Mercados digitales en EE.UU.: Destacados académicos llaman a reformar la ley

Hasta antes de la irrupción del COVID-19, la discusión en torno a los fines del derecho de competencia y el rol de los organismos de antitrust en mercados digitales eran parte del día a día en los foros especializados. Las críticas de los neo-brandeisianos y de figuras del mundo político en Estados Unidos, la acción de autoridades europeas en Alemania y Francia e incluso las iniciativas legislativas al otro lado del atlántico, apuntaban a re-enfocar –con mayor o menor intensidad y rigor técnico- el marco analítico de las intervenciones en el mundo digital.

Más allá de la tregua aparente en este debate, surgida de las condiciones sanitarias y económicas actuales, la tendencia que aboga por mayores transformaciones suma voces importantes del mundo académico norteamericano. El 30 de abril pasado se dio a conocer una carta que sintetiza buena parte de las ideas de profesores de derecho y economía que en los últimos años han problematizado la evolución de los mercados y la jurisprudencia del derecho de competencia, a propósito de la investigación que lleva adelante el Comité Judicial de la Cámara de Representantes de EE.UU. desde hace un año.

Quienes suscriben la carta se encargan de dejar en claro que no todas las propuestas del documento son compartidas, pero que sí representan una inquietud generalizada: si acaso el derecho de competencia está dando el ancho en lograr lo que se supone debiera conseguir. En síntesis, señala el documento, “la investigación económica demuestra que el poder de mercado es un problema serio ahora, y que las actuales doctrinas antitrust son demasiado limitadas para proteger la competencia de manera adecuada, haciéndole innecesariamente difícil detener conductas anticompetitivas en mercados digitales”. Entre los profesores firmantes, se encuentran Johnathan Baker, Andrew Gavil, Nancy Rose, Fiona Scott Morton, Joseph Farrell, Martin Gaynor, Michael Katz, Douglas Melamed, Steven Salop y Carl Shapiro. Parte de sus trabajos inspiran las principales conclusiones de esta carta.

Poder de mercado al alza y aplicación del derecho de competencia a la baja

El diagnóstico compartido arranca de una constatación: el poder de mercado de las empresas en EE.UU. ha ido en aumento en diversas industrias (mencionan, por ejemplo, clínicas, bebestibles o aerolíneas). Diversas investigaciones empíricas respaldarían este diagnóstico. Esta tendencia habría estado acompañada –señalan los expertos- por una tibia intervención del derecho de competencia.

En términos generales, la acción de las agencias de competencia habría sido demasiado tolerante en materia de fusiones horizontales y habría tendido a decaer en los últimos años también para abusos unilaterales con riesgos exclusorios. En este sentido, Fiona Scott Morton, de la Universidad de Yale, graficó las iniciativas judiciales de la División Antimonopolios del Departamento de Justicia (DOJ) presentadas exclusivamente como casos de “monopolization” (Sección 2 de la Sherman Act):

Fuente: Scott Morton (2019) Figura 1

Ambas constataciones generales podrían trasladarse al ámbito digital. El crecimiento del poder de mercado de las plataformas es una preocupación -recelo que va más allá de su mero tamaño- puesto que pueden sustraerse de la competencia gracias a sus economías de escala del lado de la oferta y la demanda (efectos de red), y los costos de cambio para los consumidores.

En este punto, la carta sigue de cerca el trabajo de Jonathan Baker, quien interpretando los estudios empíricos a la fecha concluye que las firmas que han realizado inversiones sustanciales en tecnología de información (IT) son aquellas que han tendido a concentrar mayor poder de mercado en la última década (Baker 2019, 18-20). Con referencias al informe del Centro George J. Stigler de la Universidad de Chicago, los autores llaman la atención sobre el potencial exclusorio de la posición dominante que ejercen por largo tiempo las plataformas digitales así como la situación de las killer acquisitions.

Las reglas construidas por la jurisprudencia son insuficientes

De acuerdo a los expertos, el derecho de competencia estaría contribuyendo a estos fenómenos en lugar de prevenirlos, debido a que las cortes habrían construido estándares que no se encuentran suficientemente respaldados en la evidencia económica o parten de asunciones injustificadas o erradas. Consecuentemente, precedentes excesivamente permisivos y exigentes con la carga de la prueba del demandante habrían vuelto a las agencias administrativas y a los demandantes privados demasiado conservadores.

Para clarificar su exposición, la carta identifica “obstáculos legales” (legal hurdles) que la jurisprudencia presenta en tres áreas: conductas exclusorias, fusiones y obstáculos comunes a ambas categorías.

