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El pasado 12 de mayo, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OECD) publicó su primer informe sobre Start-ups, Killer acquisitions and Merger Control. El documento busca enmarcar el análisis que se llevará a cabo en el foro convocado por la organización el 11 de junio para discutir los desafíos que plantean este tipo de fusiones para el derecho de competencia. A propósito de la instancia, examinamos el rol de las start-ups, los riesgos anticompetitivos de las killer y nascent acquisitions y las recomendaciones de la OECD para investigarlas.
La primera vez que se usó el término “Killer acquisitions” fue en un trabajo publicado el año 2018 por Cunningham, Ederer y Ma. Aunque esta figura ha sido asociada usualmente a mercados digitales, fue primero desarrollada en el marco del sector farmacéutico, luego de que los autores identificaran que varias empresas incumbentes estaban adquiriendo compañías emergentes con el único objetivo de descontinuar sus proyectos de innovación y prevenir futura competencia.
La compra de Synachten por parte de Mallinckrodt fue el caso paradigmático usado por Cunningham et al. como ejemplo de los efectos anticompetitivos tras estas fusiones. En los años 2000, la empresa farmacéutica Questcor (subsidiaria de Mallinckrodt) -que tenía el monopolio sobre una hormona para tratar enfermedades graves y poco frecuentes- se enfrentó a la aparición de Synacthen, un competidor sintético de su medicamento que comenzó a desarrollarse para el mercado estadounidense. Questcor adquirió los derechos de desarrollo de Synacthen en EE.UU. el 2013, sin embargo, nunca lo desarrolló. La conducta fue unos años más tarde impugnada por la Federal Trade Commission (FTC), acción que terminó con una orden de sub-licenciar el derecho sobre Synacthen a otra farmacéutica estadounidense.
Según explica la OECD, las “nascent acquisitions” son una categoría de fusiones caracterizadas por la adquisición de una empresa joven (o start-up) que ofrece productos o servicios cuya significancia competitiva todavía es altamente incierta. Por ejemplo, estamos ante esta categoría cuando se busca adquirir una start-up que aún no ha llegado al mercado, o que lo ha hecho recientemente pero que aún no ha madurado.
En contraste, dentro de la categoría de nascent acquisitions, “killer acquisitions” no es más que es una dentro de muchas teorías de daño que pueden ser aplicables a este tipo de fusiones –como, por ejemplo, las teorías de daños verticales o de conglomerado- que se produce cuando, luego de la fusión, el incumbente «mata» el desarrollo del producto que representa un riesgo potencial para su línea de productos establecida. La teoría también es aplicable cuando lo que se elimina son los propios esfuerzos internos del incumbente para desarrollar un producto que compita con el de la start-up, con el objeto de aplacar cualquier competencia potencial del producto recién adquirido.
Dado que el resultado de una killer acquisition es que el desarrollo del producto se termina, las preocupaciones que levanta son siempre de naturaleza horizontal. Esto es así aun cuando la start-up parece a primera vista estar desarrollando un producto complementario o no relacionado al del incumbente. Por ejemplo, en mercados de dos lados, los productos pueden ser sustitutos de un lado (por ejemplo, publicidad), pero no del otro (por ejemplo, redes sociales). Por lo tanto, si las autoridades de competencia omiten el análisis de uno de los lados del mercado, se podría llegar a la conclusión errada de que estas son adquisiciones verticales o de conglomerado, sin tener en cuenta que muchas de ellas podrían ser horizontales bajo un análisis adecuado de la naturaleza multi-lado de estos mercados.
Por otra parte, estrechamente relacionada con las killer acquisitions, está la teoría del daño del competidor potencial emergente (“nascent potential competititor”). La preocupación aquí es que el producto adquirido podría convertirse en rival del incumbente y, por lo tanto, controlar ese producto (pero no matarlo) elimina la amenaza competitiva que representa. En las killer acquisitions, no es solo la competencia potencial la que se elimina, sino también el producto en sí. A modo de ejemplo, bajo el primer supuesto, una cadena de retail podría comprar un supermercado para eliminar la presión competitiva que ejerce respecto de sus tiendas más cercanas, mientras que bajo una teoría de killer acquisition, se adquiriría el supermercado para cerrarlo.
