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Siempre que en la academia y en la práctica profesional se entremezclan áreas jurídicas distintas (lo que sucede de forma más habitual de lo que uno se imagina), los problemas tradicionales que enfrentan los operadores jurídicos tienden a incrementarse. Así, a las dificultades tradicionales sobre identificación de las normas aplicables, de determinación del tipo de problema jurídico que enfrenta a las partes, y las vicisitudes de definir la teoría del caso correcta en el evento que el problema llegue a litigarse, se suma la necesidad de armonizar estatutos jurídicos que presentan objetivos disímiles, presupuestos de aplicación diferentes y que, normalmente, involucran a sujetos que intervienen en roles particulares en cada uno de esos estatutos.
Lo anterior, se suma a la circunstancia de que las normativas especiales pretenden promover ciertos comportamientos, o bien, disuadir a partir de sanciones, asumiendo que los sujetos se movilizan y actúan en el ámbito de aplicación de esa normativa y no en un contexto o espacio que también está regulado por otras legislaciones (que, a su vez, disponen de incentivos, premios o sanciones no necesariamente coincidentes con el resto de los estatutos concurrentes).
“Si el derecho concursal interviene cuando comienzan a surgir -o es proyectable que acontezcan- situaciones de crisis financiera o patrimonial, entonces, es razonable sostener que una posible causa de esos efectos se encuentre, precisamente, en conductas anticompetitivas”.
Estos espacios de interrelación normativa han tenido particular importancia respecto del fenómeno de la libre competencia motivando en algunos casos reformas legislativas como, por ejemplo, sucedió con la vinculación entre conductas anticompetitivas y la procedencia de la responsabilidad civil que emanaba de aquellas. La coordinación de esa interrelación ocurrió a través del artículo 30 del DL 211, que estableció incentivos para que las víctimas de conductas anticompetitivas concurran ante el TDLC a través de una acción indemnizatoria, cuando obtengan una sentencia favorable en el procedimiento sancionatorio. De ocurrir esto último se producirá un efecto de prejudicialidad sobre los “hechos establecidos” en la sentencia que condenó la práctica acusada. A partir de esa reforma, es razonable prever que los agentes económicos internalicen en sus relaciones el costo de eventuales indemnizaciones de perjuicios al momento de llevar a cabo prácticas comerciales, porque será probable que esas indemnizaciones serán resueltas también por el TDLC.
En otros ámbitos, la interrelación entre distintas normativas que rigen un mismo fenómeno se ha desarrollado a nivel jurisprudencial. Una muestra de aquello se encuentra en la concurrencia que se verifica entre regulación económica y libre competencia. En específico, la posibilidad de incurrir en actos contrarios a la libre competencia en presencia de un mercado o de una actividad altamente regulada (como el sector eléctrico o el de telecomunicaciones). Dado que los objetivos de la regulación no siempre coinciden con los de competencia[1], es posible que se genere una colisión entre los fines de esas dos áreas y, en esos casos, el DL 211 puede ponerse en entredicho por los agentes regulados. Al respecto, la jurisprudencia del TDLC, que extiende su ámbito de aplicación a cualquier actividad regulada o no[2], invita a una solución jurisprudencial respecto de esos espacios de interrelación.
En línea con lo expuesto, en lo sucesivo se aborda la concurrencia de dos estatutos especiales que no ha sido abordada a nivel doctrinario en nuestro país y que refiere la relación entre libre competencia y derecho concursal. Como se trata de una primera aproximación a la materia, me interesa explicar en esta oportunidad la manera en que esos dos estatutos pueden verse vinculados, indicando un par de ejemplos a nivel sustantivo y procesal.
Enfocado el problema a nivel sustantivo, la relación entre libre competencia y derecho concursal resulta intuitiva y de sentido común, en atención a que la insolvencia o el cese de obligaciones es una consecuencia natural del proceso competitivo en tanto una mayor presión competitiva puede conducir a la salida del mercado de agentes económicos.
Si el derecho concursal interviene cuando comienzan a surgir -o es proyectable que acontezcan- situaciones de crisis financiera o patrimonial[3], entonces, es razonable sostener que una posible causa de esos efectos se encuentre, precisamente, en conductas anticompetitivas (principalmente de carácter unilateral).
Cabe tener presente que el umbral para que aplique la Ley 20.720 es bajo. En este sentido, para iniciar un procedimiento concursal de reorganización basta que se anticipe una crisis financiera o patrimonial; lo mismo cabe referir respecto de la liquidación voluntaria. Si bien, en materia de liquidación forzosa se exige un presupuesto objetivo, en la mayoría de los casos, solo se requiere probar el mero cese en el cumplimiento de las obligaciones, sin requerirse una situación de insolvencia o crisis terminal de la empresa[4].
