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En el especial “Mergers as Monopolization” de la revista Competition Policy International (“CPI”), publicado en febrero del 2023, se presenta un conjunto de ocho artículos, en los que el común denominador es la tensión entre las operaciones de concentración y el incremento de la posición de dominio por parte de empresas.
Aunque existen normas de competencia y control preventivo de fusiones, las características de algunos sectores y la dinámica de los productos o servicios involucrados plantean retos no solo en el análisis económico que las autoridades de competencia deben realizar para evaluar los potenciales efectos anticompetitivos que dichas operaciones puedan traer en las condiciones de competencia de los mercados, sino también en el análisis normativo que lleva a reflexionar sobre replanteamientos de las normas actuales.
En esta nota se abordan dos de dichos ocho artículos. En primer lugar, se mostrará cómo las fusiones “de menor importancia” pueden impactar la competencia, y los mecanismos utilizados —por las empresas— para soslayar la notificación hacia las autoridades. En segundo lugar, mostramos cómo el análisis de mercados innovadores puede llevar a que las autoridades deban buscar proteger la competencia en mercados futuros (o “imaginarios”).
Mihkel Tombak (profesor de la Universidad de Toronto), en su artículo “Sashimi M&As: Monopolization by a Thousand Acquisitions” explica que existen adquisiciones que pueden ser consideradas de “menor importancia”, pero impactar significativamente en la competencia. Según indica el autor, esto ocurre cuando las transacciones involucradas no superan los umbrales establecidos en las normas de control previo de fusiones; sin embargo, es probable que estas fusiones tengan un objetivo más allá de controlar una pequeña firma del mercado.
El autor explica el concepto de “olas de fusiones” (merger waves), en donde, utilizando el argot gastronómico japonés, se describen como “strategic rollups”, a través de las cuales firmas específicas (denominadas “consolidadoras”) aplican como estrategia comercial el comprar muchas firmas pequeñas de una industria fragmentada, es decir, la estrategia consiste en una serie de fusiones y adquisiciones “sashimi” (Kocourek et al., 2000).
La intuición de lo anterior es sencilla. El consolidador adquiere firmas cercanas —geográficamente a otra—, en parte, para capturar algunas eficiencias. En industrias donde los consumidores no están dispuestos a recorrer extensos caminos por el bien o servicio, esta preferencia con enfoque geográfico puede conllevar a un aumento localizado del poder de mercado. Esto puede ocurrir cuando el precio del bien es bajo en relación al costo de transporte o cuando la demanda por un servicio es más inmediata (p. ej., ciertos servicios de salud).
Hay precedentes de fusiones sucesivas que, debido a su menor tamaño, escapan al escrutinio de las autoridades, pero conforme las empresas van acumulando más adquisiciones podrían resultar en preocupaciones en materia de competencia. Entonces, Tombak plantea la siguiente pregunta: ¿en qué momento deberían las autoridades de competencia detener las olas de fusiones y qué indicadores observables serían señales confiables para prevenir daños a la competencia? A continuación, abordaremos tres casos que pueden servir de ayuda para responder esta pregunta.
Tombak revisa el estudio de Burns (1986), quien examinó el proceso de compra de 43 competidores adquiridos por la Compañía American Tobacco y dos compañías afiliadas para establecer una posición dominante en la industria del tabaco en Estados Unidos.
American Tobacco adquirió aproximadamente 250 firmas en la industria, y en 10 años (1900-1910) logró una participación de mercado de 68.85% y de 73.9% en los mercados de cigarrillos y hierba de tabaco, respectivamente. Aunque Burns (1986) se enfoca en el efecto de los precios predatorios, hay dos aspectos a destacar sobre el comportamiento de la compañía. El primero es que los rivales fueron adquiridos secuencialmente por parte de American Tobacco. Asimismo, esta empresa trató de comprar primero a su rival más grande, y después adquirió a las firmas pequeñas una vez que estuvo bien establecida en cada segmento de la industria. El segundo aspecto es que, usualmente, cuando las compañías fueron adquiridas, sus marcas continuaron siendo vendidas, a las que Burns describe como “marcas peleadoras”, lo que sugiere la intención de mantener algún grado de competencia entre marcas en el mercado del producto, en particular, cuando American Tobacco estuvo en el proceso de adquirir firmas competidoras.
En la década de los 90, las empresas The Loewen Group (TLG), Service Corporation International (SCI) y Stewart Enterprises (SE) eran las compañías más grandes en la industria fúnebre de Estados Unidos. Las tres empresas incurrieron en gastos de adquisición cercanos a los USD 1.8 millones. TLG se enfocó en adquirir casas funerarias rurales; mientras que SCI y SE compraron propiedades urbanas (específicamente, pequeños negocios de propiedad familiar).
SCI y SE adquirieron casas funerarias en lugares cercanos geográficamente a otras propiedades que ya poseían, lo que les permitía la implementación de estrategias de clustering, y así capitalizar economías de escala (por ejemplo, compartir vehículos o empleados y reducir gastos administrativos).
Aunque efectivamente se logran eficiencias debido a las adquisiciones, el clustering también puede generar poder de mercado local. Esto último fue señalado por la Federal Trade Commission (FTC) de Estados Unidos cuando publicó un documento prohibiendo a SCI llevar adquisiciones en 10 áreas de Estados Unidos en ciertos periodos de tiempo.
Por otro lado, TLG realizó una gran operación al adquirir a Prime Succession (PS) por USD 295 millones. Por su parte, PS había iniciado operaciones en 1992 como una firma consolidadora respaldada por capital de riesgo, con el objetivo de ser un vehículo de adquisición de casas funerarias/cementerios, y rápidamente se convirtió en el cuarto operador más grande de Norte América. Según indica Tombak (2002), TLG adquirió a PS con el objetivo de eliminarlo como competidor.
