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El pasado 9 de febrero, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) dio inicio a la tramitación de una consulta presentada por la Escuela de Conductores Automóvil Club de Chile Limitada (ACCH) (Rol NC-488-2021).
La consulta busca obtener el pronunciamiento del TDLC sobre si las bases del concurso público para la presentación, evaluación y selección de propuestas en el marco del “Programa Fórmate para el Trabajo, Línea Sectorial Transportes, año 2021” (Programa), a cargo del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo (SENCE), se ajustan o no al DL 211.
El SENCE es un organismo técnico del Estado encargado de, entre otras cosas, diseñar y evaluar instrumentos de fomento para el sistema de capacitación de empleo.
Este Programa tiene por objetivo capacitar a distintas personas a lo largo del país en la obtención de licencias de conducir para el manejo de buses (clase A-3) y camiones (clase A-5), usando la tecnología de un simulador de inmersión total (que simula el manejo de automóviles mediante el uso de pantallas e indumentaria, como volante, pedales y caja de cambios).
Según la consultante, a diferencia de años anteriores, las bases publicadas para el período 2021 imponen a cada potencial oferente la limitación de seleccionar un máximo de 20% del total de cupos ofrecidos a nivel nacional, restricción que a juicio de la ACCH no solo podría ser contraria a la libre competencia, sino que también a los propios objetivos de política pública buscados por el SENCE.
El 14 de enero pasado, mediante la Resolución Exenta N° 92, el SENCE aprobó las bases de un concurso público para la evaluación y selección de los Organismos Técnicos de Capacitación (OTEC) que podrían estar interesados en impartir los cursos de un programa para la obtención de licencias de conducir profesionales, específicamente de manejo de buses (clase A-3) y camiones (clase A-5).
Estos cursos serán impartidos en 21 comunas a lo largo del país a personas cesantes y trabajadores de baja calificación laboral, con el fin de mejorar sus competencias laborales y facilitar su acceso a un empleo.
Dentro de los criterios de evaluación, las bases incluyen aspectos relacionados principalmente a la calidad del servicio (experiencia, comportamiento, compromiso, entre otros), dándole menos relevancia a criterios económicos. En efecto, 95% del puntaje estaría asignado al primer grupo de criterios, y sólo un 5% a aspectos económicos.
Además, según señala la consulta, a diferencia de versiones anteriores del concurso, este año el SENCE incluyó una limitación a los postulantes: éstos sólo podrán postular al 20% de los cupos nacionales, tanto para el curso de manejo de buses como para camiones.
Como señala la consultante, esta regla tendría como principal efecto que los oferentes -18 a nivel nacional- estarán obligados a seleccionar las comunas en las que postularán, descartando su postulación en otras.
A juicio de la ACCH, las bases aprobadas por el SENCE no sólo podrían ser contrarias a la normativa de libre competencia, sino que también a los propios objetivos de política pública planteados por el organismo, debido a la limitación del 20% contenida en el artículo 3.1 de las bases.
Es importante recordar que el TDLC ha resuelto que las limitaciones que el derecho de la competencia impone al despliegue de cualquier política pública consisten en la “mantención de mínimas condiciones de rivalidad” (ver Resolución N°61/2020, considerando 16°). En este sentido, para que una licitación sea competitiva debe reunir los requisitos de ser no discriminatoria, objetiva y transparente (ver Resolución N°50/2017, considerando 56°).
En opinión de la ACCH, la limitación contenida en las bases vulneraría la libre competencia porque (i) restringe artificial y arbitrariamente la participación de oferentes al concurso público; (ii) genera problemas en la eficiencia, calidad y cobertura del servicio, afectando directamente los objetivos de política pública perseguidos por el Servicio; y (iii) podría facilitar una posible coordinación de los agentes económicos o, al menos, reducir la intensidad competitiva.
