La FTC: institucionalidad en juego

8.03.2023

CeCo EE.UU

8 minutos

Alejandro Ibarra Abogado especialista en derecho de la competencia y libre mercado de la Pontificia Universidad Javeriana, con Maestría en derecho (LL.M.) en Derecho Intencional y Comprado de George Washington University, Fellow Associate del Competition Law Center de la misma universidad, dirigido por William E. Kovacic. Actualmente es socio de la firma Ibarra Rimon.

La Comisión Federal de Competencia de los Estados Unidos (“FTC”) fue creada en 1914. Su estatuto de creación establece que tres de sus cinco comisionados no podrán ser del mismo partido político; ello con el fin de que la entidad no se encentre subyugada a la visión de una sola esquina política y sea un foro bipartidista de creación de política económica.

Tradicionalmente, la FTC ha gozado de una suerte de acuerdo bipartidista en sus decisiones y en la elaboración y desarrollo de sus políticas; incluso en un mayor grado que otras entidades con este estilo de diseño institucional. Esto ha permitido que sus políticas gocen de un alto grado de estabilidad y perduren a lo largo de las administraciones y gobiernos (entrevista de ITIF a Noah Phillips).

No obstante, de acuerdo con la carta que la Comisionada Wilson envió al presidente Biden y en la que oficializa su renuncia, parecería que, a partir del 31 de marzo del presente año, la Comisión quedaría con tres miembros demócratas y sin ninguno republicano. Vale la pena resaltar que si bien han sonado nombres (como Andrew Ferguson) para ocupar uno de los asientos republicanos, lo cierto es que hasta el momento Biden únicamente ha nominado a la Comisionada Rebecca K. Slaughter (pendiente de confirmación por parte del Senado) para que continúe desempeñando su cargo en un nuevo periodo.

Esta situación se da en medio del debilitamiento institucional que ha sufrido la entidad durante la actual administración. Este debilitamiento se ve reflejado no sólo en las fuertes divisiones internas entre sus comisionados (y que ha ocasionado la renuncia de dos de ellos); sino también en la percepción que tiene el personal de las cabezas de la entidad (ver carta de renuncia de Christine Wilson).

Antes de ser nombrada, la abogada Lina Khan había dejado claro que, en su opinión, la entidad debía reformarse con el fin de que estuviera en capacidad de afrontar los retos que habían traído consigo los mercados en el siglo XXI. En ese sentido, en 2016, al referirse a la salida de Julie Brill, Khan realizó afirmaciones al medio Político que bien vale la pena transcribir en esta columna:

“la situación también representa una oportunidad para revitalizar la agencia mediante el nombramiento de reformadores comprometidos con el pleno uso de las poderosas herramientas de la agencia. El enfoque actual de la política de competencia de la FTC no está a la altura de los retos del siglo XXI. En muchos aspectos, sigue reflejando las ideas responsables de una concentración extrema.

Hay mucho en juego. Gracias a una combinación de política reguladora permisiva y un entorno empresarial en rápida evolución, la FTC ha supervisado una era de intensa consolidación del sector y la aparición de nuevas amenazas a la competencia. Si no se reforma pronto, la agencia corre el riesgo de volverse irrelevante justo en el momento en que el país más la necesita.” (traducción propia)

«(…) la estrategia adoptada para la implementación de estas medidas ha comprometido seriamente la tradición bipartidista de la entidad, la solidez jurídica de sus decisiones y, aún peor, la motivación y permanencia de su personal. «

En ese sentido, y fiel a sus posturas, han sido muchos los esfuerzos de la actual administración para expandir y aplicar de manera más agresiva el derecho a la competencia en EE.UU., con los que se puede o no estar de acuerdo. No obstante, la estrategia adoptada para la implementación de estas medidas ha comprometido seriamente la tradición bipartidista de la entidad, la solidez jurídica de sus decisiones y, aún peor, la motivación y permanencia de su personal. Esta situación, a la larga, puede lesionar la credibilidad y efectividad de la Comisión, y generar justamente el efecto contrario al deseado por su directora, es decir, devenir en una entidad irrelevante cuando más la necesita el país.

Justamente el reto de cualquier director de un cuerpo colegiado es lograr que su orquesta suene de forma armónica. Con ello no se pretende concluir que no puede haber diferencias de criterio o distintas posiciones en su seno, situación connatural a cualquier órgano colegiado. Sin embargo, precisamente es ahí donde entra la labor del director, quien debe afinar las cuerdas buscando el consenso y, en el evento de que ello no sea posible, conciliar la diferencia de tal manera que la nota disidente no termine por todo el concierto.

Es precisamente aquí donde parece fallar la estrategia de la actual administración, más si se tiene en cuenta que las opiniones disidentes se han vuelto generalizadas y más radicales con el paso del tiempo, al punto de cuestionar la integridad de la mayoría de comisionados (ver: Dissenting Statement of Commissioners Noah Joshua Phillips and Christine S. Wilson, Federal Trade Commission Hearing on “Oversight of Federal Enforcement of the Antitrust Laws” Why I’m Resigning as an FTC Commissioner y Dissenting Statement Of Commissioner Christine S. Wilson In Meta-Within).

Wilson es la segunda comisionada que ha renunciado aludiendo a la imposibilidad de llegar a consensos y a la omisión de la tradición bipartidista en la nueva administración. El año pasado, Noah J. Phillips manifestó en relación a su renuncia: “Siempre he intentado sacar a la luz los dilemas a los que se enfrenta la comisión al hacer el trabajo que hacemos (…) Y la conversación últimamente no ha tenido en cuenta el debate serio de la contra argumentación” (traducción propia, ver Republican FTC Commissioner Noah Phillips to step down).

Lo anterior, podría ser un problema de menor calado si únicamente comprometiera la imagen de la dirección o de la Comisión. No obstante, cabe resaltar que las manifestaciones y opiniones disidentes de los comisionados tienen efectos y pueden debilitar seriamente las posibilidades de la FTC en la consecución de sus objetivos.

En efecto, aparte de restarle solidez ante los jueces (pues las contrapartes seguro aprovecharán las posiciones disidentes de la Comisión para edificar sus argumentos), este conflicto puede generar un debilitamiento político de la entidad. Un ejemplo de lo anterior fue la carta que envió el “Commitee on the Judiciary” de la Cámara de Representantes con ocasión de la publicación de propuesta de prohibición de los pactos de no competencia entre trabajadores y empresas. En esa misiva el Comité cita reiteradamente la opinión disidente de Wilson con el fin de argumentar que la FTC estaría extralimitando sus funciones y desconociendo los precedentes relevantes de la Corte Suprema.

A todo lo mencionado también debe añadirse que la actual estrategia de la Comisión también parece haber tenido un impacto negativo sobre sus funcionarios, pues, aunado a que un gran número de personal ha renunciado, de acuerdo con la misiva de Wilson a Biden, las respuestas a las encuestas de satisfacción de los mismos parecen reflejar una alta insatisfacción de la forma en que se dirige la entidad (razón por la cual el Congreso cuestionó a la Comisión).

En ese sentido, la salida de Wilson simplemente pone en evidencia el momento institucional que está atravesando la autoridad de competencia norteamericana, y ojalá de pie a que la dirección y la mayoría de los comisionados revalúen su estrategia para alcanzar los fines propuestos. Este barco tiene cinco remos, y todos ellos se van a necesitar para poder remar contra la corriente. De lo contrario, es posible que el daño a la institucionalidad sea mayúsculo, y que la entidad se hunda en la ineficiencia y el desprestigio antes de llegar a cualquier costa. Todo sea por que la autoridad no se torne irrelevante.