Las Fusiones en la Industria Digital, Transferencia Tecnológica y Carga de la Prueba

22.03.2023

CeCo Chile

Maikol Cerda Z. Economista, Universidad de Chile. Doctor en Economía Aplicada de New York University y M. Phil. en Economía Aplicada de la misma universidad. Investigador de Posdoctorado afiliado al MacMillan Center for International and Area Studies de Yale University, desde el 2019. Trabajó en la Fiscalía Nacional Económica entre el 2011 y 2013.

La industria digital ha sido fuente de un intenso debate en la academia, las políticas públicas, y la política. Nunca antes en la historia grandes corporaciones privadas habían sido parte de nuestras vidas y preocupaciones diarias. Desde la privacidad hasta la seguridad y calidad de servicio. Desde la concentración del poder e influencia política a la libertad de expresión de los usuarios. En este sentido, y considerando la historia de fusiones en los mercados digitales a nivel internacional, algunos expertos han señalado que la política de competencia ha estado dormida cuando nos referimos a las conductas de aglomeración empleadas por las gigantes firmas tecnológicas.

Streitfel (2019) [1] remarca que la regulación antitrust ha estado totalmente enfocada en el bienestar del consumidor. Por lo tanto, si no hay asociado un costo adicional para el mismo, no habría problema desde la perspectiva de competencia. Dicho foco en el bienestar del consumidor habría permitido que Google, Apple, Facebook, Amazon y Microsoft (grupo “GAFAM”) -todas empresas que ofrecen servicios digitales baratos o incluso gratis a los usuarios- llegasen a ser extremadamente poderosos y rentables. De acuerdo al autor, uno habría esperado que dicha ganancia de poder de mercado hubiese generado una “revolución” en las esferas de la libre competencia para hacer frente a la “revolución” digital.

Sin embargo, al mismo tiempo, otra corriente de académicos y escolares menciona que, en vez de una revolución, solo se debiese apretar algunos tornillos a los ya existentes instrumentos que la política de competencia posee. Cremer et al (2019)[2] menciona que no hay necesidad de repensar los objetivos fundamentales de las leyes de competencia a raíz de la revolución digital. De acuerdo a los autores, una aplicación y seguimiento vigoroso de las herramientas de política de competencia es todavía una poderosa arma que serviría para satisfacer los intereses de los consumidores y la economía como un todo.

«(…) a pesar de estar de acuerdo en que se necesita de un enforcement más vigoroso para frenar el creciente poder -más allá de lo económico- que las gigantes tecnológicas poseen hoy en día, no creo que los lineamientos ni el marco analítico que se ha usado para analizar fusiones y adquisiciones, sea el área específica de competencia en la cual una reforma sustancial sea requerida».

Seis razones principales justifican dicho racionamiento. Primero, predecir la evolución de los modelos de negocios en las industrias tecnológicas es una tarea compleja. Segundo, resulta difícil determinar el target de las acciones preventivas en este sector, dada la pobre y difusa definición de mercado relevante y los potenciales rivales afectados. Tercero, los derechos de propiedad intelectual son difíciles de proteger en el espacio cibernético, dada la facilidad técnica de realizar réplicas de activos digitales y luego distribuirlas a escala masiva de forma prácticamente instantánea (siendo la “quasi” imitación de la tecnología una amenaza real). Cuarto, el mercado para la transferencia de tecnología a través de licencias y patentes no funciona correctamente, como es el caso del mercado farmacéutico. Quinto, las transferencias de tecnología entre privados son frecuentemente realizadas a través de la adquisición de firmas (especialmente pequeñas startups). Por último, la expectativa de ser objeto de una adquisición provee fuertes incentivos a la innovación para las startups.

