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El último trabajo de Herbert Hovenkamp, profesor de la Universidad de Pensilvania y uno de los autores más influyentes del derecho de competencia de EE.UU., abre con una pregunta fundamental para la aplicación del derecho de competencia: ¿Cómo deben las autoridades y otros demandantes demostrar los daños anticompetitivos?
En “Antitrust Harm and Causation”, Hovenkamp explica que estas cuestiones no son independientes de la disputa más fundamental acerca de cuál es el objetivo último de la política de competencia. El autor vuelve aquí a reafirmar su ya conocida postura sobre el tema: que lo que le debe importar al derecho de competencia es en última instancia el beneficio al consumidor.
Para el experto, la determinación del daño anticompetitivo exige dos niveles de análisis: uno es la prueba del daño mismo y otro es la prueba de la causalidad.
El más extenso debate sobre el daño anticompetitivo no se ha generado respecto de aquellas conductas con evidentes efectos dañinos (como la colusión), ni respecto de prácticas evidentemente competitivas, sino que sobre los denominados “casos grises”, es decir, aquellos que pueden generar tanto efectos beneficiosos como riesgos de competencia.
En 1978, Robert H. Bork (profesor de Yale que fijó los cimientos de la incipiente escuela de Chicago) popularizó el conocido modelo del “bienestar del consumidor”, cuya influencia se ha extendido en el análisis de competencia hasta el día de hoy. Bork tomó esta idea prestada del modelo de “welfare tradeoff” de Olivier Williamson (1968). Según este, sería posible medir los efectos dañinos de una conducta monopolística y los beneficios sobre los consumidores aparejados a la misma e intercambiarlos entre sí. Es decir, sería posible establecer una práctica como dañina o beneficiosa dependiendo de cuál de estos efectos “suman más”.
La aceptación de este modelo ha sido ampliamente debatida. Sin embargo –según Hovenkamp- no se ha discutido lo suficiente sobre la solidez fáctica de este modelo. ¿Existe únicamente en el pizarrón de los economistas o puede ser encontrado y aplicado en la realidad?
A ojos de Hovenkamp, al ponderar el daño sobre el consumidor y el ahorro de costos generado por una determinada conducta, Bork habría perdido de vista los efectos sobre el output (la cantidad producida). Como veremos, para Hovenkamp, es justamente la determinación de los efectos sobre el output el mejor criterio para evaluar el daño anticompetitivo.
Bork tampoco se hizo cargo de las dificultades prácticas para medir las eficiencias en el modelo de “welfare tradeoff”. En su conocida obra Antitrust Paradox, el autor negó que fuera posible cuantificar las eficiencias, concluyendo que estas simplemente deben presumirse. Sin embargo, aclara Hovenkamp, las eficiencias de producción no son más que reducciones de costos o mejoras de calidad a partir de nuevas tecnologías o métodos: “decir que el problema de la medición de la eficiencia es ‘absolutamente insoluble’ sugiere que una empresa no tiene medios para determinar si una inversión en nuevas tecnologías o procesos vale la pena (…) [o] que una empresa que contempla la adquisición de otra empresa nunca conocerá el tamaño de las ganancias de eficiencia”.
Por otra parte, al menos en EE.UU., no hay nada en la letra de las leyes de competencia (la Sherman Act y Clayton Act) ni la historia legislativa que siquiera requiera la prueba de este tradeoff entre posibles daños y eficiencias, al menos no cuando existe una posibilidad real de que una conducta cause daño anticompetitivo.
Por ejemplo, en materia de operaciones de concentración, la Guía de Fusiones del Department of Justice (DoJ), al menos hasta su versión de 1982, negaba la posibilidad de alegar una eficiencia específica como un factor de mitigación de riesgos de una fusión. Hoy en día, la misma guía reconoce la defensa de eficiencias, pero con requisitos de prueba estrictos. Para Hovenkamp, sin embargo, esto no significa que la Guía consagre el modelo del “welfare tradeoff”, porque en realidad lo que exige es que la eficiencia sea tan grande que revierta por completo cualquier efecto de alza al precio resultante de la fusión. De acuerdo al experto, en dichos casos, simplemente “no hay nada que ponderar”.
Una de las características más perversas del modelo de Bork es que consideraba como parte del “beneficio al consumidor” el aumento de ganancias para el productor. Como resultado, sería posible establecer que una conducta aumenta el “bienestar del consumidor” a pesar de que genere una producción significativamente menor y precios más altos.
