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El pasado jueves 9 de mayo de 2024, el Centro de Estudios en Derecho del Entretenimiento, Tecnología e Información (”CENTI”), de la Universidad Javeriana de Colombia, realizó un evento de lanzamiento del proyecto “Competition Law in Digital Markets in Latin America”, que incluye tanto un podcast como un sitio web (www.digitalmarkets.co.com).
Este proyecto busca generar una discusión sobre una serie de temas relacionados a la forma en que la libre competencia se aplica a los mercados digitales, sobre todo en un contexto latinoamericano (el primer capítulo lo puedes encontrar en este enlace).
El evento de lanzamiento contó con varias etapas. Primero, Victor Ayalde (abogado de la Universidad Javeriana y Director del CENTI) realizó la presentación del podcast. Luego, el evento contó presentaciones realizadas por Krisztian Katona (Vicepresidente Global de Regulación y Política de Competencia de la CCIA) y Thibault Schrepel (Profesor Asociado en Derecho en Vrije Universiteit Amsterdam). Finalmente, se realizó un panel de discusión formado por Carolina Pardo (LL.M. en London School of Economics and Political Science), Elisa Mariscal (Doctorado en economía, en University of California, Los Angeles) y Mario Zuñiga (LL.M. en Georgetown University Law School).
Las presentaciones del panel rondaron la pregunta: “¿Cuál debería ser la aproximación de regulación y vigilancia en mercados digitales?” (especialmente pensando en Latinoamérica). A continuación, se resumirán las ideas principales de los expositores.
El expositor partió refiriéndose a los esfuerzos que han realizado distintas jurisdicciones (como la Unión Europea, Alemania, Australia, Japón, Reino Unido, India y Brasil) para elaborar e implementar regulaciones o programas digitales. En este sentido, hizo énfasis en cómo la “Digital Markets Act” (“DMA”) de la Unión Europea (UE) podría actuar como una especie de “guía” para nuevas regulaciones en otras jurisdicciones (ver nota CeCo: “El mapa para entender la “Digital Markets Act”).
Al respecto, Katona advirtió sobre los peligros y amenazas que podrían generarse en los mercados latinoamericanos al intentar replicar estas legislaciones, sin primero detenerse a evaluar su real aplicabilidad e impacto. Con esto, el expositor recomiendó a las autoridades aprender de estos nuevos “experimentos” regulatorios, pero sin asumir que ellos van a funcionar solo por el hecho que fueron elaborados por autoridades “lideres” de libre competencia. Además, la economía, mercados y consumidores de estas jurisdicciones son distintos a la realidad latinoamericana.
Para fundamentar esta postura, el expositor señaló que, si bien la DMA lleva apenas dos meses en vigencia, ya se han observado importantes desafíos para su implementación y litigios asociados al alcance de sus normas. De la misma manera, destaca que ha habido otras regulaciones de mercados digitales que aplican un modelo distinto al de la UE (DMA) y de Alemania (GWB-10). Por ejemplo, mencionó la experiencia de Reino Unido y Australia, que adoptaron una regulación basada en “códigos de conducta” (que sería más flexible que el de la DMA). También mencionó la “Transparency Act” (2020) de Japón. En este sentido, Katona sostuvo que no hay una única solución frente a la regulación de los mercados digitales, de modo que las autoridades no deberían confiar ciegamente en lo que hace la autoridad “vecina”.
Por otro lado, se refirió a dos problemas adicionales de las “regulaciones digitales”. El primero es que las regulaciones deberían ser diseñadas para que tengan una aplicación general, y no enfocadas para unas pocas compañías en unos pocos mercados. El segundo problema son los costos generados por este tipo de regulaciones, especialmente considerando su impacto en áreas distintas a la competencia, como la privacidad de datos, la moderación de contenidos, la seguridad nacional y la propiedad intelectual. Estos costos pueden afectar tanto la innovación como a los consumidores. Por ello, Katona sostuvo que es crucial que los responsables de la formulación de políticas recopilen evidencia del impacto de estas regulaciones antes de implementarlas.
Por último, para cerrar su presentación, el expositor advirtió sobre el impacto negativo que estas regulaciones digitales ex ante podrían generar en la inversión en la región (pues aumentan los costos operacionales de las empresas). En efecto, en una economía globalizada, Latinoamérica podría perder competitividad en comparación a otras regiones, corriendo el riesgo de regular un mercado que aún no está consolidado en estos países.
Schrepel centró su presentación en los desafíos que el derecho de competencia debe enfrentar para adaptarse al crecimiento e incipiente desarrollo de nuevas tecnologías.
El abogado, comenzó explicando que el exponencial crecimiento y desarrollo de la capacidad computacional está abriendo el paso a nuevos ecosistemas digitales, a los que la actual política de competencia no es capaz de enfrentar. Esta tensión creará problemas de adaptabilidad y aplicabilidad de las leyes de competencia existentes.
El expositor explicó que los mercados digitales, debido a su intrínseca sinergia con el uso de datos y efectos de red, tienden a tener estructuras oligopólicas. Sin embargo, señaló que la incipiente entrada de la inteligencia artificial (IA) generativa junto con el desarrollo de tecnologías blockchain y plataformas del tipo “web3” -que están siendo cada vez más eficientes- provocaría cambios significativos en estos mercados. Estos cambios implicarían una descentralización de la información y una pérdida en el poder de negociación de las gigantes tecnológicas. Esto significa que muchas de las preocupaciones actuales sobre la concentración de poder y control sobre los flujos de información en los mercados digitales podrían volverse obsoletas (ver nota CeCo: “Web3: Una guía para la nueva era del internet”).
