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En los últimos años, los programas de cumplimiento o compliance han alcanzado progresivamente un alto nivel de desarrollo y valoración de parte del mundo privado y las autoridades de libre competencia.
Cada vez existen más jurisdicciones que se inclinan a considerar este tipo de programas –como lo han hecho recientemente España y Perú en sus nuevas guías de compliance– otorgando distintos beneficios para aquellos infractores que, no obstante, han implementado (o implementarán) un programa de cumplimiento serio y efectivo. Sin ir más lejos, en junio del año pasado, la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ) dio un giro de ciento ochenta grados en su política de no valorar estos programas: ahora una empresa que es investigada penalmente puede incluso llegar a optar a un NPA o non-prosecution agreement.
Sin embargo, ciertas jurisdicciones aún se mantienen escépticas respecto al rol que juegan estos programas en el enforcement de libre competencia. En esta línea destaca la Unión Europea y su resistencia a dar crédito por este tipo de programas a los agentes económicos que infringen los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
En este artículo revisamos la valoración actual de estos programas por parte de algunas de las autoridades de competencia más influyentes a nivel comparado –Unión Europea, Estados Unidos, Reino Unido y Canadá–, y contrastamos los efectos que cada una le otorga al compliance al determinar la responsabilidad y sanción de una empresa infractora.
Entre 1982 y 1992, la Comisión Europea tenía una postura proclive hacia la valoración de la adopción de programas de cumplimiento. Esta valoración iba desde considerarlos para efectos de reducir la multa (ver Decision of 18.7.1988, British Sugar, JO L 284; Decision of 5.6.1991, Viho/Toshiba, JO L 287; Decision of 15.7.1992, Viho/Parker Pen, JO L 233), hasta una agravante de responsabilidad (ver Decision of 14.10.1998, British Sugar plc, JO L 76).
Sin embargo, hace ya más de dos décadas, la Comisión ha señalado en distintas ocasiones que su política actual es no tomar en consideración estos programas al momento de determinar una multa.
Así lo señala su guía “La importancia de cumplir” (o “Compliance Matters”), donde recalca que “la mera existencia de un programa de cumplimiento no se considerará circunstancia atenuante”, como tampoco un “argumento válido para justificar una reducción de la multa tras la investigación de una infracción”. No obstante, la guía indica que las autoridades de competencia deberán, de todas formas, fomentar la implementación de estos programas “como medio preventivo para evitar que se produzca o pueda repetirse el comportamiento ilegal”. En el caso de carteles, la Comisión enfatiza que la implementación de un programa de compliance efectivo beneficiaría a las empresas al facilitar la detección de la conducta anticompetitiva y, por ende, la utilización de la política de clemencia o delación compensada existente en el régimen europeo.
Siguiendo la postura de la Comisión, la jurisprudencia de los Tribunales de la Unión Europea ha refrendado que los esfuerzos de una empresa al implementar este tipo de programas no deben ser tomados en cuenta al momento de determinar la sanción a aplicar (ver asuntos acumulados T-101/05 y T-111/05, BASF y UCB, considerando 52; asunto T-138/07, Schindler Holding, considerando 282).
En 2013, Wouter Wils, Consejero Auditor (Hearing Officer) de la Comisión Europea, en un artículo titulado “Antitrust Compliance Programmes & Optimal Antitrust Enforcement”, explica su postura respecto a por qué no atender a este tipo de programas al momento de definir la responsabilidad y la sanción a imponer a una empresa que ha incurrido en conductas anticompetitivas. Wils señala que otorgar inmunidad o reducir la sanción de una empresa infractora que cuenta con un programa de cumplimiento crearía incentivos perversos: dado que los costos de implementar un programa de cumplimiento son más bajos que los beneficios potenciales de incurrir en una conducta anticompetitiva, las empresas tendrían incentivos para implementar programas de cumplimiento a fin de obtener inmunidad o una rebaja de la sanción, maximizando al mismo tiempo los beneficios producto del actuar anticompetitivo.
Por otra parte, Wils argumenta que, al menos hasta 2013, no existía evidencia empírica que demostrase cuáles eran los verdaderos efectos –tanto positivos como negativos– de la adopción de un programa de cumplimiento. De esta manera, no es posible saber cuántas infracciones a la libre competencia son realmente prevenidas por la adopción de este tipo de programas. Asimismo, Wils enfatiza que la implementación de un programa de cumplimiento no es condición necesaria ni suficiente para un cumplimiento efectivo de las normas de libre competencia. El fundamento de esto radica en que el cumplimiento de la normativa depende de una interacción compleja de distintos factores, incluyendo no sólo un programa de compliance formal, sino también otros como los incentivos que fija la empresa para sus ejecutivos y empleados, el comportamiento de altos directivos, y, en general, la cultura que existe al interior de la empresa.
