfico y dos cuadros relativos a la estabilidad, disolución y degradación de la atorvastatina, distinguiendo entre amorfa y cristalina, otorgando mayores créditos a la cristalina, fabricada por dicho laboratorio. El segundo de ellos, consiste en una carpeta promocional que contiene un resumen del estudio citado en el folleto antes descrito, denominado “Estudio de la Calidad Farmacéutica de los Productos Farmacéuticos que contiene Atorvastatina”, de la Pontificia Universidad Católica de Chile. El tercer folleto, nuevamente, contiene el gráfico y los cuadros del primero, basándose en el estudio citado y contiene una publicación en el Diario Oficial de la Resolución Exenta N °2641 del Instituto de Salud Pública, mediante la cual se requirió el porcentaje de degradación específico para los productos que contienen atorvastatina. En los folletos además se leen las siguientes frases: “No todas las atorvastatinas son iguales, sólo “Lipitor” es atorvastatina cristalina” y “Poder cristalino en el que se puede confiar.”

El estudio referido corresponde a la tesis de grado realizada por un postulante al título de químico farmacéutico por la Facultad de Química y Farmacia de la Pontificia Universidad Católica de Chile bajo la co-dirección de un profesor del Departamento de Farmacia de la Facultad de Química de dicha casa de estudios superiores y de un profesional del Instituto de Salud Pública de Chile. El tesista realizó su trabajo de investigación aprovechando medios y facilidades que ese organismo público le brindó.

La resolución que recibió la causa a prueba fijó los siguientes hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos: participación de mercado de ambas empresas, en unidades físicas y facturación para productos que contienen atorvastatina, en el período enero de 2003 a la fecha del auto de prueba y efectividad de que el documento Estudio de la Calidad Farmacéutica de Productos Farmacéuticos que contienen Atorvastatina, elaborado por el señor Marco Carmona Báez, representa la opinión oficial del ISP, sobre la materia.

Resumen de la decisión

¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia restringir o extender el mercado relevante por razones metodológicas?

El mercado relevante en que se plantea el conflicto podría ser el de los medicamentos destinados a tratar los niveles anormalmente altos de colesterol clase C10A1, sólo aquellos que contienen estatinas como principio activo en el mercado farmacéutico nacional o, restringiendo al máximo la definición del mercado relevante, el de los medicamentos destinados a tratar algunos tipos de trastornos en los niveles de colesterol en la sangre, cuyo principio activo es la atorvastatina, ya sea en su conformación molecular cristalina o amorfa, comercializados en el país (C. 9).

En el expediente no consta información suficiente que permita establecer con toda claridad los límites del mercado relevante de producto. Por una parte, Laboratorios Lafi, presentó información relativa a participaciones de mercado de medicamentos clase C10A1, detallando el caso específico de la atorvastatina. A su turno, Laboratorios Pfizer alega que el mercado relevante corresponde al de las estatinas, toda vez que reducirían el colesterol LDL y triglicéridos e incrementarían el colesterol HDL en porcentajes similares. Por ello, los médicos pueden intercambiar de manera razonable estos fármacos y alcanzar el mismo propósito terapéutico. Por su parte, la Fiscalía Nacional Económica no estimó necesario realizar un análisis del mercado relevante en su informe (C. 10).

Por lo expresado, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia considerará, con fines metodológicos que resultan adecuados en este caso, que el mercado relevante se limita al de las atorvastatinas comercializadas en el país. Esto tiene por objeto circunscribir el análisis de posición de dominio de la demandada al mercado de producto más restringido posible, de manera tal que las conclusiones que se extraigan de este análisis sean válidas, aun cuando se plantee cualquier hipótesis que implique un mercado relevante más extendido desde el punto de vista del producto (C. 11).

¿Qué implica que una conducta de competencia desleal tenga por objeto o efecto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante?

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia analizó la participación de mercado que el producto Lipitor alcanzó entre 01.2003 y 11.2004, antes, durante y después de la distribución de los

folletos que motivaron la presente demanda, con el objeto de extraer de la evolución de las ventas de este fármaco en el mercado de la atorvastatina a nivel nacional, una conclusión acerca de la idoneidad de la publicidad cuestionada para alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante de la demandada. El examen determinó que no ha quedado acreditado que la evolución de la participación de mercado de Pfizer en el de la atorvastatina muestre una tendencia significativa al alza en el período analizado. Por su parte, no es posible concluir que la demandada detentara en el período analizado, una posición dominante en el mercado en cuestión ni que la difusión de los tres folletos que motivaron la demanda fuere idónea para alcanzarla (C. 12).

Por las consideraciones anteriores, no ha sido acreditada la existencia de una publicidad que haya tenido como objeto o efecto alterar la libre competencia en el mercado relevante en cuestión (C. 13).

¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia pronunciarse sobre aspectos éticos de la publicidad?

Los aspectos éticos o sanitarios de la publicidad o aquellos que afecten los derechos del consumidor no son materia de la competencia de este Tribunal, de acuerdo con el principio de la especificidad de la misma (C.6).

¿Puede tener efectos anticompetitivos el hecho de que un organismo público aluda en un acto administrativo a marcas específicas situándola como estándar de calidad?

Se debe advertir que las conductas desplegadas por el ISP merecen algunas observaciones: (i) mantuvo una conducta poco clara en relación a la validez, como opinión oficial del organismo, que otorgó a la tesis de grado del seños Marco Carmona Báez; (ii) la resolución exenta 2.461 incluye entre sus vistos el estudio realizado en el Instituto de Salud Pública, siendo claro que se refiere a la tesis de grado mencionada; y  (iii) mediante Oficio 1.523, el Instituto de Salud Pública, expresa que las conclusiones de dicha tesis de grado no constituyen la opinión oficial del organismo (C.14-16).

Es de especial relevancia que el Instituto de Salud Pública en una resolución exenta haya hecho mención expresa a una marca determinada de medicamento y al laboratorio que es propietario de dicha marca, situando al medicamento mencionado como medida de calidad de sus competidores, lo que pudo haber generado una ventaja competitiva injusta (C.17).

Conclusiones (respuesta a pregunta legal)

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede restringir o extender el mercado relevante por razones metodológicas, con el objeto de asegurar la validez de las conclusiones en mercados más o menos extensos.

Una conducta de competencia desleal tiene por objeto o efecto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante cuando es idónea para dicho fin, debiendo analizarse respecto del sujeto activo su eventual posición dominante anterior a la conducta y su evolución posterior.

En principio, el Tribunal de Defensa de la libre Competencia no tiene competencia para pronunciarse sobre problemáticas que corresponden ser tratadas por otros tribunales ordinarios o especiales, salvo que dichas conductas generen efectos contrarios a la libre competencia.

El hecho de que un organismo público aluda en un acto administrativo a marcas específicas situándola como estándar de calidad puede tener efectos anticompetitivos, ya que puede generar una ventaja competitiva injustificada en favor del mencionado.

Informes en derecho o económicos:

• FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA. Informe. 29.11.2004.
• CARMONA, Marco. Estudio de la Calidad Farmacéutica de los Productos Farmacéuticos que Contienen Atorvastatina. Agosto de 2003.