Fuente: Presentación de T. Schrepel (9 mayo 2024)
En este contexto, el abogado expresó preocupación por la naturaleza “estática” de las propuestas legislativas para los mercados digitales, tomando como ejemplo la DMA. Reconoció que, aunque esta legislación tiene elementos positivos, como su enfoque en infraestructuras y en el diseño de las tecnologías, no lograrían solucionar los problemas centrales y futuros de los dinámicos mercados digitales. Asimismo, critica que la DMA falla en reconocer las nuevas tecnologías (blockchain y web3) que ya forman parte de los mercados digitales. En su opinión, la legislación se queda corta al enfocarse únicamente en la configuración actual de estos mercados sin anticipar su evolución.
En este marco, Schrepel sugirió una alternativa al enfoque regulativo ex ante: una inversión en herramientas computacionales que mejoren la capacidad de las autoridades de competencia para identificar y responder eficientemente a las prácticas anticompetitivas en entornos digitales (ver nota CeCo: “Hacia la reforma tecnológica del antitrust en EE.UU.”). Además, este enfoque aumentaría las capacidades de las autoridades para poder realizar estimaciones y forecasts, lo que enriquecería el análisis de conductas anticompetitivas y operaciones de concentración.
Posteriormente se realizó un panel de discusión, donde los participantes respondieron a la pregunta: “¿Cuál debería ser la aproximación de regulación y vigilancia en mercados digitales?”.
Carolina Pardo centró su discusión en el impacto y los desafíos que presenta la IA en el derecho de la competencia. Realizó un análisis detallado sobre cómo la forma en que los actores del mercado utilizan esta tecnología puede afectar la competencia.
En este sentido, la abogada describió cómo el uso de algoritmos de precios puede generar situaciones en las que los sistemas lleguen a comportamientos colusivos, sin necesidad de comunicación directa entre las partes. De la misma manera, esquemas hub-and-spoke o colusiones tácitas también tienen cierto riesgo de ser proliferados cuando los algoritmos establecen precios para los vendedores (ver notas CeCo: “Competencia Algorítmica y Colusión tácita algorítmica en mercados secundarios”)
Por esto, el mensaje central de la abogada fue que el uso de la tecnología pasa a ser problemático cuando las empresas delegan sus decisiones estratégicas en ella. Así, Pardo sugirió que el uso de estas tecnologías implica tener que tomar medidas adicionales de cumplimiento. En este sentido, al igual que Katona, destaca que hay desafíos con respecto a privacidad de datos, de ciberseguridad y de propiedad intelectual.
La economista Elisa Mariscal realizó un análisis de caso para poner sobre la mesa las diferencias entre mercados digitales y mercados convencionales. Para esto, la economista usó la experiencia latinoamericana de dos casos: (i) la fusión prohibida entre Walmart y Cornershop; y (ii) la investigación de mercado de la COFECE sobre el mercado minorista mexicano (con enfoque especial en Amazon y Mercado Libre).
Con respecto al primer caso, la panelista destacó las diferencias que hubo entre la autoridad mexicana (COFECE) y la autoridad chilena (FNE) con respecto a la fusión entre Walmart y Cornershop. En efecto, en Chile se aprobó la operación, mientras que en México se prohibió, de modo que cada autoridad realizó un análisis distinto en términos de contenido y profundidad (para más información, leer nota CeCo: “ForoCompetencia y Walmart/Cornershop: Coordinaciones y tendencias en fusiones)“).
De la misma manera, la investigación de la COFECE sobre el mercado minorista mexicano posee una particularidad, y es que la autoridad dividió el análisis en dos mercados: el de compradores y el de vendedores. Esto, según Mariscal, se contrapone a una decisión reciente en EE.UU., en el caso Ohio vs. American Express, en el que el mercado relevante se definió como una plataforma que tiene compradores y vendedores a cada lado (es decir, un solo mercado).
Recogiendo algunos elementos de lo expuesto por los expositores previos, Mario Zúñiga comentó sobre la efectividad de adoptar políticas similares a la DMA en Latinoamérica, profundizando en el análisis de la infraestructura actual de la región y la efectividad de este tipo de regulaciones.
En este sentido, Zúñiga planteó que la implementación de políticas de regulación ex ante similares a la DMA no sería beneficiosa ni eficaz. Si bien destaca que este tipo de propuestas podrían ser “ahorradoras en costos” para las autoridades, y que agilizaría parte de los procesos asociados a mercados digitales, habría diferencias regionales en términos de capacidad presupuestaria y estructural que no permitirían adoptar esta regulación.
Por esto, el abogado propuso otras alternativas a este tipo de legislaciones, como el uso de otras políticas públicas que aborden los desafíos de los mercados digitales. En estas, destacó políticas de protección al consumidor y de datos personales, o bien regulaciones específicas que no tengan la rigidez de una regulación como la DMA (por ejemplo, normas contra el self-preferencing).
