Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
Esta nota corresponde a una traducción al español de una publicación original de Promarket.org, de fecha 13 de junio de 2024. Esto se realiza en el marco de un convenio de re-publicación suscrito entre CeCo y ProMarket (Stigler Center, University of Chicago Booth School of Business).
Gus Hurwitz responde al artículo de Jonathan Masur y Eric Posner del 8 de mayo, en el cual defienden el mandato congresional de la Comisión Federal de Comercio (FTC) para hacer cumplir una norma que prohíbe los acuerdos de no competencia. Hurwitz argumenta que las respuestas del Congreso a la reglamentación de la FTC en la década de 1970 sugieren que es poco probable que los tribunales encuentren que la FTC posee tal autoridad, ya sea como una cuestión de interpretación estatutaria o bajo la doctrina de las cuestiones importantes.
En un artículo reciente para ProMarket, Jonathan Masur y Eric Posner defienden la legalidad de la norma de la Federal Trade Comission (“FTC”) que prohíbe los acuerdos de no competencia. Sin embargo, pocos de sus argumentos abordan las extensas objeciones contrarias a la prohibición (ver traducción CeCo: «La prohibición de acuerdos de no competencia de la FTC es legal«).
En el Yale Journal of Regulation Notice and Comment Blog, Dan Crane compartió recientemente los resultados de una encuesta informal de profesores de derecho antimonopolio y administrativo. De sus 17 encuestados, “solo una persona predijo que la norma sería mantenida”. Tanto el Wall Street Journal como el Washington Post han argumentado que la FTC carece de autorización por parte del poder legislativo para emitir la norma. Aunque es arriesgado inferir conclusiones a partir del silencio, parece notable que la junta editorial del New York Times, defensora de larga data de la presidenta de la FTC, y a la vez, un temprano apoyador de la norma de no competencia, no se haya pronunciado. Un reciente informe del Servicio de Investigación del Congreso caracteriza la autoridad legal de la FTC para emitir tales normas como “incierta”.
Masur y Posner inician su análisis con un supuesto no controvertido, que “es derecho establecido en los Estados Unidos que el Congreso puede otorgar a las agencias la autoridad para formular políticas mediante la emisión de regulaciones”. Pero rápidamente se adentran en la controversia, afirmando que “la autoridad legal de la FTC para emitir la norma de no competencia no es un caso extremo” y que, dado que “una cláusula de no competencia es simplemente una restricción al comercio que limita la competencia, el estatuto autoriza claramente a la FTC a emitir una norma que regule las cláusulas de no competencia”. Como muestra una revisión de la acción del Congreso tras la adopción de la facultad reguladora de la FTC en la década de 1970 y las opiniones recientes de la Corte Suprema sobre cuestiones mayores, ninguna de estas afirmaciones es claramente cierta.
El punto de partida para la discusión es, como señalan Masur y Posner, la concesión de autoridad del Congreso a la FTC en la Federal Trade Commission Act de 1914, aunque el enfoque recae principalmente en los desarrollos de la década de 1970 y principios de la de 1980, cuando la FTC hizo un uso agresivo de esta autoridad y los tribunales y el Congreso respondieron. Esta ley, otorga a la FTC dos áreas distintas de autoridad relevante: la de prohibir métodos de competencia desleales y la de prohibir actos o prácticas desleales o engañosas. Como argumentaron Tom Merrill y Kathyn Watts en la Harvard Law Review de 2002, hay “evidencia significativa de que el Congreso no tenía la intención de otorgar autoridad reglamentaria legislativa a la FTC”. Notablemente, a diferencia de otros estatutos que confieren tal autoridad, Merrill y Watts señalan que la Ley de la FTC no proporciona un mecanismo para que la FTC sancione a quienes violen sus normas. No es sorprendente, por lo tanto, que durante casi 50 años la FTC no emitiera normas basadas en su autoridad sobre métodos de competencia desleales. Solo se emitió una norma basada únicamente en esta autoridad, en 1962, la cual nunca se aplicó y posteriormente se derogó.