Restricción artificial y arbitraria
Según la consultante, la redacción del artículo 3.1 impide que los oferentes puedan participar en el concurso de manera libre al prohibirles ofertar por más de un 20% del total de cupos disponibles, “sin mediar una explicación que permita justificar la existencia de tal limitación ni el porcentaje elegido para materializarla”.
Al respecto, señala la consulta, el TDLC ha resuelto expresamente que el diseño de bases de licitación afecta la libre competencia cuando el licitante “actúe de modo arbitrario o discriminatorio, abusando de su poder de compra, es decir, incurriendo en prácticas exclusorias de oferentes basadas en razones ajenas a la eficiencia, innovación o mejora en la calidad de los productos” (Resolución N°50/2017, considerando 60°).
El artículo 3.1 de las bases atenta contra los objetivos de política pública del concurso
Según ha establecido la jurisprudencia del TDLC en distintas oportunidades, los riesgos anticompetitivos contenidos en bases de licitación deben ser evaluados a la luz de los objetivos que subyacen a la política pública objeto del concurso (ver Resolución N° 61/2020 TDLC; Sentencia N° 138/2014 TDLC, considerando 14°).
En este sentido, la consultante cuestiona el cumplimiento de los objetivos de la política pública objeto de las bases (mejorar las competencias laborales de los trabajadores, incrementando la calidad y cobertura de los programas de capacitación, haciendo un uso eficiente de los recursos fiscales).
La limitación de la postulación de los Organismos Técnicos de Capacitación a sólo un 20% de los cupos nacionales, argumenta la ACCH, impactará negativamente la calidad del servicio, ya que, en la medida en que habrá menos oferentes por comuna, el SENCE se verá obligado a contratar con oferentes de calidad inferior.
Por otra parte, esta limitación también reduciría gravemente la cobertura del servicio concursado, ya que ningún oferente podrá ofertar por más del 20% de los cupos a nivel nacional, situación que, en la práctica, podría llevar a que en algunas localidades el único proveedor capaz de prestar el servicio se vea imposibilitado de hacerlo (al utilizar su cupo del 20% en otras comunas).
Finalmente, a juicio de la ACCH, la regla contenida en el artículo 3.1 de las bases genera un impacto indeseable en los precios ofertados “porque a menor competencia los participantes no se ven en la necesidad de ofertar por el menor precio posible, lo que tendrá como resultado que se ofertarían tarifas mayores a las que habría si el concurso se hiciera sin esta limitación.” Este riesgo aumentaría teniendo en consideración el bajo porcentaje asignado a criterios económicos (5%).
Facilitación de colusión
Considerando que la regla contenida en el artículo 3.1 de las bases obliga en la práctica a que los postulantes seleccionen las comunas en las que realizarán sus ofertas, a juicio de la consultante, el diseño de las bases además “genera el evidente riesgo de que los postulantes se asignen (al menos tácitamente) determinadas comunas del mercado licitado, afectando gravemente el proceso licitatorio”.
Como principal medida, la consultante solicitó al Tribunal la modificación del artículo 3.1, eliminando el límite máximo de selección de cupos impuesto a los oferentes, o, en subsidio, que la referida limitación se aumente a un 50%, o a la cifra que éste estime conveniente.
Además, la ACCH solicitó al TDLC la suspensión inmediata del concurso público –el plazo para presentar las ofertas vencía el 9 de febrero–, argumentando, entre otras cosas, que la existencia de la limitación consultada “implica graves efectos anticompetitivos y cuya aplicación atentará seriamente contra el objetivo de política pública subyacente”.
En subsidio de lo anterior, en base al acuerdo tercero del Auto Acordado N°5/2004 (“los hechos, actos o contratos consultados no podrán celebrarse, ejecutarse o concluirse por la parte consultante sin que previamente hayan sido aprobados por el Tribunal”), la consultante solicitó que se declare expresamente que el concurso no sea adjudicado hasta que el Tribunal se pronuncie sobre la consulta.