De esta forma, la normativa concursal puede regir en un amplio conjunto de situaciones en las cuales los agentes económicos comienzan a enfrentar dificultades financieras o patrimoniales. Precisamente esa clase de problemas bien puede provocarse como consecuencia de la ejecución de conductas anticompetitivas unilaterales. Por lo pronto, ese tipo de dificultades estará presente, con mayor o menor medida, frente a conductas de naturaleza exclusoria, es decir, aquellas que de manera potencial o efectiva conducen a la salida de un agente económico de un mercado, o bien, a un entorpecimiento de su capacidad competitiva, o finalmente, a la imposibilidad de entrar a ese mercado (afectando la competencia potencial[5]).
Lo mismo cabe señalar respecto de ciertos tipos de conductas anticompetitivas, como sucede con las prácticas de competencia desleal sancionadas a la luz del artículo 3 inciso 2° letra c) del DL 211, las que pueden traducirse en la imposibilidad de adjudicarse una licitación[6], retrasos en negociaciones con clientes[7], o bien, en la pérdida de ingresos[8]. Dependiendo de la estructura de producción y de las fronteras de posibilidades de producción de esos agentes económicos, todas esas implicancias comerciales pueden llevar a la imposibilidad real o potencial de cumplir sus obligaciones y, por tanto, a iniciar un procedimiento concursal.
Algo parecido acontece respecto de las prácticas predatorias, donde el foco de la actividad de la primera etapa es precisamente la salida de competidores para así, junto con ciertas características estructurales del mercado, en una segunda etapa, adoptar una política de precios que afecte al consumidor final[9].
Por otro lado, las prácticas anticompetitivas explotativas suponen que el agente explotado es privado ilegítimamente de parte de sus rentas, las que, en ausencia de las conductas anticompetitivas, permitirían desenvolverse de modo más apropiado en un mercado. Así, la extracción de rentas por parte de otro agente económico incide en las posibilidades de cumplimiento de las obligaciones del agente explotado.
A partir de lo señalado, se manifiesta que todas las afectaciones reales o potenciales a causa de conductas anticompetitivas respecto de un agente económico pueden motivar el inicio de procedimientos concursales solicitados por la misma víctima de la conducta anticompetitiva. De esta forma, en un mismo sujeto se reconoce la calidad dual de sujeto activo de una acción de libre competencia y, a la vez, legitimado activo para el inicio de un procedimiento concursal.
Esa naturaleza dual genera una serie de tensiones de naturaleza procesal que resultan interesantes de abordar. En específico, tiene importancia quién ejercerá la legitimación de la empresa deudora en materia de libre competencia cuando se encuentre sometido a un procedimiento concursal. Al respecto, en lo sucesivo se sostendrá que esa acción compete derechamente a la empresa deudora.
Lo anterior, se basa en que la acción contenciosa de libre competencia es una acción de orden público donde el objetivo perseguido es la sanción de una conducta anticompetitiva respecto de la cual la masa de acreedores no tiene interés, toda vez que, sobre la decisión del procedimiento contencioso esa masa de acreedores no podrá ejercer atribución alguna. De hecho, si se obtiene una decisión favorable al demandante, el beneficiado de esa decisión será el Fisco respecto del pago de la multa; y, en caso de que se adopten otras medidas distintas, entonces, se adecuarán los hechos, actos o contratos involucrados a partir de una decisión imperativa que debe ser respetada por todos los afectados, a partir del amplio efecto reflejo de la cosa juzgada de libre competencia[10].
La conclusión anterior se extiende al procedimiento concursal de reorganización donde la empresa deudora conserva la administración su actividad económica y tiene plena libertad para ejercer acciones judiciales dentro de las cuales, no podría limitarse (por las razones de orden público comprometidas) el ejercicio de la acción contenciosa de libre competencia[11].
En cuanto al procedimiento concursal de liquidación, la conclusión es la misma. No existe ninguna norma que limite la plena legitimación de la empresa deudora en caso de que respecto de ella se inicie un procedimiento de esta naturaleza. En este sentido, el artículo 130 N°3 de la Ley 20.720 señala que uno de los efectos de la dictación de la resolución de liquidación es que la empresa deudora “no podrá comparecer en juicio como demandante ni como demandado, en lo relativo a los bienes objeto del Procedimiento Concursal de Liquidación, pero podrá actuar como coadyuvante”. El tenor de la norma es lo suficientemente claro para determinar que aquello que se inhibe a la empresa deudora es actuar como demandante “en los bienes objeto del Procedimiento Concursal de Liquidación”, no siendo uno de aquellos la acción contenciosa de libre competencia porque su objetivo es sancionar una práctica anticompetitiva.