Luego, en 1970, la FTC emitió una norma comercial sustantiva utilizando esta autoridad, requiriendo que las estaciones de servicio publiquen información sobre el octanaje en los surtidores de gasolina. La industria impugnó la norma, lo que finalmente dio lugar a la famosa opinion del juez Skelly Wright del Tribunal de Apelaciones del Circuito D.C. en National Petroleum Refiners. Esta opinión confirmó las normas de la FTC, encontrando la autoridad para emitirlas en la autoridad de la Sección 6(g) para “hacer reglas y regulaciones para llevar a cabo las disposiciones de” la Ley. Como describen Merrill y Watts, la opinión del juez Wright ofreció “una exposición hábil y cita selectiva” de casos que consideraban un lenguaje estatutario similar y “declaró que la historia [legislativa] era ambigua respecto al significado de la Sección 6(g)”, a pesar de que existía “evidencia significativa de que el Congreso no tenía la intención de otorgar autoridad reglamentaria legislativa a la FTC”.
Masur y Posner también relatan la historia del caso National Petroleum Refiners, pero de una manera que omite cualquier sentido de que el caso es controvertido o limitado al Circuito D.C. Para ser claros: es muy controvertido. Muchos académicos destacados creen que hoy no se decidiría de la misma manera. Tom Merrill y Kathryn Watts argumentaron con fuerza que la opinión estaba equivocada en 2002. El ex president de la FTC, Bill Kovacic, ha escrito que la Corte Suprema “podría no ser tan generosa con la Comisión” hoy como lo fue el Circuito D.C. en 1973 si se basara en el caso. Y Richard Pierce, autor de un popular libro de texto sobre derecho administrativo, argumentó en 2020 que ningún juez actual de la Corte Suprema utiliza los métodos interpretativos empleados por el juez Wright, y enseña National Petroleum Refiners “como una ilustración de algo que ningún tribunal moderno haría”. Además, se han presentado impugnaciones a la norma de no competencia en el 5º Circuito, donde la opinión de Wright no tiene autoridad.
No obstante, Masur y Posner continúan haciendo haciendo el siguiente punto (muy importante) sobre el significado de National Petroleum Refiners:
Si el Congreso hubiera querido limitar la autoridad reglamentaria que el Circuito D.C. acababa de confirmar, este habría sido el momento de hacerlo. Sin embargo, la nueva legislación, la Ley de Mejoras de la FTC de 1975, no hizo tal cosa. En su lugar, añadió el lenguaje en la sección 18, descrito anteriormente, que hizo explícita la autoridad de la FTC para regular métodos de competencia desleales.
Este es el núcleo de este asunto: la Ley de la FTC fue el foco de una extensa atención congresional en los años posteriores a National Petroleum Refiners, y el Congreso consideró la autoridad reglamentaria de la FTC en enmiendas a la Ley de la FTC promulgadas en 1975 y 1980. Estas enmiendas son más importantes para nuestra comprensión contemporánea de la autoridad reglamentaria de la agencia que las opiniones que las precedieron. La lección que se debe extraer de esta atención congresional está lejos del relato directo ofrecido por Masur y Posner.
Las enmiendas específicas son la Ley de Garantía Magnuson Moss-Ley de Mejoras de la FTC de 1975 y la Ley de Mejoras de la FTC de 1980. La Ley de 1975 estableció la Sección 18, que incluye procedimientos de reglamentación particularizados para normas relacionadas con actos o prácticas desleales o engañosas. Como Masur y Poser señalan correctamente, estos procedimientos “no afectan a ninguna autoridad de la Comisión para prescribir normas (incluidas normas interpretativas), y declaraciones generales de política, con respecto a métodos de competencia desleales en o que afecten al comercio”.
Eso es cierto, pero no resuelve el asunto; más bien, plantea la pregunta de cómo el Congreso entendió esa autoridad. La historia legislativa de la Ley de 1975 es escasa en este punto, pero es suficiente (especialmente cuando se lee junto con la Ley de 1980) para decirnos que la respuesta es: “es complicado”.