En contraste a otras industrias con características más estables, en donde el modelo de negocio es estable y claramente definido, y las posiciones de mercado más fáciles de predecir, en las industrias digitales la velocidad de innovación es muy rápida para que cualquier predicción en el largo plazo sea lo suficientemente robusta y seria. En este contexto, pareciera hacer más sentido, para la política de competencia, basarse primariamente en remedios ex post en vez de reglas definidas ex ante, como es el caso del análisis de fusiones tradicional que se realiza en las sedes de competencia. Lo anterior, sin embargo, de ninguna manera niega el importante rol del enforcement de la política en la industria big-tech.

De hecho, considerando que ninguna de las adquisiciones del grupo GAFAM fue bloqueada durante las últimas dos décadas, uno podría concluir que ha habido un enforcement subóptimo. De acuerdo a Wollman (2019)[3], esto es resultado de la naturaleza del negocio de las high-tech y del sistema actual, el cual ha permitido que muchas de las fusiones propuestas pasen inadvertidas por el radar regulatorio. Pero, considerando el tamaño y poder que han alcanzado las empresas digitales, ¿es la mejor solución irse al otro extremo y sobre-regular? Probablemente, apretar los tornillos de la política de fusiones, además de no ser relativamente lo más eficiente en el largo plazo, también puede generar enormes costos en términos de los incentivos a innovar. Creo que una mejor estrategia sería que el antitrust se enfoque en abusos de posición dominante, proteger más vigorosamente a los consumidores y, quizás, regular directamente a las firmas dominantes, en vez de “crear” una política alternativa para eliminar fusiones clasificadas como preventivas.

Una firma con poder de mercado hará lo que pueda para mantener su posición. Aquí, las estrategias preventivas juegan un rol clave y las adquisiciones de firmas pueden ser un arma importante para el incumbente. Ahora bien, los incentivos para llevar a cabo dichas conductas preventivas varían por industria. Por ejemplo, en el caso de las farmacéuticas, los mercados y sub mercados están razonablemente bien definidos. Por lo tanto, para un competidor resulta fácil verificar cuándo la droga de un rival le genera un riesgo. En este sentido, este mercado ha experimentado con múltiples estrategias de conductas preventivas: desde el pago para el retraso a la entrada (pay-for-delay) a las killer acquistions (Cunningham et al., 2018)[4]. En contraste, en la industria digital, es difícil saber desde donde vendrá el siguiente ataque competitivo. Los incumbentes no saben cuál es su enemigo actual, ni donde está localizado. Por lo tanto, es posible augurar que las estrategias disuasorias preventivas estén más presentes en industrias como la farmacéutica en vez de la industria digital.

Por otro lado, las adquisiciones como una forma de transferencia de tecnología se han materializado desde 1980 a través de, ya sea, joint ventures, alianzas de investigación y desarrollo, acuerdos de licencias, y otros acuerdos de outsourcing que envuelven otras firmas, universidades, y startups tecnológicos. Dichas formas de transferencias han “creado” un mercado que provee una división del trabajo y especialización entre la creación y el despliegue de la innovación. Nuevamente, la importancia de dicho mercado es distinta cuando se comparan industrias.

En la industria biotécnica, es común observar la cooperación entre startup innovadoras, universidades y firmas establecidas. En la industria digital, en tanto, los innovadores frecuentemente ganan sus rentas a través de la entrada al mercado y la posterior adquisición de la firma por parte de los incumbentes con poder de mercado. En este sentido, algunos hacedores de política han mencionado que las firmas grandes y dominantes se benefician de la innovación de los pequeños startups. Algunos ejemplos de transferencias de innovación desde startups a las gigantes son: Google adquiriendo Adsense, Android y Youtube, Microsoft adquiriendo Hotmail y Powerpoint, y Facebook adquiriendo Instagram.

Ahora bien, no es del todo claro que las gigantes tecnológicas provean un incentivo positivo o negativo a los startups. Algunas de ellas han ganado billones de dólares cuando son vendidas a las firmas dominantes ¿Habrían ellas obtenido las mismas rentas si no fuera por las gigantes high tech? En la ausencia de adquisiciones (o transferencia de tecnología), uno debería esperar que los beneficios del entrante sean menores cuando su producto se parece más al producto que ofrece la gigante tecnológica. En este sentido, la dominancia disminuye los incentivos a los entrantes por innovar. Este es el efecto sombra de Google. Sin embargo, cuando la tecnología del entrante pasa a ser un complemento respecto a los activos del incumbente, la adquisición preventiva provee significantes incentivos a la innovación.