Decisiones vinculadas:

Publicidad Denigratoria: 

• Dictamen N° 505, de 21.11.1985, de la Comisión Preventiva Central, MASPROT contra M.S.A. de Chile Ltda.
• Dictamen N° 567 de 21.08.1986, de la Comisión Preventiva Central, Consulta Cepillos Dento Ltda.
• Resolución N° 270, de 05.01.1988, de la Comisión Resolutiva, Chiletabacos contra Fábrica de Cigarrillos S.A., Facil S.A.
• Resolución N° 381, de 06.10.1992, de la Comisión Resolutiva, Cerámicas Cordillera contra Atika.
• Sentencia N° 8, de 22.09.2004, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Laboratorio Lafi Ltda. Contra Laboratorio Novartis Chile S.A.
• Sentencia N° 2.763-05, de 27.09.2005, de la Corte Suprema, Laboratorio Lafi Ltda. Contra Laboratorio Novartis Chile S.A.

SENTENCIA Nº 17/2005.

Santiago, veinte de mayo de dos mil cinco.

VISTOS:

A fs. 243 Laboratorios Lafi Ltda. interpone demanda, por infracción a las normas para la defensa de la libre competencia, en contra de Laboratorios Pfizer por la existencia de una campaña publicitaria mediante la que se intenta desacreditar en forma  deliberada la atorvastatina amorfa comercializada por su representada, utilizando para ello publicidad comparativa no verificable ni veraz, lo que constituye un acto de competencia desleal, mediante un claro arbitrio que tiene por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia en artículos que inciden directamente en la salud de las personas.

Señala que la campaña publicitaria no se ajusta a diversos dictámenes de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en orden a que la publicidad debe cumplir una función informativa e incentivar la competencia, captando las preferencias del consumidor a través de estrategias de persuasión basadas en elementos objetivos y relevantes asociados al comportamiento y a las necesidades de aquel. Asimismo, se ha indicado que la publicidad comparativa debe ser veraz, objetiva, verificable, no engañosa y no puede tener sólo la finalidad de desacreditar al competidor.

Que, en cuanto a los hechos, señala la demandante, que con fecha 24 de junio de 2003, obtuvo el registro sanitario para el producto farmacéutico LIPOTROPIC COMPRIMIDOS RECUBIERTOS 40 mg. el que contiene atorvastatina amorfa. Producto de su representada que contiene un principio activo no patentable, al igual que otros productos que se encuentran en el mercado.

Que, a diferencia de esos productos, LIPITOR de Laboratorios Pfizer, si bien es utilizado con idénticos propósitos terapéuticos, contiene atorvastatina cristalina y es comercializado a un valor muy superior al de los demás productos del mercado, lo que también ocurre con el otro producto de Pfizer que contiene atorvastatina cristalina ZARATOR.

Que, unos días antes de la interposición de la demanda, llegaron a sus manos 3 folletos promocionales del producto de Laboratorios Pfizer LIPITOR y advirtió que en esos folletos Laboratorios Pfizer intenta deliberadamente desprestigiar la atorvastatina amorfa y con ello el productos LIPOTROPIC de Lafi, a través de publicidad comparativa que no es verificable ni veraz, en un acto claro de competencia desleal que intenta desacreditar deliberadamente los productos de la competencia que contienen atorvastatina amorfa.

Que, en efecto, en estos folletos se intenta hacer creer que los efectos terapéuticos de la atorvastatina cristalina son mejores a los de la atorvastatina amorfa, lo que no es efectivo y no se puede desprender de la información contenida.

Así, en el primero de ellos, se exhibe un gráfico y dos cuadros relativos a la estabilidad, disolución y degradación de la atorvastatina, distinguiendo entre amorfa y cristalina, otorgando mayores créditos a la cristalina, fabricada por dicho laboratorio.

El segundo de ellos consiste en una carpeta promocional que contiene un resumen del estudio citado en el folleto antes descrito, denominado Estudio de la Calidad Farmacéutica de los Productos Farmacéuticos que contiene Atorvastatina, agosto de 2003, Pontificia Universidad Católica de Chile.

Por último, el tercer folleto nuevamente contiene el gráfico y los cuadros del primero, basándose en el estudio citado y contiene una publicación en el Diario Oficial de la Resolución Exenta N ° 2641 del Instituto de Salud Pública, mediante la cual se requirió el porcentaje de degradación específico para los productos que contienen atorvastatina.

Que las anteriores afirmaciones, cuadros y gráficos sólo buscan confundir y causar desconfianza en el consumidor, en este caso, en el cuerpo médico. Así, la publicidad comparativa falsa y no verificable y cuyo objetivo es desacreditar los productos que contienen atorvastatina amorfa, desplegada por Laboratorios Pfizer configura una conducta típica de competencia desleal que constituye un atentado a la libre competencia y vulnera abiertamente las normas el Decreto Ley Nº 211 en sus artículos 1, 2 y 3.

Que, solicita tener por interpuesta demanda por atentado a la libre competencia en contra de laboratorios Pfizer y en definitiva acogerla en todas sus partes con expresa condenación en costas, sancionado a Laboratorios Pfizer en los términos indicados en el artículo 17 k del DL 211 y previniéndolo que se abstenga en  lo sucesivo, de distribuir a los médicos y público en general publicidad con las características de la objetada en estos antecedentes, toda vez que la campaña publicitaria de la demandada constituye una clara infracción a la normativa del DL 211 pues está destinada a desacreditar el producto de la competencia, con información no veraz, subjetiva, engañosa y no demostrable, configurando un arbitrio que tiene por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia.

A fs. 255 este Tribunal confiere traslado de la demanda por el  término legal y la pone en conocimiento de la Fiscalía Nacional Económica.

A fs. 334 Laboratorios Pfizer contesta la demanda y señala:

1.- Que, la publicidad  comparativa realizada por Pfizer es veraz, suficiente, objetiva y fundamentada: Los folletos objeto de la demanda se basan en el Estudio de la Calidad Farmacéutica de Productos Farmacéuticos que contienen atorvastatina que distingue entre amorfa y cristalina, el que fue realizado en conjunto por el Instituto de Salud Pública de Chile (ISP) y la Facultad de Química, Departamento de Farmacia, de la Pontificia Universidad Católica  de Chile (PUC). Lo anterior se demostraría con los siguientes documentos, a) carta del Director Académico de la Facultad de Química de la PUC a Laboratorios Pfizer de fecha 2 de junio de 2004, en la que se afirma que el alumno Marco Carmona Báez realizó íntegramente su estudio de tesis en el Departamento de Control Nacional, Subdepartamento Químico Analítico, del Instituto de Salud Pública, en el marco de un convenio de colaboración existente entre ese organismo dependiente del Ministerio de Salud y la PUC. Que dicho trabajo de investigación, se llevó a cabo de acuerdo con la reglamentación vigente de la Facultad de Química de la casa de estudios superiores mencionada, es decir,  con la participación de un profesor guía  y la co-dirección de un profesional del Instituto de Salud Pública de Chile; b) memorando Nº 25 de 28 de marzo de 2004, dirigida por la Jefe Sección Control de Calidad  Medicamentos Comercializados del ISP al Jefe Sub-departamento Químico Analítico del mismo organismo público en el que se analizan los folletos de promoción que han sido objeto de esta demanda.

2.- Que el estudio de la calidad farmacéutica de productos farmacéuticos que contienen atorvastatina fue de tal importancia que motivo que el ISP dictara la resolución N ° 2641 ordenando su publicación en el Diario Oficial el 26 de abril de 2004.

