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El programa de clemencia -o delación compensada en Ecuador- constituye la herramienta más efectiva de detección de cárteles. El programa otorga exoneración en la sanción a los operadores económicos que colaboren con la autoridad en la detección de la colusión. El funcionamiento y efectividad del programa de clemencia ocurren si la firma encuentra a la delación más beneficiosa que la permanencia en el cártel. La lógica que subyace tras su funcionamiento es un clásico dilema del prisionero. En este juego le corresponde a la agencia generar la estrategia del gatillo: asegurar que los beneficios de la delación sean mayores a los de la colusión.
A diferencia de sus pares en la región, Ecuador registra únicamente dos casos de delación compensada. El primero, y más relevante, el caso Kimberly Clark (ver nota Clemencia en Ecuador, Colombia y Perú: el disruptivo Caso Kimberly-Clark) que incidió de sobremanera en la efectividad del programa, y aún espera resolución. El segundo, el caso Martec, en el que la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) otorgó un beneficio de reducción del 50% de la multa al operador informante (ver la resolución de la SCPM aquí).
A pesar de los esfuerzos de la agencia por incentivar la delación compensada con la emisión del Instructivo para el otorgamiento de beneficios de exención o reducción del importe de la multa de la SCPM en el año 2019, el programa de clemencia aún no genera los efectos esperados: la detección de cárteles.
En la reciente entrega de la SCPM, a propósito del Foro Latinoamericano de y del Caribe de Competencia organizado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (“OCDE”), se identificaron tres pilares para la efectividad del programa de clemencia: alta tasa de detección de cárteles, altas multas y protección de la identidad de los operadores informantes e involucrados. En esta nota analizaremos cada uno de los pilares, a fin de determinar si constituyen la estrategia de gatillo que logra romper con la colusión e incentivar la delación.
Comencemos por la detección de cárteles. Desde su integración en la jurisdicción ecuatoriana en el año 2019, la SCPM ha sancionado ocho cárteles. En la región, Ecuador cuenta con una de las cifras más bajas de detección (ver las tendencias de la región aquí). La corta cifra de detección puede explicarse por los limitados recursos para su operación, el hecho que la SCPM tiene menos años que sus pares, y la falta de cooperación institucional.
Primera, y quizás la más importante, la falta de recursos de la agencia. Año a año la SCPM ve la reducción de su presupuesto asignado. Esto responde a las medidas de austeridad implementadas por el gobierno. En adición a limitación de recursos, el diseño institucional no es el adecuado. Mientras 18 personas se dedican a la promoción de la competencia, 5 están a cargo de la investigación de acuerdos restrictivos. Lamentablemente, este problema no podrá resolverse fácilmente; la estructura de la SCPM está definida, en parte, por asignaciones sujetas a rígidas reglas laborales, lo que significa que no se puede simplemente reasignar personal (OCDE).
Segunda, la corta experiencia de la SCPM de cara a la estrategia aplicada en su funcionamiento. El número de investigaciones iniciadas por la agencia difiere, en gran medida, del número de investigaciones finalizadas. La falta de mérito y los tropiezos procesales devienen en investigaciones archivadas o pendientes de recursos en cortes ordinarias no especializadas. A largo plazo, el desgaste reputacional de la SCPM puede incidir en la percepción que los incumbentes tienen para coludir o delatar.
Tercera, la falta de cooperación institucional. Frente a los limitados recursos de la agencia, la información y denuncias a cargo de las instituciones especializadas aumenta el espectro de detección de la SCPM. En los últimos años se ha podido ver el inicio de la cooperación institucional de la SCPM. Así ocurre con las denuncias formuladas por la Secretaría Nacional de Contratación Pública (SERCOP) que, al contar con la base de datos de compras públicas, puede identificar indicios de acuerdos colusorios y solicitar a la SCPM el inicio de una investigación. Los resultados de la cooperación con la SERCOP se evidencian en las últimas resoluciones de la SCPM, con las que sancionó a operadores económicos por acuerdos restrictivos en compras públicas (ver la nota CeCo: “La arremetida de la SCPM por bid rigging”).