Según la OECD, una killer acquisition también podría considerarse bajo ciertas circunstancias como una conducta exclusoria. Por ejemplo, en el año 2018, Illumina, una empresa dominante en la tecnología de secuenciación de ADN, buscó adquirir a su rival Pacific Biosciences que tenía una cuota de mercado de solo un 2 a 3%. Un año después, la FTC decidió oponerse a la fusión no sólo por resultar en sí misma anticompetitiva según la sección 7 de la Clayton Act, sino también por considerarla una estrategia para mantener el monopolio del incumbente en EE.UU. al eliminar a Pacific como una amenaza competitiva, en base a la sección 2 de la Sherman Act.
Lo importante, explica la OECD, es que ambos tipos de nascent acquisitions podrían ocurrir en una variedad de mercados diferentes, aunque es más probable que se den en áreas donde las empresas adquieren nuevas empresas por su potencial. Por ejemplo, en la industria farmacéutica, química y en mercados tecnológicos.
La relevancia que se les ha asignado a las empresas nuevas o “star-ups” en los análisis de operaciones de concentración tradicionalmente ha estado relacionada con su rol como nuevos entrantes. Usualmente se las considera como una señal de que las barreras de entrada en un mercado son bajas, o como una evidencia de que un mercado relevante probablemente se volverá cada vez más competitivo en el futuro. Sin embargo, rara vez aparecían como partes fusionadas, dado que no alcanzaban los umbrales de ventas necesarios para que su adquisición fuera notificada, y, en cualquier caso, se pensaba que imponían poca presión competitiva.
Con todo, la evidencia que ha ido surgiendo desde el año 2015 acerca de una creciente concentración de los mercados a través de nascent acquisitions, alimentó la preocupación de las autoridades de competencia en el mundo acerca de si se había aplicado un enfoque excesivamente permisivo para hacer cumplir las reglas de control de fusiones respecto de estas empresas.
Mientras que el estudio de Cunningham et. al reveló que cerca del 6% de las fusiones en el mercado farmacéutico eran killer acquisitions (alrededor de 50 operaciones al año), en Reino Unido, el conocido Lear Report (2019) estableció que entre 2008 y 2018 las gigantes tecnológicas Google, Amazon y Facebook realizaron alrededor de 299 adquisiciones, de las cuales solo unas cuantas fueron revisadas por la CMA o la Comisión Europea. Por su parte, un aumento significativo de nascent acquisitions también se ha identificado en el sector de equipamiento médico. Entre estas últimas, recientemente ha atraído la atención la compra de Newport Medical Instruments por Covidien en 2012 –ambas proveedoras de ventiladores mecánicos-, ya que habría limitado fuertemente la posibilidad de EE.UU. de proveerse de los ventiladores necesarios para hacer frente a la crisis del Covid-19.
La evidencia que se ha ido recogiendo sobre este tema demuestra que las autoridades de competencia han perdido importantes oportunidades para permitir el surgimiento de competidores desafiantes a empresas incumbentes. Así, señala la OECD, parecería que hay evidencia emergente de un sesgo sistemático hacia una falta de aplicación (under-enforcement) de las leyes de competencia contra las adquisiciones anticompetitivas de las start-ups.
Sobre este punto, la OECD es crítica con el enfoque que ha sustentado desde hace años la escuela de Chicago en cuanto a que el riesgo de llegar a «falsos positivos» siempre supera el riesgo de generar «falsos negativos», en base a la idea de auto-corrección del mercado. Según la OECD, si bien históricamente se ha sostenido que este enfoque más cauteloso es el “más económico”, esto podría ser engañoso, porque una perspectiva realmente económica no ignoraría las complejidades y matices de la competencia imperfecta, dado que los economistas deben estudiar las realidades de cómo se asignan los recursos escasos, no simplemente las teorías de cómo podrían hacerlo.
En su informe, el organismo entregó interesantes lineamientos acerca de cómo deben las autoridades de competencia analizar este tipo de operaciones de concentración.