La postura de Wouter Wils ilustra de cierta forma las directrices (y los fundamentos) de la política que han adoptado las autoridades de libre competencia de la Unión Europea desde hace más de 25 años.
“Una onza de prevención es mejor que una libra de cura”. Así se refirió el Fiscal General Auxiliar (AAG) de la División Antimonopolio del DOJ, Makan Delharim, a la importancia de los programas de cumplimiento en un discurso pronunciado en la Universidad de Nueva York en julio del año pasado, a propósito de la nueva guía de compliance y libre competencia elaborada por el DOJ.
Ese mismo día, la División Antimonopolio publicó su Guía de evaluación de programas de cumplimiento corporativo en investigaciones penales de libre competencia, la que entrega directrices a los persecutores estadounidenses al momento de evaluar las implicancias de un programa de compliance en el marco de una investigación penal, tanto en la etapa de acusación (charging stage) como de sentencia (sentencing stage).
Al igual que en la Unión Europea, la postura de la División Antimonopolio se caracterizaba por considerar los programas de cumplimiento como herramientas de prevención y detección de conductas anticompetitivas, pero no como un factor a tener en cuenta al momento de acusar y sancionar a una empresa infractora.
Antes de la publicación de esta guía, no existía la posibilidad de que la División Antimonopolio considerara la existencia de un programa de cumplimiento en la etapa de acusación (charging stage) en el marco de una investigación por infracciones penales a la libre competencia (acuerdos horizontales considerados per se ilegales, tales como la fijación de precios, manipulación de licitaciones, y asignación de zonas o cuotas de mercado).
Producto de esta nueva política, la División debe considerar los programas de cumplimiento preexistentes de las infractoras en todas las decisiones de acusación de la División.
La importancia práctica de este cambio de enfoque se traduce en que ‘ganar la carrera’ por la delación compensada –beneficio otorgado al primer postulante únicamente– ya no es la única forma en que una compañía puede evitar el enjuiciamiento penal. De acuerdo a esta nueva política, una compañía que se delate, pero que no es la primera en hacerlo, podrá optar a un deferred prosecution agreement (DPA). En términos generales, un DPA consiste en que la División acuerda no presentar cargos contra la compañía a cambio de que ésta se comprometa a cumplir con ciertas obligaciones o condiciones negociadas. Luego, si ésta cumple con las condiciones del acuerdo, los cargos son desestimados (algo similar a la suspensión condicional del procedimiento en nuestro país).
Al decidir si se otorga un DPA a la compañía, la División debe evaluar no solo el programa de cumplimiento, sino también otros nueve factores que se enumeran en los Principles of Federal Prosecution of Business Organizations del Manual de Justicia (§9-28.300 – Factors to be considered). Estos factores incluyen la voluntad de cooperar, la comunicación oportuna y voluntaria de la infracción a la autoridad, la adopción de medidas de mitigación, entre otros.
Antes de la publicación de la guía, el Manual señalaba que, en materia de libre competencia, durante la investigación penal, no debía considerarse si la compañía contaba o no con un programa de cumplimiento sólido y efectivo, ya que la delación compensada era el único instrumento disponible para “beneficiar” a una compañía infractora.
Históricamente, la posición de la División Antimonopolio consistía en que su programa de delación compensada (leniency program) era la principal herramienta de detección de carteles, proporcionando incentivos suficientes para que las compañías invirtieran en un programa de cumplimiento de libre competencia sólido, que les permitiera prevenir y detectar conductas anticompetitivas dentro de la organización. De este modo, un programa efectivo –en opinión de la División– facilitaba a la compañía la identificación oportuna de la infracción, permitiéndole ganar la carrera por el beneficio de la delación. Por el contrario, el hecho de que una compañía no lograra prevenir o detectar esta conducta, perdiendo la carrera, era prueba suficiente de que su programa no era efectivo.
Sin embargo, esta postura quedó atrás. A través de su nueva política, el DOJ busca fomentar la implementación de programas sólidos y efectivos, para así aumentar la disuasión de la formación de acuerdos horizontales anticompetitivos. Al mismo tiempo, esta nueva política busca aumentar la posibilidad de detección de infracciones a nivel interno, incentivando a las empresas a delatarse ante la autoridad de competencia.
Según señalan las Sentencing Guidelines (reglas del Poder Judicial de determinación de la pena) y el Código de EE.UU en su Título 18 § 3572, los persecutores del DOJ deben evaluar, al momento de presentar cargos, si recomiendan o no una reducción de la sanción (sentencing reduction) basada en la existencia de un programa de cumplimiento efectivo.