3.- Que los tres folletos de Pfizer son veraces, suficientes, objetivos y fundamentados y no buscan desacreditar o denigrar a los laboratorios que comercializan Atorvastatina amorfa, toda vez que se apegan estrictamente al contenido del Estudio de Calidad Farmacéutica de Productos Farmacéuticos que contienen atorvastatina realizado por el ISP en conjunto con la PUC.  De  lo anterior, la demandada concluye que constituyen hechos públicos y notorios, la existencia del estudio; que el estudio fue hecho en conjunto por el ISP y la PUC; que el estudio distingue entre la cualidades de la Atorvastatina cristalina y las deficiencias de la amorfa y que en virtud del estudio y del producto Pfizer Lipitor, entre otros, el ISP dictó la Resolución N° 2641, ya señalada.

4.- Que, así la publicidad de los folletos es veraz, está extraída íntegramente del estudio y de la Resolución del ISP, es suficiente, se basta a sí misma, hace mención a la Resolución 2641 y al estudio. Que, además, es objetiva, en cuanto a que todas  las aseveraciones que se hacen en los folletos y los gráficos son extraídos del estudio. Que la publicidad en cuestión es fundamentada, pues tiene su sustento en la Resolución N º 2641 y el  estudio realizado por la PUC y el ISP.

5.- Que, por otro lado, los folletos no contienen ninguna expresión descalificadora o denigratoria respecto de los restantes laboratorios que comercializan atorvastatina amorfa. Señala que la indicación contenida en los folletos que motivan la demanda, en orden a que NO TODA LAS ATORVASTATINAS SON IGUALES, SOLO LIPITOR ES ATORVASTATINA CRISTALINA, constituye un hecho objetivo e indesmentible, sólo Pfizer comercializa Atorvastatina cristalina por tener protección de patente de invención en Chile vigente.

Que, la frase PODER CRISTALINO EN EL QUE PUEDE CONFIAR es una lógica  consecuencia de la resolución 2641, toda vez que el producto LIPITOR de Pfizer  y el Estudio sirvieron de base para su dictación.

Concluye señalando que la demanda deberá ser rechazada por carecer de todo fundamento de hecho y de derecho, con expresa condenación en costas.

A fs. 354 Informa al FNE y señala que, a su juicio, la publicidad de esos folletos cumple con los requisitos de ser veraz, objetiva, verificable, no engañosa y no tener por finalidad menoscabar al competidor, por cuanto  la misma se limita a informar los resultados del estudio realizado por el ISP y la PUC, no posee apreciaciones subjetivas y no contiene expresiones descalificatorias o denigratorias.

Al no configurarse en la especie la figura de competencia desleal, consistente en la publicidad comparativa engañosa, se hace innecesario realizar el correspondiente análisis económico sobre el mercado relevante y el poder de mercado que tendría la demandada en estos autos.

A fs. 358 se confiere traslado a las partes del informe de la FNE.

A fs. 551 se recibe la causa a prueba y se fijan los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales deberá recaer, a saber: participación de mercado de ambas empresas, en unidades físicas y facturación para productos que contienen atorvastatina, en el período enero de 2003 a la fecha del auto de prueba y efectividad de que el documento Estudio de la Calidad Farmacéutica de Productos Farmacéuticos que contienen  Atorvastatina, elaborado por el señor Marco Carmona Báez, que consta a fs. 29, representa la opinión oficial del ISP, sobre la materia. Para acreditar esto último el Tribunal ordenó oficiar al ISP.

A fs. 578 el ISP contesta el oficio y señala que el documento indicado corresponde a la tesis de grado presentada por el señor Marco Antonio Carmona Báez, a la Comisión Evaluadora de la Universidad Católica de Chile a fin de obtener su título profesional de Químico Farmacéutico. En tales circunstancias tal instrumento no constituye documento oficial de este Instituto, toda vez que no ha emanado de la autoridad máxima de este  servicio, esto es, el Director del Instituto de Salud Pública de Chile y las conclusiones en él expresadas no representan la opinión oficial que sobre la materia puede tener este organismo público, por cuanto las afirmaciones contenidas en el mismo corresponden al resultado del trabajo académico realizado por su autor con fines educacionales, ajenos a las funciones que la ley encomienda a este servicio.

Posteriormente se trajeron los autos en relación y, vista además la Resolución Exenta Nº 2.641, del Instituto de Salud Pública publicada en el Diario Oficial con fecha 26 de abril de 2004

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: 

En cuanto a la objeción de documentos: 

Primero.- Que, ponderados por el tribunal los motivos de las objeciones de instrumentos planteada por la parte demandante a fojas 579; atendido a su mérito y considerando que el artículo 22°, inciso final del texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211, dispone que este Tribunal debe apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, se resuelve que, no habiéndose acreditado los fundamentos de las objeciones  mencionadas,  se  rechazan ambas, sin perjuicio del valor probatorio que se les otorgue en los considerandos siguientes a los documentos respectivos, en cuanto elementos que puedan contribuir a la formación de la convicción del Tribunal.

En cuanto al fondo: 

Segundo.- Que según ha quedado consignado en lo expositivo de este fallo, la demandante imputa a Laboratorios Pfizer haber difundido entre el cuerpo médico una publicidad engañosa y desacreditadora que perjudica a sus competidores menoscabando la lealtad de competencia en el mercado y con ello infringiendo el Decreto Ley Nº 211. Lo anterior por cuanto la empresa demandante, distribuyó entre el cuerpo médico del país tres folletos promocionales que destacan la superioridad del medicamento Lipitor de Pfizer, destinado a tratar trastornos de los niveles de colesterol en la sangre y que contiene atorvastatina cristalina como principio activo, sobre aquellos cuyo principio activo es la atorvastatina amorfa. Estos folletos aluden a la tesis de grado realizada por un postulante al título de químico farmacéutico por la Facultad de Química y Farmacia de la Pontificia Universidad Católica de Chile bajo la co-dirección de un profesor del Departamento de Farmacia de la Facultad de Química de dicha casa de estudios superiores y de un profesional del Instituto de Salud Pública de Chile (ISP). El tesista realizó su trabajo de investigación aprovechando medios y facilidades que ese organismo público le brindó.

Tercero.- Que, de acuerdo con estos mismos antecedentes, Laboratorios Pfizer solicitó el rechazo de la demanda, argumentando que la publicidad realizada es veraz y fundamentada en un estudio que puede considerarse ha sido realizado en conjunto entre una unidad académica de la Pontificia Universidad Católica de Chile y el ISP. Alude además a que ha sido ese mismo organismo de control de la sanidad pública el que ha validado las conclusiones del estudio al dictar la Resolución Exenta Nº 2.641, publicada en el Diario Oficial con fecha 26 de abril de 2004, cuya copia está agregada a fojas 268 y que fue reproducida en uno de los folletos cuestionados. Por lo anterior, la publicidad que motivó la demanda de autos es, a juicio de Laboratorios Pfizer, lícita y no atenta contra las normas de defensa de la libre competencia.

Cuarto.- Que, en primer término, es oportuno señalar que el artículo tercero letra c) del Decreto Ley Nº 211, cuyo texto refundido, concordado y sistematizado fue publicado en el Diario Oficial con fecha 7 de marzo de 2005, preceptúa en lo pertinente que “Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes: c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante” .