Considerando lo anterior, los lineamientos de las autoridades de competencia en el caso de fusiones y adquisiciones en la industria digital debiesen incorporar la importancia de las adquisiciones como medio de transferencia tecnológica. Una política de fusiones más restrictiva, entonces, pondría en riesgo la generación de incentivos a innovar por parte de potenciales entrantes.

La clave estaría entre minimizar el trade off entre falsos positivos (no permitir una fusión que no tenía motivos preventivos) y falsos negativos (permitir una fusión que sí tuvo un motivo preventivo). En las industrias digitales, sin embargo, pareciera que el peso relativo de la transferencia de tecnología es mayor que el peso de las adquisiciones preventivas.

Scott-Morton et al. (2019)[5] sugiere que la ley antitrust podría ser revisada para relajar los requerimientos de prueba impuestos sobre los demandantes en casos apropiados o reversar la carga de la misma. De acuerdo a los autores, las fusiones entre firmas dominantes y competidores substanciales deberían ser presumidas como ilegales, sujeto a la refutación por parte de los demandados. Esta idea es buena, no solo porque podría identificar fusiones anticompetitivas con mayor precisión, sino que también traspasaría la carga de la prueba a las partes que poseen mayor y mejor acceso a información relevante respecto a los efectos competitivos y las eficiencias económicas que dicha operación de concentración generaría. Similarmente, Furman et al. (2019)[6] menciona que una alternativa potencial es la introducción de presunciones legales en contra de adquisiciones que involucran grandes compañías digitales, con la carga puesta en las partes que debiesen probar que la fusión no será anticompetitiva.

La sugerencia de revertir la carga de la prueba tiene sus ventajas. Primero, existe una tremenda asimetría en los recursos financieros entre las gigantes tecnologías y las agencias reguladoras. Segundo, hay asimetrías en términos de información y experiencia: las partes a fusionarse conocen mucho más de cerca el negocio y poseen parte de los mejores científicos de la computación, quienes entiende la naturaleza del trato propuesto. Finalmente, hay un argumento que sugiere que la reversión de la carga de la prueba debería incrementar la barra de las aprobaciones de fusiones, reduciendo entonces el número de fusiones preventivas.

Lo anterior es generalmente verdad, pero el costo de oportunidad de dicho cambio puede ser significante. La estrategia puede crear sesgos a favor del default (ningún efecto anticompetitivo fue probado) y entonces crear una barrera muy alta para los demandados. Esto a su vez puede generar un cambio significativo en la tasa de aprobación, y los beneficios de cancelar fusiones que, hoy en día, parecieran anticompetitivas (nuevamente, el futuro es muy incierto en la industria digital), puede estar emparejado con un alto costo respecto a las ganancias de eficiencia y los incentivos a innovar.

En conclusión, si el nivel de cumplimiento y fiscalización ha sido menor que el óptimo, uno debería ser cuidadoso de no saltarse al lado opuesto. El efecto amedrentador en la innovación puede ser significante.

[1] To Take Down Big Tech, They First Need to Reinvent the Law – The New York Times (nytimes.com)

[2] Competition Policy in the Digital Age – OECD

[3] Stealth Consolidation: Evidence from an Amendment to the Hart-Scott-Rodino Act – American Economic Association (aeaweb.org)

[4] Killer Acquisitions | Journal of Political Economy: Vol 129, No 3 (uchicago.edu)

[5] Digital Platforms – Committe Report – Stigler Center.pdf (chicagobooth.edu)

[6] Unlocking Digital Competition: Report from the Digital Competition Expert Panel (publishing.service.gov.uk)