El Informe de la Conferencia del 18 de diciembre de 1974 caracteriza el proyecto de ley de la misma manera que lo hacen Masur y Posner (y el texto de las enmiendas adoptadas), explicando que el proyecto de ley “no afecta a ninguna autoridad de la FTC bajo la ley existente para prescribir normas con respecto a métodos de competencia desleales en o que afecten al comercio.” Pero las declaraciones en el piso del Congreso que discuten el proyecto de ley final sugieren desacuerdo sobre cuál era esa autoridad existente. En la Cámara de Representantes, el Representante Joel Broyhill (R-Va.) explicó que la Ley:
. . . no afecta a ninguna autoridad que la FTC pueda tener para promulgar normas con respecto a “métodos de competencia desleales”, incluidos, por supuesto, las prohibiciones antimonopolio. Yo mismo no creo que la FTC tenga tal autoridad. Se me ha informado que hay una referencia pasajera en la decisión del tribunal de apelaciones en el caso [Petroleum Refiners], en el sentido de que la FTC puede tener algún tipo de autoridad para emitir algún tipo de normas antimonopolio. Pero el caso, por supuesto, no trató sobre normas antimonopolio. Las normas antimonopolio obviamente tendrían un efecto mucho más general que las normas que definen actos o prácticas desleales o engañosas, y me sentiría muy incómodo dando a tales normas antimonopolio el mismo efecto que esta ley da a las normas de prácticas para el consumidor. En consecuencia, hemos dejado claro que el nuevo proyecto de ley no trata con las leyes antimonopolio.
El Senador Philip Hart (D-Mich.) citó la opinión de Petroleum Refiners y luego explicó que la Ley de 1975 “no estaba destinada a afectar la autoridad de la Comisión para prescribir y hacer cumplir normas con respecto a métodos de competencia desleales. Las normas con respecto a métodos de competencia desleales deben seguir siendo prescritas de acuerdo con los procedimientos de reglamentación informal de la sección 553, título 5, Código de los Estados Unidos”. Continuó explicando que la Ley creó intencionalmente enfoques de reglamentación diferentes para normas de métodos de competencia desleales, y normas de actos o prácticas desleales o engañosas:
Este enfoque dual por parte de la Comisión al prescribir normas brindará al Congreso la oportunidad única de evaluar y comparar la experiencia y los resultados reales bajo enfoques algo diferentes del proceso de reglamentación, y se espera que la FTC inicie prontamente procedimientos de reglamentación bajo ambos procedimientos. Una evaluación y comparación en el estudio de 18 meses de las experiencias y resultados de este enfoque dual para la reglamentación de la FTC facilitará una determinación futura del Congreso sobre qué, en caso de ser necesario, se debe cambiar en el título 2 de este proyecto de ley.
Ya en 1976, el Congreso comenzó el trabajo que llevaría a la Ley de 1980, que incluyó alguna reconsideración de la autoridad reglamentaria de la FTC. Tras la adopción de la Ley de 1975, la FTC emprendió una reglamentación agresiva bajo las nuevas disposiciones para actos o prácticas desleales o engañosas. Esto llevó a una controversia nacional, con el Washington Post en 1978 apodando a la FTC la “Niñera Nacional”. El Congreso debatió qué hacer con la FTC durante varios años, incluyendo la desautorización expresa de la reglamentación de la agencia en las Resoluciones Continuas de 1980.
La historia de la Ley de 1980 ofrece una perspectiva adicional sobre la intención no clara de la Ley de 1975, con el Senador Wendell Ford (D-Ky.) señalando que “en la opinión de muchos, hay cuestiones legales no resueltas sobre la existencia y el alcance de la autoridad de reglamentación de la sección 6(g). El informe de la conferencia señala este problema, pero al igual que el Congreso hizo en 1975, lo deja como una cuestión abierta”.