Quinto.- Que, por consiguiente, para configurar la infracción denunciada deben establecerse dos condiciones copulativas, a saber: en primer término, que se hayan realizado actos de competencia desleal y, en segundo lugar, que dichos actos tengan por objeto o efecto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.

Sexto.-  Que, por otra parte, los aspectos éticos o sanitarios de la publicidad o aquellos que afecten los derechos del consumidor no son materia de la competencia de este Tribunal de acuerdo con el principio de la especificidad de la misma. Es así que se han iniciado en paralelo, respecto de los folletos promocionales del producto Lipitor de Pfizer, un sumario sanitario instruido por el ISP para determinar la conformidad de ellos con la información disponible, como consta a fojas 240 de autos y, adicionalmente, el conflicto que motivó este proceso fue objeto de un Dictamen Ético por parte del Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria, CONAR, como consta en autos, a fojas 291 y siguientes.

Séptimo.-  Que tal como este Tribunal ha establecido en su Sentencia Nº 12 de 20 de diciembre de 2004, una campaña publicitaria es contraria a la libre competencia cuando, siendo o no comparativa, es engañosa y, copulativamente, tiene por objeto o efecto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante. Esta idoneidad, además, debe ser debidamente acreditada en un proceso seguido ante este Tribunal para que un acto pueda ser sancionado conforme a derecho.

Octavo.- Que en cuanto a que los actos que motivan la demanda de autos, esto es, la confección y distribución de los folletos cuestionados, hayan sido realizados con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante o hayan tenido ese efecto, se hace necesario delimitar previamente cual es el mercado relevante en el que se plantea la litis.

Noveno.- Que de acuerdo con los antecedentes allegados al proceso éste podría ser el de los medicamentos destinados a tratar los niveles anormalmente altos de colesterol clase C10A1, o bien sólo aquellos que contienen estatinas como principio activo en el mercado farmacéutico nacional o, restringiendo al máximo la definición del mercado relevante, el de los medicamentos destinados a tratar algunos tipos de trastornos en los niveles de colesterol en la sangre, cuyo principio activo es la atorvastatina, ya sea en su conformación molecular cristalina o amorfa, comercializados en el país.

 Décimo.- Que, al respecto, en el expediente de este proceso no consta información suficiente que permita establecer con toda claridad los límites del mercado relevante de producto. Por una parte, Laboratorios Lafi, presentó en autos información relativa a participaciones de mercado de medicamentos clase C10A1, detallando el caso específico de la atorvastatina, a fojas 559.

Por otro lado, los reductores de colesterol se dividen en tres subclases, fibratos, estatinas y resinas que se utilizan de manera independiente o combinada según sea la composición de lípidos que deben reducir. La clase C10A1 está compuesta por 40 productos.

A su turno, Laboratorios Pfizer, a fojas 624, realiza un análisis del mercado relevante, concluyendo que éste corresponde al de las estatinas, toda vez que reducirían el colesterol LDL y triglicéridos e incrementarían el colesterol HDL, en porcentajes similares. Por ello, los médicos pueden intercambiar de manera razonable estos fármacos y alcanzar el mismo propósito terapéutico.

La Fiscalía Nacional Económica no estimó necesario realizar un análisis del mercado relevante en su informe, contenido a fojas 354 y siguientes.

Undécimo.- Que, por lo expresado en el considerando anterior, este Tribunal considerará, con fines metodológicos que resultan adecuados en este caso, que el mercado relevante se limita al de las atorvastatinas comercializadas en el país, a efectos de circunscribir el análisis de posición de dominio de la demandada al mercado de producto más restringido posible, de manera tal que las conclusiones que se extraigan de este análisis sean válidas, aun cuando se plantee cualquier hipótesis que implique un mercado relevante más extendido desde el punto de vista del producto.

 Duodécimo.- Que este Tribunal ha procedido a analizar la participación de mercado que el producto Lipitor alcanzó entre los meses de enero de 2003 y noviembre de 2004, antes, durante y después de la distribución de los folletos que motivaron la demanda de autos, con el objeto de extraer de la evolución de las ventas de este fármaco en el mercado de la atorvastatina a nivel nacional, una conclusión acerca de la idoneidad de la publicidad cuestionada para alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante de la demandada.

La información analizada se presenta en el cuadro siguiente:

Como puede apreciarse en el cuadro anterior, elaborado en base a la información proporcionada por la demandante en el documento acompañado a fojas 559 y no controvertida por la contraria, no ha quedado acreditada en autos que la evolución de la participación de mercado de Pfizer en el de la atorvastatina muestre una tendencia significativa al alza en el período analizado. El documento que rola a fojas 646, acompañado por la demandante mediante la presentación realizada a fojas 648 corrobora lo anterior.

Por lo demás, según señala la propia demandada en el documento contenido a fojas 569 de autos, acompañado mediante presentación de fojas 576, Pfizer inició la promoción cuestionada en este proceso en el mes de diciembre de 2003. Pues bien, de la sola lectura de los datos contenidos supra, no es posible concluir que la demandada detentara, en el período analizado, una posición dominante en el mercado en cuestión y que la difusión de los tres folletos que motivaron la demanda fuere idónea para alcanzarla.

Decimotercero.- Que por las consideraciones anteriores, este Tribunal estima que en el caso sub-lite no ha sido acreditada la existencia de una publicidad que haya tenido como objeto o efecto alterar la libre competencia en el mercado relevante en cuestión.

Decimocuarto.- Que, en otro orden de cosas, cabe hacer presente que nuestro ordenamiento jurídico ha encomendado a este Tribunal el resguardo de la libre competencia en los mercados. En cumplimiento de este mandato legal, este sentenciador considera necesario advertir que las conductas desplegadas por el Instituto de Salud Pública de Chile en los acontecimientos que motivaron este proceso es merecedora de las observaciones que se desarrollarán a continuación.

Decimoquinto.- Que, esa repartición del Estado mantuvo una conducta poco clara con respecto a la validez, como opinión oficial del ISP, que otorgó a la tesis de grado presentada por el señor Marco Antonio Carmona Báez, a la Comisión Evaluadora de la Universidad Católica de Chile a fin de obtener su título profesional de Químico Farmacéutico.

La Resolución Exenta Nº 2.641 del ISP, publicada en el Diario Oficial el día 26 de abril de 2004, que establece exigencias que deberá cumplir el registro y fabricación de productos cuyo principio activo sea la atorvastatina en relación con los productos de degradación e impurezas que dichos productos farmacéuticos contengan, incluye entre sus vistos “el estudio realizado en el Instituto de Salud Pública de Chile en productos farmacéuticos comercializados en el país cuyo principio activo es atorvastatina, el cual constata la presencia de impurezas y productos de degradación en cantidades superiores a las señaladas en las Guías  ICH (International Conference on Harmonization of Technical Requirements for the Registration of Pharmaceutical for Human Use), en la Farmacopea Norteamericana (USP 26) y en el producto innovador registrado correspondiente al producto farmacéutico denominado Lipitor comprimidos recubiertos, de propiedad de Pfizer Chile S.A.”.  La resolución en comento fue reproducida en uno de los folletos publicitarios cuestionados en autos, cuya copia rola a fojas 26.