Una razón fundamental para contar las ganancias de los productores como parte del bienestar del consumidor es la creencia (propia de la visión clásica de la Escuela de Chicago) de que, en un mundo en el que los mercados se mueven más o menos consistentemente hacia un equilibrio competitivo, las ganancias de los productores eventualmente se diluyen y los beneficios van a los consumidores.
Este ha sido quizás uno de los puntos más criticados por parte de los detractores del modelo más tradicional, sobre todo porque esta creencia en parte habría posibilitado el poder de mercado que han ganado las grandes plataformas digitales (sobre la noticiosa crítica de Lina Khan, ver nota CeCo aquí).
Como bien señala Hovenkamp “hoy parece claro que la competencia imperfecta es duradera, estable y una realidad”. De hecho, al menos los últimos 30 años la brecha entre los precios y los costos ha aumentado constantemente. Así, “tolerar márgenes más altos a expensas de los consumidores, confiar en que la competencia aumentará la producción y beneficiará a los consumidores a largo plazo sería ingenuo e irresponsable” –afirma Hovenkamp-.
Las críticas de Hovenkamp al modelo de Bork no implican, sin embargo, que el experto se sitúe dentro de los críticos al bienestar del consumidor como objetivo último del derecho de competencia.
Al contrario, en este trabajo, el académico nos vuelve a reiterar su ya conocida postura de que de un mercado competitivo es simplemente aquel en el que la producción (o output) es tan alta y los precios tan bajos como aquellos compatibles con una competencia sostenible. Es el bienestar del consumidor determinado específicamente por el output lo que debe importar a la política de competencia y no otra cosa.
Sin embargo, ¿Cómo debemos medir ese output? A pesar de que en su forma más simple y común este se refiere al número de unidades idénticas de un bien o servicio que una empresa produce, no siempre es tan simple de medir.
Por ejemplo, medir el output «sostenible» del que habla Hovenkamp puede requerir profundizar en la estructura de costos de una empresa: para que la producción sea sostenible, el vendedor debe ganar lo suficiente para cubrir sus costos, obteniendo al menos una tasa de retorno competitiva.
El output también puede referirse a la calidad o variedad de las unidades producidas, lo cual también puede ser complejo de medir. Sin embargo, según Hovenkamp, a menudo lo único que necesita el derecho de competencia es determinar si una determinada conducta restringe la calidad o variedad de un producto de manera irrazonable.
El más difícil de medir es el output como innovación. Sin embargo, al igual que en el caso anterior –afirma Hovenkamp- aquí rara vez el derecho de competencia necesita medir la innovación en sí misma, sino simplemente asegurarse que una conducta particular no restrinja la innovación de manera irrazonable, como sucedió en el caso Microsoft (2001).
Más allá de esto, una pregunta persistente, sobre todo bajo el actual debate que se está dando para reformar el derecho antimonopolios estadounidense, es si acaso existen situaciones en que el derecho de competencia debería preferir soluciones que puedan reducir el output y subir los precios con el fin de beneficiar ciertos grupos de interés (como los trabajadores o determinados competidores).
En este punto, Hovenkamp no nos dice nada que no nos haya dicho ya antes (sobre la defensa de Hovenkamp a la técnica en la competencia, ver nota CeCo aquí): no es necesario nada adicional al mandato general del derecho antimonopolio de expandir el output para lograr objetivos tan loables como respaldar la situación de los trabajadores en la economía.
Por ejemplo, una política antimonopolio que favorezca la expansión de la producción generalmente beneficia a los trabajadores con más oportunidades de empleo. Asimismo, las fusiones que suprimen la competencia en el mercado laboral reducen el output tanto como aquellas que afectan los mercados de productos. Además, la legislación antimonopolio actualmente prohíbe acuerdos anticompetitivos en el mercado laboral, como los no-poach agreements.
Por ello es tan importante para el experto que el daño anticompetitivo se centre en la afectación del output y no exclusivamente en el alza de precios. Basarse únicamente en el combate de precios monopolísticos usualmente genera problemas conceptuales cuando se trata de una conducta que afecta a proveedores o trabajadores: por ejemplo, la insistencia en precios bajos parece inconsistente con la preocupación de salarios bajos. En cambio, -sostiene Hovenkamp- “cuando el bienestar del consumidor se articula en términos del output en lugar del precio, protege tanto a los compradores como a los vendedores, incluidos los vendedores de su trabajo”.
Más allá de eso, objetivos como el salario mínimo, el mejoramiento de las condiciones laborales o políticas anti discriminación, a pesar de ser importantes, simplemente no son fines de la política de competencia según el experto.