En Ecuador, los cárteles son gravados con sanciones administrativas prescritas por la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”). La colusión entre -actuales o potenciales- competidores, puede ser sancionada: (i) con el 12% del volumen de negocios; (ii) no menos de 1.800.000 USD (en caso de que sea imposible delimitar el volumen de negocios); o (iii) el monto idéntico a los beneficios obtenidos por la colusión (cuando la SCPM considere que los beneficios que se han obtenido son superiores al 12% del volumen de negocios).
Las resoluciones de la SCPM denotan la frustración de la agencia con respectos a las multas prescritas por la LORCPM. Es común que, ante los bajos montos generados por cálculo prescrito por la ley, la autoridad opte por multar a los incumbentes con el monto idéntico a los beneficios obtenidos por la colusión. En criterio de la agencia, el valor resultante del 12% del volumen de negocios muchas veces es irrisorio y promueve el cometimiento de conductas anticompetitivas, con multas tan bajas como 40 USD (ver “hitos de la SCPM en 2022”).
Por otro lado, la SCPM ha afirmado contar con una mayor recaudación de multas por colusión en los últimos 3 años. Esto, por supuesto, está sujeto a la confirmación de la justicia ordinaria y a la posibilidad de que jueces generalistas (en Ecuador, las impugnaciones se presentan ante jueces que revisan la legalidad de las actuaciones públicas en general, sin consideración a especialidad alguna). Por ejemplo, en el caso de colusión en compras públicas de insumos médicos, una acción de protección fue concedida y dejó sin efecto la resolución de la SCPM.
La necesidad de incrementar las multas -y su recaudación- de los acuerdos restrictivos es imperativo. Las multas deben ser lo suficientemente altas para sobrepasar los beneficios que se pudieren obtener por coludir.
La aplicación al programa de delación compensada contiene información delicada. Es necesaria la identificación del delator, la descripción de la conducta, la descripción de los bienes y servicios, la delimitación geográfica y temporal, y la identificación de los operadores involucrados. Por ello, asegurar la confidencialidad del programa es clave.
Para el delator, son varios los costos de la delación: costo reputacional, retaliación, pago de una indemnización posterior cuantiosa y la posibilidad de no recibir exención alguna. Es así que, la protección de su identidad y de los datos entregados mitiga, en parte, los riesgos a los que se enfrenta el delator.
Por otro lado, asegurar la confidencialidad de la delación también tiene un efecto a largo plazo: consolidar el programa de clemencia. Por los riesgos que la delación supone, es necesario mantener su reputación y brindar certeza sobre sus beneficios; en este caso, la absoluta protección de la identidad del incumbente y de la información sensible entregada.
El ejemplo por excelencia del fallo en la confidencialidad del programa es el caso de Kimberly-Clark. La revelación de la identidad del delator y traslado de la información confidencial entregada generó tal grado de incertidumbre y desconfianza en la delación que, como se mencionó, en Ecuador solo existen dos casos de delación compensada.
A partir del caso mencionado, la SCPM buscó restaurar el funcionamiento de la delación compensada, asegurando su confidencialidad, con la emisión del Instructivo para el otorgamiento de beneficios de exención o reducción del importe de la multa de la SCPM en el 2019.
No obstante, la discusión sobre la confidencialidad no termina ahí. En Ecuador, la confidencialidad es la excepción al principio de publicidad guardado por la Constitución. Es así como todos los procesos que se llevan ante la SCPM son públicos, a excepción de aquello que expresamente determine la ley. En el caso de la delación compensada, la SCPM intentó resguardar la confidenciad por medio de un instructivo que no alcanza el rango de ley. Siguiendo la resolución de antinomias, por la supremacía de la Constitución, es posible argumentar el carácter público de la información abordada en la delación compensada.
En este sentido, la SCPM busca reformar el régimen de tratamiento de información por medio del Proyecto de Ley Orgánica Reformatoria (ver nota CeCo: Proyecto de Ley Orgánica Reformatoria de diversos cuerpos legales: cambios significativos a la ley de competencia ecuatoriana). La reforma, incluiría en la LORCPM -elevaría a rango de Ley- la prescripción de declaratoria de confidencialidad de las investigaciones llevadas a cabo en la SCPM; incluyendo la delación compensada.