Quizás el mayor desafío que enfrentan las autoridades es determinar en su análisis qué sucedería en ausencia de una nascent acquisition (el contrafactual relevante). Aunque el marco de análisis del contrafactual es el mismo que para cualquier otra fusión, hay algunas variables especiales que deben considerarse en estos casos. Por ejemplo, indica la OECD, si bien usualmente se usa un periodo de análisis del posible impacto de la fusión de alrededor de 2 a 3 años, ésta podría no ser una medida óptima para analizar este tipo de fusiones. De hecho, algunas de las nascent acquisitions más controvertidas han sido aquellas cuyo impacto parece continuar muchos años después de su materialización. Por lo tanto, un plazo excesivamente corto podría subestimar el daño competitivo que pueden generar este tipo de fusiones.
En este contexto, un desafío particular es la importante incerteza sobre el desarrollo del producto de la start-up. Al respecto, la OECD señala que el statu quo no debería usarse como el contrafactual por “default” siempre que exista poca evidencia. Frente a esto, para tomar una decisión informada y evitar sesgos en la intervención, una alternativa es usar múltiples contrafactuales posibles y multiplicarlos por su probabilidad de ocurrencia. Aunque la OECD reconoce que este análisis podría conllevar complejidades importantes para las autoridades, al igual que un consumidor evalúa el valor probable de más de dos productos de calidad incierta, éstas a veces tendrán que sopesar su comprensión del impacto de una fusión frente a múltiples escenarios inciertos.
Otro aspecto relevante es qué evidencia utilizar para sustentar tanto el contrafactual como el análisis competitivo. Aquí la OECD llama a utilizar herramientas investigativas que ciertamente podrían resultar invasivas para las compañías. Así, destaca la utilidad de los documentos internos de las partes y aquellos relativos a la operación para entender el racional tras ella, y, por ejemplo, determinar si el incumbente efectivamente tiene planes de desarrollar el producto de la start-up. También serían útiles la opinión de terceros imparciales, el uso de herramientas digitales o de data science desarrolladas dentro de la autoridad de competencia e, incluso, la revisión de correos electrónicos internos o el uso de denunciantes anónimos o whistleblowers.
A pesar de que las nascent acquisitions podrían ser abordadas a través de las herramientas tradicionales del control de fusiones, para la OECD, el sesgo que han demostrado las autoridades de competencia hacia un under-enforcement respecto de este tipo de fusiones haría necesario adoptar una política pública con un enfoque mucho más vigoroso.
La primera recomendación es establecer presunciones jurídicas que reviertan la carga de la prueba ante estos casos. Es decir, que bajo ciertas circunstancias -por ejemplo, concentración de mercado, dominancia del incumbente- las partes de la fusión deban proporcionar evidencia de que la operación no plantea problemas sustanciales de competencia o que las ganancias de eficiencia esperadas son lo suficientemente fuertes como para justificar la adquisición, de manera que, si no pueden hacerlo, la fusión deba prohibirse.
Estas presunciones no son nuevas para el derecho de competencia: por ejemplo, a partir del caso United States v. Philadelphia National Bank (1963), en EE.UU. existe una presunción estructural que revierte la carga de la prueba de fusiones en mercados altamente concentrados en base a su HHI. Sin embargo, señala la OECD, para el caso de las nascent acquisitions, las presunciones no necesitarían basarse en un incremento en la concentración del mercado, sino que podrían depender de una demostración de dominio y, con ello, ayudar a eliminar el sesgo permisivo hacia este tipo de fusiones. Propuestas similares han sido sostenida por economistas como Massimo Motta y Tomaso Valletti y en informes sobre mercados digitales como el del Centro George J. Stigler (2019) y el de la ACCC australiana (2019). De hecho, esa fue una de las propuestas de un grupo de 12 académicos al Congreso de EE.UU. para abordar la creciente concentración de los mercados digitales (revisa un análisis de CeCo aquí).