La arremetida de otros objetivos adicionales al bienestar del consumidor se ha sugerido fuertemente a partir del poder que han ganado las grandes plataformas digitales. Sin embargo, el derecho de competencia no es el vehículo adecuado para hacerse cargo de las preocupaciones por el poder político excesivo de estas plataformas, a menos que esto sea una consecuencia de la reducción del output. “El derecho antimonopolio nunca tuvo la intención de controlar el universo, sus estatutos no insinúan eso, ni crean ningún tipo de manual para hacerlo” – afirma tajantemente el académico-.
La aplicación del derecho antimonopolios exige tanto una teoría del daño como una teoría de causalidad entre el daño y la conducta anticompetitiva.
La prueba de la causalidad –explica Hovenkamp- depende en parte de dos cuestiones: de quién demanda dicho daño ante la justicia (una agencia pública o un demandante privado) y de las medidas que se busquen para remediar dicho daño.
En EE.UU., la distinción entre enforcement privado y público se refleja justamente en los requisitos de causalidad.
El racional de la actuación de las agencias públicas de competencia, como el DoJ o la Federal Trade Commission (FTC), es principalmente la gestión de riesgos futuros (similar al derecho penal tradicional). Si bien la demostración de un daño real puede ser una prueba importante, en la mayoría de los casos estas agencias no necesitan demostrar que el daño ha ocurrido realmente, sino solo que la conducta impugnada plantea un peligro irrazonable de que ocurra.
Por el contrario, los particulares (private enforcers) operan bajo requisitos de causalidad más estrictos (similares a los exigidos en materia de responsabilidad civil), que requieren una lesión real o una amenaza de daño individual (como el pago de un precio más alto o una pérdida de ganancias derivada de una exclusión).
Además, a diferencia de los agentes públicos, a los demandantes privados en EE.UU. se les exige no solo una lesión “de hecho” causada por una infracción antimonopolio, sino también que se trate de un daño del tipo que las leyes antimonopolio pretendían prevenir y que se deriva de aquello que hace ilegal la conducta del demandado. Este requisito proviene del caso Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat (la corte señaló que no era suficiente probar que una fusión entre dos competidores generó un daño a otro competidor simplemente porque este tuvo que competir más fuerte contra la empresa fusionada).
Como resultado de esta distinción –explica Hovenkamp-, los requisitos de causalidad favorecen el enforcement público en áreas como la tecnología y las restricciones a la innovación, que implican conductas cuyos efectos precisos son difíciles de prever, pero donde el riesgo de consecuencias perjudiciales es alto. Esto se hizo explícito, por ejemplo, en el caso Microsoft (donde el DoJ ganó su demanda, pero los privados que demandaron daños perdieron al no poder acreditar la causalidad).
Para el académico, esta distinción parece apropiada dados los motivos que dominan gran parte de los litigios privados en EE.UU. Sin embargo, “esto impone a las agencias públicas el deber de aplicar la ley de manera agresiva en áreas de riesgo razonable, pero a menudo incierto”.
Otro elemento de análisis respecto a la causalidad es el tipo de remedios que solicitan los demandantes. Según señala Hovenkamp, en EE.UU., las cortes han tendido a relacionar el estatuto bajo el que se imputan determinadas conductas a remedios particulares. Por ejemplo, las medidas de carácter estructural tienden a restringirse a la sección 2 de la Sherman Act (actos de monopolización) y no a la sección 1 de la misma ley (acuerdos anticompetitivos). Esto ha significado que muchas conductas que pueden perseguirse por esta última norma terminen persiguiéndose por la sección 2 (como sucedió, por ejemplo, con las demandas del DoJ y de diferentes Estados en contra de Google).
Sin embargo, advierte Hovenkamp, no hay nada en las leyes de EE.UU. que obligue a tal distinción:
“Una mejor manera de pensar en el problema del remedio es prestar poca o ninguna atención a qué ley antimonopolio se está invocando y mirar directamente a la cuestión de la justificación y los efectos probables de un remedio en particular”.
Por ejemplo, la disolución de empresas (medida que ha sido altamente discutida respecto de las plataformas digitales), afirma el académico, debería aplicarse sólo cuando hay una seguridad razonable de que no se puede hacer que la competencia funcione en un mercado en particular, independiente de que la conducta demandada caiga bajo la sección 1 o 2 de la Sherman Act. “Ésta es una investigación fáctica y esencialmente económica, no un ejercicio de interpretación legal”, concluye el experto.
Antitrust Harm and Causation – Herbert Hovenkamp (2021).