Hay una buena razón para que la Ley de 1980 no resolviera más la cuestión de la autoridad reglamentaria de la agencia. Impulsada por la reglamentación agresiva de la FTC bajo su autoridad para actos o prácticas desleales o engañosas, el Congreso impuso un veto legislativo a todas las normas de la FTC. Como explicaron los senadores que introdujeron la disposición de veto legislativo:
El proyecto de ley del Comité responde a los problemas resultantes de los abusos pasados. El presidente Pertschuk admitió que tales abusos ocurrieron cuando dijo al Comité que algunos miembros del personal de la FTC llevaron a cabo una “vendetta” contra ciertas industrias en el desarrollo de propuestas de reglamentación en el pasado. . . . . [T]enemos la intención de ofrecer una enmienda en el pleno para proporcionar un veto legislativo de las normas propuestas por la FTC. . . . El amplio mandato legislativo otorgado a la Comisión Federal de Comercio por el Congreso hace esencial la aprobación de una legislación de veto legislativo.
Volviendo a las declaraciones en el pleno del Senado sobre la adopción del proyecto de ley, se explicó que, si bien “redefinir la autoridad de una agencia mediante una legislación como este proyecto de ley de la FTC es un medio más deseable para la reforma, fue necesario llegar a un acuerdo con la Cámara sobre este tema”, y que “la verdadera razón por la que hemos propuesto esta legislación para la FTC es porque la Comisión parecía estar completamente preparada para llevar su autoridad estatutaria al límite y más allá”.
Entonces, ¿dónde nos deja esto? Como dijeron Masur y Posner, “si el Congreso hubiera querido limitar la autoridad reglamentaria que el Circuito D.C. acababa de confirmar [siguiendo la opinión de Petroleum Refiners], este habría sido el momento de hacerlo.” Y, de hecho, el Congreso atendió ese llamado. Miembros de la Cámara pensaron que la autoridad reglamentaria de la FTC bajo esa opinión no se extendía a las normas antimonopolio; los senadores pensaron que sí, pero que el tema debería ser revisado después de algunos años de actividad reglamentaria de la FTC. Después de la actividad reglamentaria agresiva de la FTC en los años siguientes, el Congreso impuso un veto legislativo a toda la autoridad reglamentaria de la FTC. Es imposible leer esto como un respaldo inequívoco de la autoridad de la FTC para emitir normas como la regla de no competencia.
Por supuesto, la Corte Suprema invalidó los vetos legislativos de una sola cámara en Chadha, y luego los vetos legislativos de dos cámaras, como el utilizado en la Ley de 1980, en Process Gas. El veto adoptado por el Congreso en 1980 se eliminó automáticamente después de tres años, por lo que ya no está siquiera en la Ley. Pero más importante aún, la FTC fue reprendida. El Congreso había dejado claros los límites de la autoridad de la FTC, y esos límites fueron respetados sin necesidad de una revisión estatutaria durante 40 años.
En su artículo, Masur y Posner reprenden a los críticos de la regla de no competencia por tener “dificultades para acordar por qué, o incluso articular por qué” la regla es ilegal. Pero esto es difícil solo en la medida en que hay muchas maneras y muchas razones en las que se podría encontrar que la regla excede la autoridad de la FTC. Varios académicos legales han explorado estos defectos; el Servicio de Investigación del Congreso también lo ha hecho. Algunos argumentan que el alcance de la regla es fácticamente insostenible. Estoy de acuerdo en que la literatura no respalda su alcance, pero también espero que los tribunales deferirían al respaldo fáctico bajo State Farm y precedentes relacionados. Como articula gran parte de esta respuesta, otros sugieren que los tribunales son poco propensos a afirmar la autoridad reglamentaria sustantiva de la FTC bajo la Sección 6(g). Y también existe la posibilidad de que los tribunales (especialmente la Corte Suprema) rechacen la norma al considerarla una cuestión importante más allá del alcance claramente articulado de la autoridad de la FTC.
Podrían escribirse fácilmente varios miles de palabras más sobre el tema de la doctrina de las cuestiones importantes. Pero no dispongo de ellas, así que solo responderé brevemente a la preocupación de Masur y Posner de que “sería perverso que el uso drástico de las cláusulas de no competencia por parte de los empleadores, una de las principales razones del rechazo hacia ellas, se convirtiera en una razón por la cual la FTC no puede regularlas en absoluto.” Y ofreceré una reflexión sobre cómo las enmiendas de 1980 a la Ley de la FTC influyen en esta cuestión.