Además de los pilares reconocidos por la SCPM, es importante revisar la implementación de otros costos de permanencia en el cártel.
Las sanciones que prescribe la LORCPM son dirigidas hacia las firmas. Es decir, no existen sanciones administrativas o criminales, dirigidas a los individuos involucrados. Sin perjuicio de ello, y como ha ocurrido en diversos casos, las firmas pueden repetir el monto con el que se les ha sancionado contra los empleados involucrados.
El escenario de sanciones individuales puede tener dos efectos. El primero, responde al problema de agencia, disuadiendo la colusión. El segundo, incentiva a las personas que han participado en los acuerdos a delatar el cartel a cambio de inmunidad.
En este punto queda la pregunta obvia: ¿En los países cuyas sanciones son individuales y/o criminales se ha logrado una mayor detección de cárteles?
Según la literatura, el reciente deceso en el número de delaciones a nivel global podría deberse a la propensión -desde la política de competencia- de acciones indemnizatorias o private enforcement. Ahora, además del monto de la multa, el riesgo de contar con la exención, la retaliación de los otros operadores y el costo reputacional que incide en su valor, el incumbente deberá evaluar el monto por compensación de daños a los consumidores.
Sin duda, la dualidad entre la disuasión de cárteles y la indemnización de los consumidores es compleja. Mientras la primera está contenida dentro de la política de competencia, la segunda corresponde a una compensación -bajo la prohibición de injusto enriquecimiento- de derecho civil. Así las cosas, la propensión del private enfocement cobra sentido dentro de la política de competencia cuando sirve de instrumento para disuadir o detectar cárteles. No obstante, es imperante considerar el efecto que genera -su propensión desde la política de competencia- en los programas de clemencia.
Hasta el momento, en Ecuador no se registran casos de indemnización por colusión. Si bien esta acción se encuentra amparada en el Código Civil, el desconocimiento de la libre competencia y de los efectos generados por los cárteles, limitan la presentación de acciones indemnizatorias por conductas anticompetitivas. Por las recomendaciones abordadas en el peer review y la promulgación de regulaciones que incentivan el private enforcement a nivel regional (ver la publicación de la Ley No. 14,470/2022 en Brasil), es probable que la SCPM aborde esta discusión en el corto plazo.
Por último, otro de los factores a considerar dentro de los pilares de la delación compensada es la aplicación de los compromisos de cese. En años pasados, la SCPM permitía que firmas colusorias limiten el proceso de investigación al aplicar un compromiso de cese. Por su puesto, el costo de coludir es muy favor -frente a las ganancias- si es que la firma puede acoger un compromiso y limitar la multa. A día de hoy la SCPM, consciente de su repercusión, ha limitado la aplicación de compromisos de cese para colusiones.
En definitiva, hay mucho camino que recorrer para alcanzar el funcionamiento del programa de delación compensada. Por la repercusión que los carteles generan en el mercado, sobre todo en los consumidores, los esfuerzos de la SCPM deberían estar encamados a su detección y sanción. Los beneficios de la delación solo pueden existir frente a los perjuicios de continuar en la colusión. Por ello, los incumbentes necesitan tener la presión de poder ser detectados por la SCPM.
Por otro lado, es necesario repensar el cálculo de multas a fin de lograr sanciones disuasorias. Según la evaluación de pares elaborada por la OCDE y las resoluciones de la SCPM, las multas por colusión no son lo suficientemente perjudiciales. Adicionalmente, el operador colusor encuentra una salida en los compromisos de cese que -cuando son mal aplicados- socapan la conducta colusoria.
Finalmente, a propósito del caso de Kimberly Clark, la SCPM busca restaurar el funcionamiento del programa de clemencia con reglas claras sobre la confidencialidad de la delación.
Puesto a que no conocemos el número de cárteles que existen en el mercado ahora mismo, ignoramos las repercusiones que se están generando. Incrementar la detección de carteles solo nos permite ver la eficiencia de los programas o de la operación de agencia. En la medida que la SCPM no tenga como principal propósito la detección de colusiones, los beneficios que se obtengan por la colusión serán siempre mayores.
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