Todo indica que el estudio a que se hace referencia en la resolución en cuestión como realizado en el ISP, es la tesis de grado a la que se ha hecho alusión repetidamente. No consta en autos la existencia de otro estudio sobre la misma materia que haya sido realizado en o por el ISP.

Decimosexto.- Que, sin embargo, el Oficio Ordinario 1.523 suscrito por el Jefe de Asesoría Jurídica del ISP y remitido a este Tribunal como consta a fojas 578, expresa que las conclusiones del trabajo académico en comento no representan la opinión oficial que ese organismo público pueda tener sobre la materia.

Decimoséptimo: Que,  a la luz de  la normativa de defensa de la libre competencia, es de especial relevancia que el ISP, en una resolución exenta que pretende regular el nivel de impurezas y productos de degradación máximos en la atorvastatina y contribuir así a garantizar la inocuidad de tal sustancia en beneficio de la salud de la población, haya hecho mención expresa a una marca determinada de medicamento y al laboratorio que lo produce y es propietario de dicha marca. Esta mención situó a ese medicamento como medida de calidad de sus competidores, lo que pudo haber generado una ventaja competitiva contraria al derecho de defensa de la libre competencia, otorgada por la autoridad pública reguladora y fiscalizadora del mercado en cuestión.

 Y TENIENDO PRESENTE,  lo dispuesto en los artículos 1º, 2º , 3º y 26º del texto refundido del Decreto Ley Nº 211, publicado en el Diario Oficial con fecha 7 de marzo en curso, se RESUELVE:  

Primero: Que se rechaza la demanda de fojas 243, interpuesta por Laboratorio Lafi Ltda. en contra de Laboratorio Pfizer Chile S.A., sin costas.

Segundo: Que se recomienda al Instituto de Salud Pública de Chile abstenerse en lo sucesivo de incluir alusiones a marcas específicas de medicamentos y/o de insumos para su elaboración, en los actos administrativos que emita para establecer exigencias que deben cumplirse para el registro y fabricación de productos farmacéuticos.

Notifíquese y transcríbase a la Fiscalía Nacional Económica y al Instituto de Salud Pública de Chile. Archívese en su oportunidad.

Rol C Nº 44 – 04.

Pronunciada por los Ministros señores Jara (Presidente), Sra. Butelmann, Sr. Depolo, Sr. Menchaca y Sr. Serra. Autoriza, Jaime Barahona Urzua, Secretario Abogado.

Santiago, veintisiete de septiembre de dos mil cinco.

Vistos:

En estos autos rol C-Nº 44-04 iniciado por demanda de LABORATORIO LAFI LTDA., en contra de LABORATORIO PFIZER CHILE S.A. se dictó a fojas 652 sentencia definitiva por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, por la que en lo principal rechazó la pretensión del demandante en cuanto solicitó se sancionara a la demandada por infracción a las normas para la defensa de la libre competencia y, en lo segundo, recomendó al Instituto de Salud Pública de Chile abstenerse en lo sucesivo de incluir alusiones a marcas específicas de medicamentos y/o insumos para su elaboración, en los actos administrativos que emita para establecer exigencias que deben cumplirse para el registro y fabricación de productos farmacéuticos.

En contra de este fallo, en representación de Laboratorio Lafi Ltda., el abogado don Gabriel Zaliasnik Schilkrut interpuso recurso de reclamación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 inciso 2º del D.F.L Nº1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº211 de 1.973, solicitando que se enmiende la sentencia recurrida y se acoja la demanda sancionando al Laboratorio Pfizer Chile S.A., en los términos indicados en el artículo 26 de la referida ley y que se le ordene que se abstenga en lo sucesivo de distribuir a los médicos y al público en general, publicidad con las características de la objetada en la causa.

Concedido el expresado recurso a fojas 678, esta Corte Suprema, a fojas 687, ordenó traer los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurso en estudio formula distintos reproches al fallo recurrido. En lo primero indica que tal resolución omite analizar si se cumplen los requisitos para que la publicidad comparativa no sea contraria a la libre competencia, en circunstancias que ha realizado este análisis en fallos anteriores. Se explica al efecto que en el considerando 7º el sentenciador afirma que una campaña publicitaria es contraria a la libre competencia cuando, siendo o no comparativa, es engañosa y copulativamente, tiene por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante, omitiendo analizar los requisitos de esta publicidad comparativa, lo que es una cuestión relevante, puesto que en otro fallo se expresa que esta publicidad comparativa debía ser veraz, suficiente, objetiva y fundamentada.

En el presente caso se arguye que Pfizer no cumplió con tales requisitos en la propaganda efectuada a un producto y se sostiene que dicha publicidad no es veraz por contener varias falsedades, como que no existió, como se afirmó, un estudio compuesto entre la Universidad Católica y el Instituto de Salud Pública, sino que se trataba de una tesis para la obtención de un grado académico, lo que fue aclarado por este último organismo en un oficio dirigido al tribunal, pero que fue utilizado de dicha manera por Pfizer en su propaganda, sosteniendo que la calidad del producto atorvastatina se basó en dicho supuesto compuesto.

También se denuncia el engaño en cuanto a las propiedades de degradación de la atorvastatina cristalina, según una conclusión que se supone emana de la tesis aludida, que es falsa y errónea, ya que como producto innovador los porcentajes de degradación son más bajos que aquellos registrados por Pfizer, ya que la resolución exenta 2641 del I.S.P. no advierte deficiencias en los medicamentos que contiene atorvastatina amorfa y no confirma de manera alguna la afirmación vertida por la demandada en sus folletos.

En definitiva se afirma, que el informe jamás señala que la atorvastatina cristalina sea mejor que la amorfa, como torcida y deslealmente insinúa Pfizer en el folleto en que incluyó la respectiva resolución del I.S.P.;

Segundo: Que siempre en este primer capítulo, el recurso sostiene que la propaganda de la demandada no ha sido objetiva por cuanto se intenta hacer creer que los efectos terapéuticos de la atorvastatina cristalina son mejores que los de la atorvastatina amorfa, expresando que el primer folleto atribuido por Pfizer exhibe un gráfico y dos cuadros relativos a la estabilidad, disolución y degradación de la atorvastatina, distinguiendo la amorfa de la cristalina y otorgando mayor crédito a esta última. Estos gráficos y cuadros se basan en la tesis mencionada y el segundo folleto, se explica, contiene un resumen de la tesis sin que quede claro qué aspectos fueron incluidos y qué conclusiones habrían sido excluidas, por lo que ese trabajo es arbitrario y subjetivo. Por último, el tercer folleto de Pfizer contienen además una publicación en el Diario Oficial de la Resolución exenta Nº2.641 del I.S.P., mediante la cual se requirió un porcentaje de degradación específico para los productos que contiene la atorvastatina y de la cual la demandada extrae una conclusión ambigua y poco objetiva afirmando que: no todas las atorvastatinas son iguales, lo que distorsiona el sentido de la resolución antes referida, dando a entender una superior calidad del producto de Pfizer por sobre los de la competencia. Finalmente, se sostiene, que la información publicitaria de la reclamada no es suficiente ni verificable, puesto que para entender la información contenida en los folletos de Pfizer se debe tener a la vista la tesis de grado del alumno señor Carlos Carmona que contiene una serie de páginas en blanco que imposibilitan la suficiencia de la información, la que además no es verificable, tanto, porque no se utilizaron los parámetros de calidad y especificaciones técnicas aprobados por el I.S.P. al otorgar a la demandante el registro sanitario correspondiente, como por existir en la tesis una serie de paginas en blanco y que no corresponden al registro de aquella, ya que el trabajo académico tomó como metodología y parámetros aquellos que fueron señalados por la demandada como indica dicho estudio, según lo exige el artículo 111 del reglamento, puesto que los métodos de control y especificaciones de calidad no son aplicables a todos los productos farmacéuticos que contienen atorvastatina y ello explica las hojas en blanco invocando una supuesta confidencialidad. De este modo, se expresa, el cotejo científico de los resultados alcanzados resulta imposible y ello en definitiva atenta contra las normas básicas que impone el método científico;

