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El pasado 28 de enero, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) dio inicio al procedimiento contemplado en el artículo 31 del Decreto Ley N°211 (NC-486-2021) respecto de la consulta formulada por Microsoft Chile Ltda., el 18 del mismo mes.
La consultante solicitó al Tribunal que se pronuncie acerca de si las bases de licitación pública del “Convenio Marco para la adquisición de licencias de software de ofimática y servicios de instalación y migración para licencias de software de ofimática”, aprobadas mediante la Resolución Nº29 de 20 de noviembre de 2020 de la Dirección de Compras y Contratación Pública, se ajustan o no al DL 211.
A juicio de Microsoft, “algunas cláusulas, tanto por sí solas como en conjunto, dificultarían la participación de los oferentes en esta licitación, disminuyendo artificialmente su número, incentivarían la existencia de subsidios cruzados y fomentarían conductas anticompetitivas de quien se adjudique una gama del convenio marco”.
Los convenios marco son procedimientos de contratación realizados por la Dirección de Compras y Contratación Pública (ChileCompra) de oficio o a petición de un órgano de la administración del Estado, para procurar el suministro directo de bienes o servicios.
Su finalidad económica, tal como explica el Estudio de Mercado sobre Compras Públicas de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) (ver nota CeCo, aquí), es la de generar un ahorro en costo administrativo para bienes que son adquiridos de manera reiterada por muchos organismos públicos.
Si existe un convenio marco en vigor para ciertos bienes o servicios, en general, los órganos sujetos a la Ley de Compras están obligados a utilizar este mecanismo. La única forma de exceptuarse de esta obligación sucede si la entidad obtiene condiciones más ventajosas por cuenta propia.
Según el Estudio de Mercado de la FNE, desde un punto de vista teórico, “los convenios marco debiesen corresponder a una licitación en dos etapas. En la primera existe una competencia por la cancha en la cual normalmente se seleccionan pocos proveedores, mientras que en la segunda existe una regla preestablecida según la que se selecciona al proveedor”.
Sin embargo, conforme a la FNE, en Chile, “los convenios marco no funcionan según dicta la teoría por varios motivos”. Entre otros, porque la primera etapa funciona como un mecanismo de admisibilidad más que como un proceso competitivo de selección.
De acuerdo con Microsoft, “el convenio marco tiene por objeto que los funcionarios de la administración pública puedan acceder a diversas aplicaciones de ofimática (planillas de datos, software de correos, entre otras)”.
Las Bases consideran dos categorías a licitar para la suscripción del convenio. En primer lugar, las licencias de software de ofimática (categoría 1) incluyen aplicaciones que buscan satisfacer necesidades típicas de una oficina o entorno de trabajo –redactar un documento, enviarlo por correo electrónico, etc.-.
La consultante explica que estos softwares pueden ser ofrecidos en tres modalidades (i) local: licencias que se instalan y asocian a un único dispositivo; (ii) en la nube: requiere una suscripción de usuario (USL) para el uso de las aplicaciones en la nube, para lo que se requiere contar con conexión a internet; o (iii) híbridas: requieren una USL para el uso de las aplicaciones en la nube y a nivel local en los equipos, permitiéndoles funcionar con y sin conexión a internet.
Según Microsoft, “los softwares de ofimática que se adquieran o se suscriban no son homogéneos, sustitutos perfectos entre sí, ni mucho menos productos o servicios estandarizados o intercambiables”.
El segundo servicio que se licita en las Bases, corresponde a los servicios de instalación y migración para licencias de software de ofimática (categoría 2), lo que incluye la configuración, implementación, soporte, capacitaciones u otras gestiones necesarias para implementarlas.
Tanto el mercado de licencias de software como el de servicios de instalación y migración son, según Microsoft, los mercados relevantes en que incide la Consulta. El mercado relevante geográfico tendría un carácter nacional.
De acuerdo con Microsoft, las Bases “no describen adecuadamente los productos y servicios que se licitarán, estandarizándolos artificialmente”.