Esta solicitud se fundó en que, en el caso de que el TDLC no decrete la suspensión, la consultante deberá postular al concurso público, siendo altamente probable que resulte parcialmente adjudicataria. Esta situación generaría el problema de que, según al acuerdo tercero del Auto Acordado N°5/2004, la ACCH no podría suscribir el respectivo convenio de adjudicación.
Sin embargo, el Tribunal denegó la solicitud, “atendido a que quien formula la consulta no es aquél que se propone ejecutar o celebrar el hecho, acto o contrato objeto de la misma y que no se han entregado antecedentes graves que den cuenta de los efectos de la licitación en las ventas totales de los servicios de capacitación”.
Es decir, cuando la consultante es considerada por el TDLC como un “tercero” respecto del acto consultado, no operaría la suspensión inmediata del concurso, según lo que indica el auto acordado (distinto sería el caso en que la consulta fuera planteada por el mismo organismo que elabora el concurso público). Este argumento ha sido utilizado en reiteradas ocasiones por el TDLC en el último tiempo para negar la suspensión de diversas licitaciones.
El mismo criterio fue adoptado recientemente en el contexto de la consulta de Movistar sobre las bases de concursos de la Subsecretaría de Telecomunicaciones para la implementación de 5G en nuestro país (sobre la consulta, ver nota CeCo aquí); y en una consulta formulada por Microsoft sobre las bases de una licitación de softwares (ver nota CeCo aquí). Al igual que en el caso de la ACCH, el TDLC denegó la solicitud de suspensión de Movistar y de Microsoft indicando que “quien formula la consulta no es aquél que se propone ejecutar o celebrar el hecho, acto o contrato objeto de la misma”, sumado a que no se habían entregado “suficientes antecedentes que justifiquen la suspensión solicitada”.
No obstante lo resuelto, según la jurisprudencia previa del mismo TDLC, pareciera ser que es posible que la suspensión de la licitación proceda incluso si quien solicita la consulta no es “aquél que se propone ejecutar o celebrar el hecho, acto o contrato”, aunque de manera excepcional.
En efecto, el TDLC resolvió recientemente que “la suspensión de un acto consultado por un tercero solo procede en casos excepcionales, cuando se entregan antecedentes suficientes que la justifiquen” (Resolución de fecha 17 de noviembre de 2020 en causa Rol C-408-2020). De este modo, en la medida que existan antecedentes graves que lo justifiquen, podría decretarse la suspensión del acto consultado, independientemente de quién promueve la consulta.
En este caso, la decisión de no suspender el concurso fue acordada con el voto en contra de la Ministra Domper y el Ministro Barahona, quienes estuvieron por decretar la suspensión inmediata para “impedir los eventuales efectos negativos en la libre competencia” y “resguardar el bien común”, con independencia de si quien solicita la suspensión del acto es aquél que se propone ejecutarlo o celebrarlo.
Producto de la negativa de suspender el concurso, la consultante presentó un recurso de reposición el pasado 15 de febrero, acompañando antecedentes adicionales que demostrarían que el daño a la competencia y a los objetivos de política de pública planteados por el SENCE solo podrán evitarse suspendiendo los efectos del concurso durante la tramitación del proceso.
En su resolución del 18 de febrero, el Tribunal dejó pendiente la decisión sobre la reposición, a la vez que ordenó al SENCE informar si el límite de 20% rige respecto de la postulación de los oferentes o si se aplicará al momento de la adjudicación de las propuestas que se formulen en el marco del concurso; y si existe un fundamento de política pública para la imposición de dicho límite.
Con ello, el TDLC pareciera buscar más antecedentes antes de determinar la posibilidad de suspender la licitación, la que podría cobrar mayor sustento en el caso en que el límite del 20% aplique al momento de la postulación y no de la adjudicación (en base a los argumentos planteados por la consultante) y no exista una razón de política pública tras la limitación.
Por la consultante: Abogados Julio Pellegrini, Pedro Rencoret, Diego Ramos y Bernardo Aylwin (Pellegrini & Rencoret Abogados).
Consulta ACCH. Rol NC-488-2021. Ver aquí