Tercero: Que un segundo capítulo de reproche en contra de la sentencia recurrida, se hace consistir en el error que advierte respecto de las acciones de Pfizer que, según la reclamación, constituirían competencia desleal, ya que el tribunal se ha concentrado en determinar si el estudio antes aludido era oficial o no, sin considerar que es competencia desleal el abuso y mala utilización que se ha hecho de una tesis de grado, tanto al otorgársele el carácter de oficial que no lo tiene, como al contener conclusiones diversas a las que arriba el trabajo. Se agrega que la información expuesta en el estudio aludido y que utiliza Pfizer para promocionar el fármaco Lipidor en forma comparativa con productos que son de la competencia fue mal utilizada por contener conclusiones erradas y ha desarrollado una campaña más amplia destinada a desacreditar a los productos que contienen atorvastatina amorfa, publicándose avisos en que se advierten deficiencias en medicamentos que controlan el colesterol, agravando la competencia desleal que denunció, que obligó al mismo I.S.P. a explicar públicamente: En cuanto a las eventuales diferencias terapéuticas que pudiere haber entre la atorvastatina amorfa y la atorvastatina cristalina, a este Servicio no le consta la existencia de estudios clínicos que permitan establecer que existan diferencias terapéuticas entre estas dos formas., lo que obligó a la asociación gremial de los laboratorios farmacéuticos nacional ASILFA A.G. a reclamar para que I.S.P. se haga cargo de denuncias irresponsables que, más que cuestionar los medicamentos, critican su quehacer y el del cuerpo médico que lo receta, derivado de una estrategia comercial que utiliza estudios mañosamente interpretados, intentando sembrar dudas respecto de la calidad de los productos, lo cual hizo reaccionar al I.S.P. aceptando que se ha efectuado una indebida utilización del estudio al que hacen referencia los folletos materia de autos y de la resolución Nº2.641, por cuanto ratifica que jamás se ha cuestionado la calidad de los productos que contienen atorvastatina amorfa, que se encuentran en el mercado, asegurando que éstas cumplen los parámetros de seguridad y eficacia técnicamente exigidos por el aludido instituto. De esta manera, se agrega, todos los laboratorios que conforman la ASILFA A.G. como el I.S.P. concuerdan en que la utilización que Pfizer ha efectuado del estudio al que hacen referencia los folletos materia de autos y de la resolución Nº2.641 es absolutamente impropia y ajena a la verdad. Se explica que la razón de esta campaña es que la demandada detenta actualmente una patente farmacéutica respecto de la atorvastatina en su forma cristalina y tiene el monopolio legal para su comercialización y distribución e intenta extender la posición dominante de su patente sobre la forma cristalina a otras formulaciones del mismo principio activo que constituyen su sustituto inmediato, esto es, la atorvastatina amorfa que tiene iguales propiedades terapéuticas y con dicho afán la demandada desarrolla acciones que buscan desprestigiar y desacreditar la calidad de los productos de la demandante;

Cuarto: Que como tercer capítulo de reclamación la actora expresa que el fallo habría determinado que Pfizer no tendría una posición dominante y tampoco habría incrementado su participación en el periodo analizado, contradiciendo lo afirmado en los considerando cuarto y quinto. Al respecto, se afirma que el producto Lipitor de Pfizer si detenta una posición dominante en el mercado ya que concentra el 30% aproximado en el mercado de las atorvastatinas, contra un saldo de 68% de los nueve laboratorios que comercializan la atorvastatina amorfa. En segundo término, se afirma que Pfizer incrementó su participación en el mercado o al menos la mantuvo, y para ello la demandada mal utilizó una tesis de grado tergiversando sus resultados, dándole un tinte de oficialidad que carecía, interpretando en forma incorrecta y engañosa actos administrativos de la autoridad sanitaria, lo cual constituye una competencia desleal para alcanzar, mantener o incrementar la posición dominante en el mercado, el fallo, según el recurso, olvidó que esa competencia desleal no sólo se produce como efecto de alcanzar, mantener o incrementar una posición sino también aquellas que tengan por objeto causar ese efecto, ya que la campaña publicitaria se produjo cuando entran al mercado productos que contenían atorvastatina amorfa y utilizó engañosamente una tesis de grado y una interpretación falaz de la resolución 2.641 menoscabando la competencia directa, situación obviada, según el recurso, por el fallo recurrido, que sólo se refiere al efecto producido mas no al objeto de las acciones desplegadas, presupuesto también contemplado por la norma para dar por constituida una acción de competencia desleal;

Quinto: Que finalmente el reclamo expresa que el fallo recurrido ha reconocido que las situaciones que denuncia constituyen hechos que han distorsionado la libre competencia al criticar al I.S.P. por haber hecho mención a una marca determinada de medicamento y al laboratorio que la produce, propietario de dicha marca, al dictar una resolución acerca de la atorvastatina, situando al fármaco como medida de calidad de sus competidores que pudo haber generado una ventaja competitiva contraria al derecho;

Sexto: Que en la demanda del Laboratorio Lafi Ltda., según se ha relacionado, se reclama acerca de una campaña publicitaria de Laboratorio Pfizer Chile S.A. que intenta desacreditar en forma deliberada la atorvastatina amorfa que comercializa la primera, utilizando para ello publicidad comparativa no verificable ni veraz. Se expresa que la demandante, tiene el registro sanitario del producto farmacéutico que contiene atorvastatina cristalina y para promocionar este medicamento editó tres folletos en que se intenta hacer creer que los efectos terapéuticos de la atorvastatina cristalina son mejores que de los de la atorvastatina amorfa en relación a la estabilidad, disolución y degradación todo lo cual se basa en un estudio que corresponde a Profesor Q.F. Fernando López, Q.F. Osman Mercado; Q.F. Marco Carmona Estudio de la Calidad farmacéutica de los productos farmacéuticos que contienen atorvastatina.