Esta falta de claridad podría, según la consultante, “excluir a potenciales oferentes, sea porque éstos queden injustificadamente fuera o bien porque decidan no postular” como también, “redundar en una sobre o sub-valoración de la oferta a presentar por parte del proponente, así como una comparación incompleta –y por lo tanto discrecional– de las ofertas”.
Según la consultante, las Bases “no evalúan con puntaje los aspectos técnicos de los productos destinados a la ofimática, bajo el supuesto de que se trataría de bienes y servicios estandarizados”.
Al respecto, indican que se establece una sola etapa para la apertura y evaluación de las ofertas, en la cual se evaluará exclusivamente la oferta económica y se verificará el cumplimiento de los requerimientos de tipo administrativos.
A juicio de Microsoft, el evaluar exclusivamente la variable económica no permitiría que los oferentes compitan en otras variables “que son tanto o más importantes que el precio” para esta clase de productos.
Además, advierte que se corre el riesgo de que “en el futuro existan renegociaciones a partir de la falta de especificidad del componente técnico” como también, que se incentive la existencia de subsidios cruzados, “pues un oferente podría ofertar un precio más atractivo, pero recuperar dicha pérdida a través de otras actividades conexas”.
En este punto, la consultante cita las Recomendaciones del Consejo de la OCDE para combatir la colusión en la contratación pública (2012), organización que ha señalado que, utilizados correctamente, los criterios de adjudicación distintos al precio recompensan la innovación y las medidas que racionalizan costos, a la vez que fomentan el establecimiento competitivo de precios.
De acuerdo a las bases, para la categoría 1, la adjudicación deberá efectuarse a aquel oferente que obtenga el mayor puntaje ponderado para la respectiva gama -dentro de esta categoría, las bases contemplan cinco gamas diferenciadas en función del uso de herramientas de ofimática y de colaboración que conllevan, de la seguridad que ofrecen y de la posibilidad de instalarse o encontrarse exclusivamente en la nube-. En caso de empate, la adjudicación se hará a quien primero hubiese ofertado. En el caso de la categoría 2, la adjudicación deberá efectuarse a los cinco oferentes que obtengan los mayores puntajes ponderados para la respectiva gama -se distingue entre tramos según cantidad de usuarios-.
A juicio de la consultante, el que exista un solo adjudicatario por cada gama podría afectar la libre competencia porque, “se excluiría injustificadamente a un número relevante de competidores, impidiéndose la competencia ex post al interior de los seleccionados dentro del Contrato Marco”.
Lo anterior, indica, podría generar un riesgo de abuso de parte del proveedor y, por otro lado, un incentivo a recurrir a los tratos directos, “que es justamente el proceso en el cual se produce la menor competencia y que las autoridades han buscado limitar y restringir”.
El trato directo es una modalidad de contratación en que la Administración selecciona libremente el proveedor del bien o servicio. Según la FNE, “una utilización más allá de lo estrictamente necesario del trato directo resulta indeseable, pues impide la utilización de mecanismos competitivos y las ventajas que se deriven de estos”.
Las Bases establecen precios mínimos y máximos referenciales a los que deben ajustarse las ofertas económicas para cada categoría.
A juicio de Microsoft, estos “eliminan los incentivos para una competencia en el precio entre los oferentes, y podrían restringir la participación de algunos proveedores relevantes”.
Al respecto, la consultante cita a la FNE, la cual observa en su Estudio sobre compras públicas “una correlación negativa y estadísticamente significativa entre el número de competidores y la presencia de precios de referencia”.
Además, la empresa se refiere a la resolución e informe de archivo del denominado caso luminarias -investigación Rol 2598-20- (ver nota CeCo, aquí), en donde la FNE señaló que la exigencia de un precio mínimo podría impactar negativamente la competencia económica entre oferentes. Un criterio similar siguió recientemente el TDLC, a propósito de los precios máximos en la licitación del terminal de buses interurbanos de Viña del Mar (ver nota CeCo, aquí).
De acuerdo con Microsoft, el precio mínimo fijado por ChileCompra “opera en la práctica como un precio mínimo de reventa al cual podrían acceder los distribuidores de los fabricantes”.