En Estados Unidos, ante la amenaza que los procedimientos cardiovasculares migren de una atención hospitalarias hacia atenciones directas por parte de médicos particulares —conllevando a una creciente fragmentación del mercado—; durante los años 2010 al 2012, se incrementaron los incentivos en la actividad de consolidación (al respecto, ver nota CeCo “Inglaterra: fusiones en hospitales e impacto en la calidad”).
La compañía Renown adquirió a Sierra Nevada y a Reno Heart con sus 15 y 16 cardiólogos, respectivamente, ubicando a la primera con un 88% de los cardiólogos en el área de Reno (Estado de Nevada). Además, Renown utilizó cláusulas de no-competencia en sus contratos con dichos médicos, que los obligaban a no impartir procedimientos cardiovasculares de forma particular (posteriormente la FTC le ordenó la suspensión de estas cláusulas).
Asimismo, Ares Management, a través de su grupo US Heart and Vascular (USHV), completó la adquisición de la compañía Prime Heart and Vascular en 2021 y la compra de Houston Cardiovascular Associates en 2022.
Ambos ejemplos son ilustrativos. Las transacciones en esta industria se dan por debajo de umbrales regulatorios, de manera sucesiva y específicamente localizados, todo para lograr eficiencias y poder de mercado en algún ámbito local (al respecto, ver columna de opinión “(Más) Consecuencias de las fusiones: Mercado laboral y provisión de calidad”).
Tombak concluye, en primer lugar, con que la historia importa. Existe, usualmente, una senda dependiente en la secuencia de fusiones. Las autoridades necesitan examinar la historia de la industria y comprender cómo una fusión particular afecta la evolución de la estructura del mercado. Las autoridades deberían buscar responder ¿cómo el consolidador ha organizado y gobernado adquisiciones pasadas? Un consolidador que controla centralizadamente sus adquisiciones, en particular, las decisiones de ventas y producción, tendrá menos preocupaciones que si permite que las firmas adquiridas operen independientemente.
En segundo lugar, aunque las adquisiciones estén por debajo del umbral de notificación, éstas podrían presentar efectos descomunales sobre la evolución de la estructura de mercado. En concreto, una pequeña fusión o adquisición podría tener un efecto significativo en la competencia, por más que dicha fusión sea esquiva del ámbito de competencia del regulador, al menos en un nivel de mercado (relevante) local. Entonces, según expone Tombak, las autoridades de competencia deben monitorear cambios en concentraciones más que niveles (al respecto, ver investigación CeCo “Control de concentraciones en Ecuador: ¿es necesaria la supresión del umbral de cuota de mercado?”).
Lawrence B. Landman (Jefe en LawFlex Antitrust), en su artículo “Protecting Competition in Future Markets: Ten Law Review Articles Leave No Doubt”, señala que una fusión entre dos empresas que venden un único producto, y donde no hay otros competidores, probablemente sería bloqueada por la autoridad de competencia. Sin embargo, se pregunta, ¿qué pasaría si las dos empresas todavía están desarrollando sus productos y estas dos empresas se fusionaran antes de que dichos productos existan? Entonces, ¿la autoridad de competencia bloqueará también la fusión?
La respuesta es: depende. El autor muestra que, algunas veces, la autoridad no ha bloqueado dicha intención de fusión, debido a que consideraba que no existía ningún producto, y entonces no había ningún mercado en el que fuese necesario proteger la competencia. Asimismo, en otros casos, la autoridad no actuó porque consideró que no podía predecir adecuadamente el futuro, o porque pensaba que era posible que las empresas nunca desarrollen el producto; o, incluso, si lo hacían, podrían ser lo suficientemente diferentes como para no compararlos para que compitan entre sí. En ese contexto, tanto la Comisión Europea como la FTC, creyendo que no podrían predecir adecuadamente el futuro, le permitieron a Google comprar DoubleClick.
Sin embargo, en otros casos las autoridades de competencia sí bloquearon fusiones en base al riesgo de monopolización de mercados futuros. Así habría ocurrido, por ejemplo, en el mercado farmacéutico, pues la naturaleza de estos productos (asociados a largos periodos de desarrollo) sí permitiría realizar predicciones acerca del comportamiento de las entidades fusionadas. Según expone Landman, las autoridades de competencia vienen haciendo esto desde —al menos— 1993. En estos casos, las autoridades afirman que están protegiendo directamente la competencia para innovar; pero, en realidad, lo que están haciendo es proteger la competencia en un mercado futuro.
Luego de revisar diez artículos, el autor trae a la mesa el “Modelo de los Mercados Futuros” (o “imaginarios”), y concluye que su análisis requiere que una autoridad formule cuatro preguntas: (1) ¿existe actualmente el producto?, (2) ¿cuántas empresas están intentando desarrollar un producto futuro?, (3) para cada potencial producto futuro, ¿es posible afirmar que el producto está lo suficientemente desarrollado como para que la autoridad lo considere un posible producto futuro?, (4) ¿con qué amplitud la autoridad de competencia definirá el mercado relevante futuro? ¿considerará la autoridad productos futuros que sean similares pero idénticos como productos futuros que compiten?
Dado que los productos aún no existen, la autoridad podría responder a estas preguntas de forma más o menos agresiva. El autor concluye su trabajo mencionando que considerar el Modelo de los Mercados Futuros puede contribuir a un mejor análisis.
Competition Policy International, (2022). Mergers as Monopolization. Antitrust Chronicle.