En otro estudio se hace un resumen en el que se transcriben algunos cuadros y gráficos y las conclusiones del mismo y el tercero señala una publicación en el Diario Oficial de la resolución exenta Nº2.641 del I.S.P. mediante la cual se requirió un porcentaje de degradación específico para los productos que contienen atorvastatina y se indica: Dr.a): El I.S.P. confirmó lo que nosotros ya le habíamos contado, NO todas las atorvastatinas son iguales. Información que según la actora no sería veraz ni verificable. De esta manera, se explica en dicho libelo, que la difusión de este tipo de publicidad engañosa, desacreditadora del competidor, atentaría contra la libre competencia, por lo que demanda que se sancione a Laboratorios Pfizer Chile S.A. en los términos indicados en el artículo 17 K del D.L. 211 (actualmente artículo 26) y se le prevenga que se abstenga en lo sucesivo, de distribuir a los médicos y al público en general publicidad con las características de la objetada;

Séptimo: Que informando sobre la materia en discusión, el Sub Fiscal Nacional Económico don Enrique Vergara Vial señala que los folletos de cuya propaganda se reclama ponen en conocimiento del público dos antecedentes técnicos correspondientes: a) un Estudio de la calidad farmacéutica de productos farmacéuticos que contienen Atorvastatina realizada por el I.S.P., en conjunto con la Pontificia Universidad Católica de Chile, y b) la resolución 2.641 del I.S.P., editada a partir de las conclusiones obtenidas en el estudio antes referido, y publicada en el Diario Oficial de 26 de abril de 2.004, que contiene medidas sanitarias que deben seguir los laboratorios que comercializan atorvastatina amorfa. Indica tal funcionario que de acuerdo con la jurisprudencia de los órganos antimonopolios, la publicidad comparativa debe ser veraz, objetiva, verificable, no engañosa y no tener por finalidad menoscabar al competidor y que a su juicio la publicidad cuestionada cumple con los aludidos requisitos porque se limita a informar los resultados del estudio realizado por el I.S.P. y la Pontificia Universidad Católica de Chile, no posee apreciaciones subjetivas y, en definitiva, no contiene expresiones descalificatorias o denigratorias. De este modo, al no establecerse la figura de competencia desleal, consistente en la publicidad comparativa engañosa, no efectúa el análisis económico sobre el mercado relevante y el poder dominante que tendría la demandada en esta actividad;

Octavo: Que la sentencia reclamada, en su motivación quinta, expresa que para configurar la infracción denunciada deben concurrir dos requisitos; el primero, la existencia de actos de competencia desleal y, en seguida, que dichos actos tengan por objeto o efecto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante. Luego decide, en el considerando siguiente, que los aspectos éticos o sanitarios de la publicidad que afecten los derechos del consumidor no son materia de la competencia del Tribunal de la Libre Competencia. Se enfatiza a continuación que es opinión del mismo órgano el que una campaña publicitaria es contraria a la libre competencia cuando siendo o no comparativa, es engañosa y copulativamente tiene por objeto o efecto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante. Se expone en el fundamento noveno, que se trata en la especie de medicamentos destinados a tratar los niveles anormalmente altos de colesterol clase C10H1, o bien sólo aquellos que contienen estatinas como principio activo en el mercado farmacéutico nacional o, restringiendo al máximo la definición del mercado relevante, el de los medicamentos destinados a tratar algunos tipos de trastornos en los niveles de colesterol en la sangre, cuyo principio activo es la atorvastatina, ya sea en su conformación molecular cristalina o amorfa, comercializados en el país. Más adelante el fallo entra a discernir acerca del mercado relevante del producto y al respecto sostiene que la información es insuficiente porque en dicho mercado fluyen otros productos que estarían relacionados con el colesterol y que en dicho estado, en el motivo undécimo, se remite al mercado relevante de las atorvastatinas comercializadas en el país, por lo que en relación al producto Lipitor, luego de considerar el volumen de ventas, no encuentra acreditado que la evolución de la participación de mercado de Pfizer en el de la atorvastatina, muestre una tendencia significativa al alza en el periodo analizado y que no es posible concluir que la demandada detentara, una posición dominante en el mercado en cuestión y que la difusión de los tres folletos que motivaron la demanda fuere idónea para alcanzarla, y por ello considera que no se ha establecido la existencia de una publicidad que haya tenido como objeto o efecto alterar la libre competencia en el mercado relevante. (considerandos duodécimo y decimotercero);

Noveno: Que la conducta ilícita que se denuncia en este procedimiento a la demandada, como se infiere de la pretensión del laboratorio Lafi Ltda., es la competencia desleal que ha realizado aquella con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante y que se tipifica en la letra c) del artículo 3 del D.L. 211 que fija normas para la defensa de la libre competencia. Los hechos reprobables consisten en haber editado tres folletos promocionales del producto Lipitor, haciendo propaganda médica a dicho fármaco, potenciando el componente esencial de la atorvastatina cristalina por sobre los productos de otros laboratorios que fabrican el mismo medicamento sobre la base de la atorvastatina amorfa, publicidad basada en un estudio o tesis, cuya autoría corresponde a Marco Antonio Carmona Báez, con el fin de obtener el título de Químico Farmacéutico y en una resolución del I.S.P. que sustentada en el mismo trabajo dio algunas instrucciones para precisar algunos requerimientos técnicos relacionados con los productos de degradación e impurezas que contengan los productos farmacéuticos cuyo principio activo sea la atorvastatina. Los folletos de la publicidad reclamada expresan en lo esencial: no todas las atorvastatinas son iguales… sólo Lipitor es atorvastatina cristalina… Luego, se informa en dichos documentos: según estudio realizado por el Instituto de Salud Pública de Chile (I.S.P.) y la Facultad de Química y Farmacia de la Pontificia Universidad Católica de Chile, que entre la Atorvastatina Cristalina y la Atorvastatina Amorfa presentan importantes diferencias en cuanto a Estabilidad, Disolución y Degradación; para enseguida, sobre estos tres tópicos, hacer demostraciones gráficas que probarían las diferencias entre ambos componentes, entre laboratorios que producen Lipitor y Zarator, que cumplirían los requisitos y otros laboratorios que no se identifican, que no lo cumplirían. Insistiendo en que se debería confiar sólo en Lipitor porque es Atorvastatina Cristalina. A su vez la resolución exenta Nº 2.641 del I.S.P. publicada en el Diario Oficial de 26 de abril de 2.004, estableció las exigencias que deberá cumplir el registro y fabricación de productos farmacéuticos cuyo principio activo sea la atorvastatina en relación con los productos de degradación e impurezas que dichos productos farmacéuticos contengan. En esta resolución se señala, como motivo de lo que reglamenta, el estudio realiza do en el I.S.P. en productos comercializados en el país cuyo principio activo es atorvastatina, el cual constata la existencia de impurezas y productos de degradación en cantidades superiores a las guías ICH, en la farmacopea norteamericana y en el producto innovador registrado correspondiente al fármaco Lipitor de Pfizer Chile S.A. Es útil considerar el oficio 4169 de 29 de junio de 2.004 del Director del I.S.P. dirigido a ASILFA A.G. y que rola a fojas 240, en el cual se explica que el estudio que dio lugar a la dictación de la resolución 2.641, utilizando una técnica analítica selectiva y específica, verificó que los productos que contienen atorvastatina amorfa presentaban mayor número y concentración de productos de degradación e impurezas que aquellos productos que contienen atorvastatina cristalina, sin que se comprueben diferencias terapéuticas entre estas dos formas. Por su parte la Pontificia Universidad Católica de Chile, por la Facultad de Química, señala a fojas 264 que el alumno Marco Antonio Carmona Báez realizó íntegramente su estudio de tesis en el Departamento de Control Nacional, Sub-Departamento Químico Analítico del I.S.P. en el marco de un convenio de colaboración existente entre ese organismo y la universidad aludida. El trabajo de investigación, se indica, desarrollado por el señor Carmona, titulado Estudios de la calidad farmacéutica de productos farmacéuticos que contienen atorvastatina, se llevó de acuerdo a la reglamentación vigente en la Facultad de Química y fue calificado con la nota máxima. En el memorando Nº25 de 28 de mayo de 2.004 dirigido por el Jefe de Sección Control de Calidad de Medicamentos Comercializados del I.S.P. al Jefe del Subdepartamento Químico Analítico de la misma institución, corriente a fojas 265, se indica que analizaron productos que contenían atorvastatina, en los parámetros de valoración y productos de degradación, señalando que estos análisis fueron efectuados dentro del marco de una tesis de grado para optar al título de Químico Farmacéutico a cargo del alumno señor Carmona, lo que es una actividad autorizada. El tesista, se dice, desarrolló y validó una metodología específica para la valoración del principio activo atorvastatina y cuatro de sus productos de degradación. Se explica que durante el desarro llo, confección y defensa de la tesis, no se identificó ninguno de los productos evaluados y estos resultados fueron presentados a la Comisión de Medidas Correctivas del Departamento Control Nacional que entre otras decisiones tomadas para cada producto en particular, determinó se redactara una resolución genérica respecto del contenido del producto de degradación e impurezas permitidas en productos farmacéuticos conteniendo atorvastatina, debido a los resultados observados;