Ahora bien, si la acción contenciosa de libre competencia subsiste en su ejercicio en poder de la empresa deudora, tanto en un procedimiento concursal de reorganización como en un procedimiento concursal de liquidación, la pregunta siguiente es qué es lo que sucede con la acción de indemnización de perjuicios.
Sobre esta última materia, la respuesta es la misma que respecto de la acción contenciosa de libre competencia. Ello fluye claramente de la normativa concursal. En primer lugar, en relación con el procedimiento concursal de reorganización, la empresa deudora mantiene plena legitimidad para ejercer la acción de indemnización de perjuicios y los montos recibidos podrán o no ser destinados al pago del acuerdo de reorganización, dependiendo de lo allí pactado. En efecto, la empresa deudora podría pactar libremente que parte o todo de lo obtenido en esa acción de indemnización de perjuicios salde los montos acordados en la reorganización.
En segundo término, respecto del procedimiento concursal de liquidación, si una eventual indemnización de perjuicios se concede por el TDLC o por la Excma. Corte Suprema, con posterioridad ha iniciado un procedimiento concursal de liquidación, entonces, estaremos en presencia de un bien futuro que es adquirido por el deudor a título oneroso[12]. El régimen respecto de esos bienes se encuentra en el artículo 133 letra b) de la Ley 20.720, que dispone que ese monto no es parte del procedimiento concursal de liquidación, y, por tanto, no puede ser objeto de actuación alguna del liquidador, salvo someter esa cantidad a “intervención” (pero con el único propósito de destinar a la masa los beneficios líquidos que de ellos se obtenga). De esta forma, la ley impide que el liquidador actúe previamente a la obtención de la sentencia indemnizatoria y, en todo caso, impide que tenga un rol procesal distinto a someter la cantidad recibida a intervención.
Los temas abordados en esta columna son solamente una muestra de las múltiples relaciones recíprocas entre libre competencia y el derecho concursal. En una segunda parte se abordará la manera en que el TDLC ha examinado aspectos involucrados en esas relaciones recíprocas, demostrando que existe un gran ámbito de estudio y aplicación en esta materia.
[1] Breyer, en un texto ya clásico, señala que una de las justificaciones de la regulación es la excesiva competencia y los precios bajos, lo que, a la vez, podría ser un objetivo de eficiencia asignativa en materia de competencia, véase: Breyer, Stephen, Regulation and its Reform, Cambridge: Harvard University Press, 1982, pp. 29-32.
[2] Entre otras, resolución intermedia del TDLC de fecha 31 de marzo de 2021, dictada en causa Rol C 417-2021.
[3] Una situación de insolvencia económica es aquella que se verifica cuando el valor presente neto de los activos de una empresa es negativo. En cambio, la insolvencia financiera se produce cuando el valor presente neto del flujo de sus activos es positivo, pero las deudas exceden ese valor presente.
[4] Carrasco, Nicolás, “Acción colectiva de acreedores frente a los costos de externalidad y obstrucción”, Revista Chilena de Derecho Privado, N° 39, 2022, pp. 67-69.
[5] Centro de Competencia, OCDE: El desafío de reforzar el análisis de competencia potencial, 2021.
[6] Este efecto se encuentra acreditado más allá de que posteriormente se revocó la sentencia de primera instancia por otras consideraciones, véase Sentencia 164/2018 TDLC, considerando 25°.
[7] Sentencia 130/2013 TDLC, considerando 55°.
[8] En sede de competencia desleal civil véase: Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 17 de marzo de 2022, dictada en la causa Rol 16.611-2018.
[9] Sentencia 39/2006 TDLC, considerandos 16° y 22°.
[10] Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 25 de junio de 2018, dictada en la causa Rol 73.923-2016, considerando 14° a 16°.
[11] Véase el artículo 57 N° 2 de la Ley 20.720.
[12] Tiene la calidad de bien futuro porque el artículo 133 inciso 1° de la Ley 20.720, dispone que son bienes futuros los que se “adquieren” con posterioridad a la Resolución de Liquidación, cualquiera haya sido la naturaleza declarativa o constitutiva del título que origina el pago de esa indemnización.
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