En este sentido, la guía desarrolla tres aspectos contenidos en las Sentencing Guidelines en que un programa de cumplimiento efectivo puede ser considerado relevante al momento de recomendar una reducción de la sanción. En primer lugar, si el programa es considerado efectivo, la compañía puede optar a una reducción de ‘tres puntos’ en su nivel de culpabilidad (culpability score), el que es usado para determinar el rango de las Sentencing Guidelines en que se sitúa la multa a aplicar. En segundo lugar, un programa efectivo podrá ser relevante para la determinación de la multa dentro de los rangos indicados. Por último, la existencia o inexistencia de un programa será un elemento a considerar para la decisión de someter o no a la compañía a una probation (institución similar a la libertad condicional, que muchas veces implica cargas para la compañía).
Sin embargo, la guía indica que estos beneficios no serán aplicables en caso de que, habiendo detectado la conducta, la compañía incurrió en un “retraso no razonable” en reportar el ilícito a la autoridad de libre competencia.
La nueva política de la División Antimonopolio del DOJ se suma a una tendencia cada vez más presente en distintas autoridades de competencia, como es el caso de la Competition and Markets Authority (CMA) en Reino Unido, y del Competition Bureau en Canadá.
En el caso de Reino Unido, dentro de los seis parámetros o etapas (six-step approach) a los que se sujeta la CMA al momento de establecer la cuantía de las multas por infracciones a la libre competencia, existen diferentes factores atenuantes (mitigating factors) y agravantes (aggravating factors). Los documentos más importantes de la autoridad inglesa en la materia son How your business can achieve compliance with competition law (2011), y OFT’s guidance as to the appropriate amount of a penalty (2012).
Dentro de los factores atenuantes se encuentra la adopción por parte de la infractora de “medidas adecuadas para garantizar el compliance o cumplimiento de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y los Capítulos I y II” del Competition Act 1998. Este tipo de medidas pueden haberse implementado antes o después de la comisión de la infracción.
En caso de que la CMA considere que las medidas adoptadas son adecuadas y que el caso particular lo amerita, ésta puede reducir el monto de la multa hasta un 10%. La autoridad de competencia inglesa ha reducido el monto de la multa en base a la existencia de compliance en una serie de casos (Residential real estate agency services (2017); Online resale Price maintenance in the bathroom fittings sector (2016); Conduct in the ophtalmology sector (2015); Restrictive arrangements preventing estate and lettings agents from advertising theis fees in a local newspaper (2015)).
En casos excepcionales, el contar con un programa de cumplimiento al momento de la infracción puede ser considerado como un factor agravante, aumentando el monto de la multa. Dentro de estos casos excepcionales, la CMA señala la utilización del programa de cumplimiento para facilitar la infracción, para ocultarla, o para engañar a la CMA en cuanto a su existencia o naturaleza.
Respecto a Canadá, el Competition Bureau dio en 2015 un giro similar al del DOJ estadounidense, mediante la publicación del documento Corporate Compliance Programs. Así, la existencia de un programa de compliance al momento de la infracción puede tener una serie de implicancias.
En materia penal, en el marco del uso del Leniency Program –beneficio disponible para quiénes no logren ser los primeros en delatarse–, el Bureau podrá considerar la existencia de un programa de cumplimiento creíble y efectivo preexistente al momento de recomendar una sanción al Servicio de Persecución Pública (PPSC por sus siglas en inglés), institución encargada de la persecución de las infracciones penales contenidas en el Competition Act. De este modo, el Bureau podrá considerar el programa como un factor atenuante (mitigating factor) al momento de hacer recomendaciones al PPSC.
Fuera del ámbito penal, un programa preexistente también puede ser considerado por el Bureau como una atenuante al momento de determinar la cuantía de la sanción administrativa. Asimismo, la autoridad canadiense puede tomar en consideración el programa al decidir si adopta una aproximación administrativa o penal en la investigación de una infracción, en caso de que ambas opciones se encuentren disponibles. El Bureau también podrá verse más proclive a adoptar salidas alternativas del procedimiento cuando un programa efectivo y creíble haya existido al momento de la infracción.
En Chile, si bien la Guía de Programas de Cumplimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) señala distintos beneficios de implementar un programa de compliance (posible rebaja de multa, uso oportuno del beneficio de delación compensada y mayores oportunidades para alcanzar un acuerdo extrajudicial con la FNE), ha sido la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y la Corte Suprema la que ha otorgado mayores lineamientos al respecto.
Tras el fallo del TDLC y la Corte Suprema en el Caso Supermercados, un programa de cumplimiento completo, real y serio podría llegar a considerarse como una atenuante de responsabilidad de una empresa infractora. Sin embargo, la decisión de la Corte en este caso dejó a su paso una serie de interrogantes: ¿Bajo qué circunstancias un programa de compliance puede considerarse eficaz? ¿Debe la empresa colaborar en la investigación de la FNE para que el programa tenga algún efecto en la determinación de la multa? ¿Podría su implementación incluso considerarse como una agravante de responsabilidad?
Los futuros casos que sean revisados por la Corte serán claves para poder responder estas (y otras) interrogantes sobre el valor de los programas de cumplimiento en nuestro sistema de libre competencia.