Décimo: Que no obstante lo afirmado en los documentos referidos en el motivo anterior, el referido I.S.P. dando respuesta a fojas 578 a la consulta del tribunal acerca de la tesis del alumno Carmona, indica que tal documento no constituye un documento oficial en este instituto, toda vez que no ha emanado de la autoridad máxima del Servicio y sus conclusiones no representan la opinión que, sobre la materia, puede tener este organismo público ya que las afirmaciones contenidas en el mismo corresponden al resultado del trabajo académico realizado por su autor con fines educacionales ajenos a las funciones que la ley encomienda al aludido Servicio. Esta respuesta es, sin embargo, contradictoria con los antecedentes que se mencionan en el fundamento anterior, en cuanto a que no cabe duda que la resolución Nº2.641 tuvo su fundamento en la referida tesis, ya que en ella se indica que corresponde: el estudio realizado en el I.S.P. que es el que determinó presencia de impurezas y productos de degradación de la atorvastatina amorfa fabricada por otros laboratorios distintos de Pfizer Chile S.A. que produce el fármaco Lipitor que contiene la atorvastatina cristalina. Tal respuesta es también contradictoria con respecto al convenio educacional existente entre la Pontificia Universidad Católica de Chile y el I.S.P. que permite a egresados de la Facultad de Química preparar tesis para optar al título de Químico Farmacéutico, sistema que le sirve a tal facultad y al mismo I.S.P. que utiliza tales investigaciones como aparece de los documentos que al respecto se han citado en el motivo anterior;

Undécimo: Que de este modo fluye que los folletos que han publicitado el remedio Lipitor, destacando que no todas las atorvastatinas son iguales, que hay diferencias entre la atorvastatina cristalina y la atorvastatina amorfa en cuanto a estabilidad, disolución y degradación no pueden considerarse poco veraces, ya que el I.S.P. ha reglamentado dichos niveles de impureza y degradación sobre la base de un trabajo técnico que el mismo Servicio ha supervigilado en su confección. En cuanto a la seriedad que pueda tener el estudio de la calidad farmacéutica de productos farmacéuticos que contienen atorvastatina del tesista Marco Antonio Carmona y de su calidad académica, se encargaron al efecto el profesor guía Q.F. Fernando López y el Co-Director Osmán Mercado C., ésta no puede ser puesta en duda, sin perjuicio que en materia científica puede haber margen de discusión acerca de los resultados de cualquiera tesis, con lo cual se advierte que la propaganda médica basada en dichos antecedentes no puede ser considerada ilegitima ni tampoco atentatoria a la libre competencia dentro del mercado farmacéutico sobre todo que se trata de remedios a favor de la salud, cuya información es recepcionada por profesionales del mismo rubro, los que tienen la capacidad científica suficiente para discernir acerca del producto promocionado y su eficacia para remediar algún trastorno de la salud;

Duodécimo: Que en estas condiciones y en lo que echa de menos la reclamación, respecto del fallo recurrido, sólo cabe considerar que la publicidad comparativa que impugna, aun cuando pudiera aparecer algo confusa e imprecisa en aspectos que no son sustanciales, no se alza como contraria a la libre competencia que debe existir en los mercados específicos de los remedios y que permitan ejercer, en contra de la demandada, las medidas compulsivas que se contienen en el artículo 17 K del D.L. Nº211 (actualmente artículo 26), porque dicha propaganda, afincada en ciertos antecedentes objetivos que se han analizado precedentemente, han podido ser verificados, se basan en conclusiones científicas establecidas por un organismo experto en la materia y por estudios que han recibido la máxima distinción, y por ende no pueden ser tildados de poco veraces. Desde luego, la gran falacia que se arguye en la reclamación, en cuanto a enfatizar la publicidad objetada, la existencia de un estudio conjunto entre la Pontificia Universidad Católica de Chile y el I.S.P. que se contienen en dichos folletos, no fue un hecho de aquellos que se mencionan en la demanda como atentatorio a la libre competencia, sino que el reproche está circunscrito a la utilización de una tesis para el título de químico farmacéutico de su autor, el que no sería completo, que contiene algunas impropiedades científicas en cuanto al porcentaje de producto de degradación residual de la atorvastatina amorfa, ni tampoco establece las diferencias relativas a las facultades terapéuticas de estos productos, cuestiones que no se advierten como relevantes en la propaganda cuestionada.

Por otra parte, aun considerando que la indicación de que el estudio emanó de las instituciones aludidas de acuerdo a un trabajo conjunto no resulta exacta, lo cierto es que contribuyeron de manera directa para que dicho estudio se produjera y sus dictámenes fueron en todo caso utilizados por el I.S.P. para regular la fabricación de atorvastatina amorfa en la resolución Nº2.641;

Décimo Tercero: Que de esta manera se llega a la conclusión que la publicidad objetada no alcanza a tener el carácter de engañosa y por consiguiente no importan los actos de competencia desleal, con lo cual no ha podido existir quebrantamiento al artículo 3 del D.L. 211 que la reclamación sustenta, de tal manera que resulta innecesario indagar en el mejoramiento o mantenimiento de una posición dominante de la demandada, coincidiendo en esta parte, con las fundamentaciones que el tribunal de la libre competencia arribó en torno a este punto.

Por estas consideraciones y visto, lo dispuesto en los artículos 18 Nº1, 20 y 27 del D.F.L. Nº1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº211 de 1.973, SE RECHAZA el recurso de reclamación deducido a fojas 668 en representación de Laboratorio Lafi Ltda., en contra de la sentencia Nº17/2005, de veinte de mayo de dos mil cinco, escrita a fojas 652.-

Regístrese y devuélvase.-

Redactó el Ministro Señor Juica. Nº2.763-2005.-

Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez, Sr. Domingo Yurac, Sr. Milton Juica y Srta. María Antonia Morales; y el Abogado Integrante Sr. Arnaldo Gorziglia. No firma el Sr. Gorziglia, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar ausente. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos A. Meneses Pizarro.