En segundo lugar, la OECD recomienda un cambio en el test de análisis competitivo respecto de este tipo de fusiones desde uno de “balance de probabilidades” a uno de “balance de daño” o “test de valor esperado”. El test de balance de probabilidades es el usualmente utilizado por las autoridades de competencia para aprobar fusiones y se centra en las probabilidades de ocurrencia de un daño a la competencia a partir de la operación. En contraste, un enfoque como el “test de valor esperado” se basa no solo en la probabilidad de que ocurra el daño, sino también en la magnitud probable de los efectos anticompetitivos si ocurriera el daño. Dado que las nascent acqusisitions conllevan una inevitable incertidumbre, este enfoque permitiría intervenir en casos en que el riesgo de daño es menor, pero en caso de ocurrir, la magnitud o escala del daño sería alta.
Otra propuesta importante es modificar los umbrales y/o hacer ajustes a los sistemas previos de notificación de fusiones. Según datos de la OECD, la mayoría de sus países miembros cuenta con un sistema previo de notificación de fusiones que se desencadena sobre ciertos umbrales de venta de las partes notificantes (ver un análisis de las tendencias aquí). Este sistema ha generado que muchas nascent acquisitions no sean siquiera revisadas por las autoridades de competencia, dado que las start-ups generalmente no cuentan con el nivel de ventas necesario para caer bajo el sistema de notificación.
Una alternativa que han explorado países como Austria, Alemania y Japón, es establecer umbrales basados en el valor de la transacción, de forma adicional a los umbrales de venta, que permitirían reflejar de mejor forma la futura fuerza competitiva de las start-ups (ver una revisión de estos casos aquí). El sistema implementado en Austria y Alemania ha demostrado que, contrario a lo que se esperaba, la utilización de estos umbrales ha permitido captar operaciones en la industria tecnológica y farmacéutica, sin aumentar de manera excesiva las notificaciones presentadas ante la autoridad.
Otra posibilidad que han implementado países como Noruega es seleccionar una lista específica de empresas a las que debe aplicarse un régimen especial de notificación, cuestión que se ha propuesto también en EE.UU., Reino Unido, Italia, Francia y Holanda para los mercados digitales. Sin embargo, un problema de este sistema es que los efectos anticompetitivos de las nascent acquisitions no están limitados a mercados ni empresas específicas.
Una última recomendación para lidiar con la incertidumbre de las nascent acquisitions es mantener una revisión ex ante cautelosa y luego estar dispuesto a intervenir ex post para disolver las fusiones consumadas que resulten anticompetitivas. Varios países tienen algún tipo de poderes de revisión ex post, incluidos EE.UU., Japón, Brasil, Canadá y el Reino Unido. Sin embargo, esta alternativa tiene el problema de que muchas veces es extremadamente difícil retrotraer fusiones que ya han sido materializadas.
Ante la variedad de herramientas útiles para enfrentar los efectos anticompetitivos de las nascent acquisitions, la posición de la OECD es clara: la prioridad de las autoridades de competencia debe ser garantizar que estas fusiones se investiguen rigurosamente y se bloqueen cuando sea necesario. Esto requerirá para algunas autoridades flexibilizar sus marcos legales y analíticos aplicables, mientras que, para otras, derechamente cambiar sus actuales políticas de control de fusiones.
Hasta el momento, en Chile, nuestras autoridades de competencia no han utilizado propiamente la teoría de killer acquisitions. Lo más cercano se encuentra en la reciente aprobación de la FNE a la fusión entre Uber y Cornershop, en la que se analizó la pérdida de la entrada de Uber al segmento de plataformas digitales de productos de supermercados –que era inminente en base a la evidencia del expediente-, en el que actualmente participa Cornershop. En su informe, la Fiscalía recalcó que “en economías digitales, la eliminación de un competidor potencial cobra especial importancia, toda vez que en ciertos casos este tipo de adquisiciones podría obedecer a objetivos preventivos de parte de conglomerados digitales que buscan mantener su posición de dominio en determinados mercados” (par. 139). Sin embargo, la FNE finalmente descartó posibles riesgos asociados a la eliminación de Uber como entrante potencial, en consideración al dinamismo propio de este mercado y la probabilidad de expansión de otros competidores (ver análisis de CeCo aquí).
Start-ups, Killer Acquisitions and Merger Control – OECD (2020).
Killer Acquisitions – Cunningham, Ederer y Ma (2018).