Con respecto a la preocupación de Masur y Posner, ¿sería perverso que la no regulación de larga data sobre el tabaco por parte de la Administración de Drogas y Alimentos condujera a una necesidad discutible de regularlo como una droga? O que la no regulación de larga data sobre gases de efecto invernadero en la transmisión, distribución y otras industrias no generadoras, por parte de la Agencia de Protección Ambiental condujera a una necesidad discutible de regulación ambiental en esas industrias? Espero que Masur y Posner dirían que sí. Pero la respuesta de la Corte Suprema en esos casos ha sido que, si es tan lamentable, el Congreso debería hacer algo al respecto. Creo que la forma en que la Corte ha decidido casos anteriores informa cómo los tribunales evaluarán la legalidad de la regla de no competencia.
O tal vez la respuesta de la Corte sería que la agencia en cuestión no debería ejercer una autoridad recién descubierta porque el Congreso (o los estados) ya están trabajando para abordar el problema a través de otros vehículos regulatorios. El Congreso estaba preocupado por este tipo de cosas cuando buscó controlar la autoridad de la FTC con un veto legislativo. Al introducir el veto legislativo en la Ley de 1980, se señaló expresamente que:
La FTC reclama el poder de declarar cualquier acto comercial, práctica o comisión como “injusto”, independientemente de la ley estatal, y por lo tanto enmendar todos los estatutos estatales y revertir todos los casos estatales que puedan ser inconsistentes con su declaración. Todas las legislaturas y cortes supremas estatales pueden estar de acuerdo en que un acto particular es justo y legal, pero los cinco miembros nombrados de la FTC pueden anularlos a todos.
Muchos estados han considerado oportuno regular las cláusulas de no competencia, tanto a través de la legislación como del derecho consuetudinario estatal; otros han considerado que tal regulación es en gran parte innecesaria, aunque sus tribunales pueden exigir que los términos de las cláusulas de no competencia sean “razonables.” El Congreso es muy consciente del problema, pero ha considerado oportuno no actuar, salvo a través de la amplia autoridad reguladora supervisada a través de todo un Departamento de Trabajo encabezado por un secretario de trabajo dedicado (a nivel de gabinete). Esta no es un área en la que la regulación no sea posible, lo que obligue a la FTC a intervenir. Más bien, es un área en la que la FTC ha buscado construir una autoridad previamente no reconocida para afectar cambios amplios en la economía estadounidense, en un área ya fuertemente regulada por otras leyes y agencias.
Por supuesto, es incierto si los tribunales rechazarán la norma de la FTC bajo la doctrina de cuestiones grandes(que pregunta si la acción de una agencia está respaldada por una autorización clara del Congreso). Sin embargo, es una posibilidad real, y pone en duda el argumento de Masur y Posner de que la norma de la FTC es legal.
En última instancia, debemos concluir donde tanto Masur y Posner, así como esta discusión comenzaron: la cuestión es si el Congreso ha otorgado a la FTC la autoridad para formular políticas como la norma de no competencia mediante la emisión de regulaciones. Contrariamente a la opinión de Masur y Posner a favor de esta norma, hay razones sustanciales para creer que los tribunales encontrarán que el Congreso no ha otorgado tal autoridad. Una revisión de la acción del Congreso tras el uso expansivo de su autoridad reglamentaria por parte de la FTC, incluida la imposición de un veto legislativo a las normas de la FTC, sugiere una visión limitada de cualquier concesión del Congreso de autoridad reglamentaria. Esto se redobla con la reciente adopción de la doctrina de cuestiones grandes por parte de la Corte: no es suficiente que una agencia que afirme una autoridad amplia tenga un argumento defendible para tal autoridad, sino que esa autoridad debe ser clara. Nuevamente, dadas las preocupaciones expresadas por los miembros del Congreso que llevaron a la adopción del veto legislativo, está claro que en este caso, tal claridad está ausente.
Comentario del autor: El autor no reporta ningún conflicto de interés.
El artículo representa las opiniones de sus escritores, no necesariamente de la Universidad de Chicago, la Booth Scool of Business, o su facultad.