En cuanto a la fijación de precios máximos, señala que, “si bien el revelar la disposición a pagar del licitante evita que las ofertas excedan del presupuesto de la entidad contratante (según los cálculos de la DCCP), es posible que, habiendo podido obtenerse precios mejores, no se obtengan dado que la tendencia será a acercarse al rango máximo del precio al que está dispuesto a pagar el licitante”.
Siguiendo las recomendaciones de la OCDE, Microsoft sugiere que, en caso de incluirse precios máximos, no sean transparentados en las Bases.
Las bases establecen que “el adjudicatario se compromete a mantener en Convenio Marco, las mejores condiciones comerciales ofertadas a sus clientes” señala, además, que “cualquier mejora en las condiciones de compra para un comprador deberán extenderse a todos los compradores”.
De acuerdo con Microsoft, este tipo de cláusulas pueden tener efectos anticompetitivos. Por ejemplo, incentivar a que los precios se mantengan o suban, facilitar la colusión y disminuir los incentivos a participar de la licitación (ver nota CeCo, aquí).
Adicionalmente, argumenta que la cláusula “no se hace cargo de las diferencias que existen entre el mercado público y el privado y que, legítimamente, podrían justificar que los proveedores ofrezcan condiciones comerciales distintas a uno y otro tipo de clientes”.
Lo anterior es relevante, ya que, según la compañía, “siendo el mercado público uno de volúmenes significativos, es probable que la existencia de esta cláusula desincentive a bajas de precios en el mercado privado, considerando que ello deberá extenderse automáticamente al primero. De este modo, la cláusula en cuestión podría estar distorsionando la competencia en un mercado conexo”.
Microsoft solicita al Tribunal que fije ocho medidas preventivas:
Además, la compañía solicitó al Tribunal ratificar expresamente que la licitación no puede ejecutarse o concluirse, incluyendo la recepción de ofertas -programada para el 3 de febrero- sino hasta obtener un pronunciamiento del TDLC. En subsidio, Microsoft solicitó que la licitación no fuera adjudicada hasta que se obtuviera dicho pronunciamiento, considerando que el acto adjudicatorio se llevará a cabo el próximo 4 de marzo de 2021.
En su resolución del 28 de enero, el TDLC denegó la solicitud, indicando que “quien formula la consulta no es aquél que se propone ejecutar o celebrar el hecho, acto o contrato objeto de la misma y que no se han entregado suficientes antecedentes que justifiquen la suspensión solicitada”.
El pasado 2 de febrero, Microsoft interpuso un recurso de reposición en contra de la decisión del Tribunal. En su escrito, la compañía argumentó que “la única forma en que se puede cumplir con el rol preventivo de un procedimiento como el de autos es no permitiéndose que el proceso de licitación concluya o se ejecute, lo que naturalmente obliga a la suspensión de éste con independencia de quién sea el legitimado activo que inicie el procedimiento no contencioso”.
El Tribunal denegó la solicitud, por no haberse aportado nuevos argumentos ni antecedentes graves que dieran cuenta “de los efectos de la licitación en las ventas totales de licencias de software de ofimática y de la prestación de servicios de instalación y migración para licencias de software de ofimática, efectuadas tanto al sector público como al sector privado”.
La resolución fue acordada con el voto en contra de la Ministra Domper, quien estuvo por ordenar que, previo a proveer la presentación, la consultante acompañe al proceso información relativa a una estimación global de dichas ventas.
Desde la publicación en el Diario Oficial del extracto de la resolución que dio inicio a la consulta, quienes tengan interés legítimo podrán aportar antecedentes dentro de los 20 días hábiles siguientes. Solo aquellos que aporten antecedentes en el plazo antes indicado, podrán manifestar su opinión en la audiencia pública. Hasta ahora, no se han presentado aportes de antecedentes.
Representantes de la consultante: Benjamín Mordoj Hutter, Catalina Iñiguez Morales, Carolina Oñate Burgos y Fernanda Skewes Urtubia (FerradaNehme Abogados).
TDLC – Consulta Microsoft Rol NC-486-2021.