Entre los obstáculos legales para la persecución de figuras de exclusión, el documento señala que las cortes prácticamente han eliminado la posibilidad de sancionar casos de negativa de venta, con Trinko (debe serse extremadamente cuidadoso en reconocer excepciones al derecho de negativa de contratar y la jurisprudencia existente debe ser siempre una limitada excepción) y de precios predatorios, con Brooke Group v. Brown (la conducta predatoria es generalmente implausible: es difícil establecer que los precios están bajo costo y creer en la hipótesis de recuperación).

Para ser condenadas en conformidad a la Sección 2 de la Sherman Act, la jurisprudencia ha erguido un umbral de participación de mercado demasiado alto para las prácticas unilaterales (Gavil, 2019). Los autores comentan también que la Corte Suprema norteamericana ha sido muy generosa en reconocer los efectos “benéficos” de los monopolios sobre la variable innovación -nuevamente criticando lo sostenido en Trinko– cuando en el largo plazo los monopolios disminuyen la innovación antes que beneficiarla.

Refiriendo los trabajos de Michael Katz en el área, argumentan que Ohio/Amex es un buen ejemplo de cómo ha aumentado la carga de la prueba para el demandante en casos de plataformas: debe probar que una restricción vertical impuesta daña la competencia en los dos lados en que opera la plataforma y no basta que pruebe daño directo, requiriendo siempre una definición de mercado relevante para evaluar el poder de mercado de la empresa acusada (sobre este caso en particular, ver Investigación CeCo de Greene y Mordoj disponible en nuestro sitio). En efecto, la vaguedad de la definición de mercado relevante de la Corte Suprema en este caso y la necesidad de demostrar un efecto de reducción en la cantidad serían exigencias particularmente problemáticas para casos de plataformas (Katz y Melamed 2020, por publicar).

Tratándose de fusiones, señalan que las cortes han debilitado innecesariamente la presunción estructural para el análisis de concentraciones horizontales –esto es, que acreditado un elevado nivel de concentración bajo una definición de mercado apropiada se presume su potencial dañino (para una robusta defensa de la presunción estructural, ver Hovenkamp y Shapiro 2018). Asimismo, la carta critica, entre otros aspectos, que las teorías de daño por adquisición de un competidor potencial tengan que ser probadas demostrando un plan de entrada a materializarse en relativamente poco tiempo (por ejemplo, el fallo de la Corte de Distrito en FTC v. Steris).

Por último, respecto a los obstáculos comunes en ambas áreas, los expertos se muestran escépticos sobre el tratamiento que las cortes han dado a fórmulas verticales con potencial exclusorio, favoreciendo sistemáticamente a la parte defensora. También manifiestan sus dudas con que el hecho de caracterizar un mercado como dinámico sea una razón suficiente para desestimar la acción. En un trabajo reciente, Giulio Federico, Fiona Scott Morton y Carl Shapiro aseveran críticamente: “Si el mero hecho de que una industria haya experimentado progreso tecnológico, con mejora de productos e incrementos en la cantidad producida en el tiempo, fuera visto como inconsistente con la presencia de conductas exclusorias, esto sería equivalente a impedir significativamente –o a abandonar- la aplicación del derecho antitrust en industrias de alta tecnología” (Federico, Scott Morton y Shapiro 155-156 traducción libre).

Necesidad de reformas legales

Las reglas construidas por las cortes norteamericanas para el análisis de ciertas prácticas habrían incurrido sistemáticamente en un mismo error: demasiado énfasis en evitar costos de frenar efectos procompetitivos y costos del litigio frente a los costos sociales de no disuadir conductas dañinas. Los autores de la carta recalcan el rol que ha cumplido el Congreso de Estados Unidos en momentos anteriores del desarrollo de su derecho de competencia y que nuevamente tiene la oportunidad histórica de enmendar el rumbo.

Para los expertos, el Congreso podría corregir varias de estas reglas judicialmente gestadas que limitan la acción de autoridades y demandantes. Otorgar más valor probatorio a la prueba directa para satisfacer la carga inicial del demandante; clarificar las instancias de protección de la competencia naciente o potencial y dar más espacio a las presunciones de daño competitivo a la hora de evaluar conductas y adquisiciones de actores dominantes. Asimismo, algo que ya había sido levantado por Carl Shapiro y que comentamos en su oportunidad, los autores solicitaron dotar de más recursos a las instituciones encargadas del enforcement en EE.UU.

En definitiva, sea o no efectivo que estemos presenciando el comienzo de una nueva era del derecho antitrust de la mano de los gigantes tecnológicos y la revolución digital -como ha sostenido Orbach (2019)– es digno de notar que reputados profesores del área intenten promover un movimiento del péndulo hacia una dirección distinta a la que ha tenido hasta ahora en el país del norte, con la moderación y el carácter técnico que le es característico.

Documentos relevantes:

Joint Response to the House Judiciary Committee on the State of Antitrust Law and Implications for Protecting Competition in Digital Markets. Ver aquí

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