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En dos columnas anteriores (ver acá y acá) me he referido a algunas relaciones entre la Libre Competencia y el Derecho Concursal. En esta nueva entrega quisiera abordar algunas instituciones concursales específicas que pueden ser concebidas bajo una lógica pro-competitiva, o bien, que pueden generar riesgos a la competencia. En lo sucesivo me referiré a un par de ejemplos en los dos sentidos.
Comenzando con las reglas e instituciones concursales que favorecen la competencia en los mercados, podemos mencionar uno de los beneficios que obtiene el deudor durante la Protección Financiera Concursal y que se inicia con la dictación de la Resolución de Reorganización. Este beneficio consiste en que el deudor deberá ser mantenido en los registros públicos en los que se encuentre inscrito, no pudiendo ser impedido de participar de licitaciones públicas[1]. La Ley 20.720 dispone que la eliminación de esos registros acarrea responsabilidad civil para quien proceda de esa manera, sumado a la posible comisión de un eventual acto anticompetitivo. Esto último en la medida en que se verifique, entre otros, el requisito estructural que, en el caso planteado, está asociado al poder de compra del ente licitante.
«Una manifestación especialmente preocupante de la regulación de la venta como unidad económica se puede verificar en aquellos casos donde los acreedores que deciden la venta referida se encuentran afectos a conflictos de interés bajo una perspectiva de libre competencia».
De esta manera, la norma en comento posibilita la mayor concurrencia de oferentes en una licitación, lo que conduce, en general, a que se ofrezca una mayor variedad de bienes o servicios. Este objetivo pro-competitivo está vinculado con el fin concursal de que el deudor pueda alcanzar la viabilidad necesaria para la efectividad de los acuerdos de reorganización. En este sentido, el valor del deudor reorganizado aumentará a medida que obtenga una mayor cantidad de contratos, por ejemplo, a través de licitaciones.
Otra manifestación pro-competitiva de los procedimientos concursales se encuentra en el principio de eficiencia concursal ex post. Este principio busca que, al término del procedimiento, exista una mayor tasa de recuperación para los acreedores que a la fecha de su inicio. En efecto, los procedimientos concursales únicamente se justifican en razones de eficiencia en cuanto a que ese mecanismo de decisión colectiva busca mejorar el valor de los activos del deudor, de forma que durante el procedimiento concursal se incremente la tasa de recuperación a favor de los acreedores.
De esta manera, a medida que el procedimiento concursal tienda a la obtención de una mayor tasa de recuperación de los acreedores se hace más probable que los recursos generados en el concurso permitan el pago de las acreencias verificadas y, por consiguiente, hace más factible que el deudor pueda permanecer como un agente económico a pesar de ser sometido a la liquidación concursal. Esto último, se ve favorecido por el hecho que, si el deudor termina un procedimiento concursal de liquidación y no se ha acogido a su respecto un incidente de mala fe del deudor, entonces, se extinguirá el saldo pendiente de sus acreencias y podrá retomar sus actividades comerciales sin deudas (artículos 169 A y 255 de la Ley 20.720). Al respecto, si bien las estadísticas demuestran que es escasa la eficacia que presentan estas normas para mantener una actividad económica con posterioridad al término del procedimiento concursal de liquidación[2], de todas formas es valorable la opción que la normativa concursal ofrece a los deudores para tener un fresh start luego de la liquidación.
La consecuencia pro-competitiva de la eficiencia concursal ex post y de la subsistencia de la personalidad jurídica al término del procedimiento concursal de liquidación se debe a que el inicio de un procedimiento concursal no elimina a un agente económico del mercado y, por tanto, posibilita una mayor intensidad competitiva en comparación al evento en que ese deudor saliera del mercado. Este efecto de subsistencia de la personalidad jurídica permite una segunda chance a un deudor ineficiente y, en este sentido, esta regulación es contraria al fin del proceso competitivo según el cual se debe expulsar del mercado a esa clase de participantes.
Ahora bien, en la historia de los procedimientos de libre competencia han existido casos donde agentes económicos sometidos a un concurso han podido subsistir al término de esos procedimientos y han iniciado acciones que conducen a la efectividad de la normativa de libre competencia. Un ejemplo es la demanda civil de indemnización de perjuicios presentada por Papelera Cerrillos en contra CMPC Tissue S.A. y SCA Chile S.A., tramitada en la causa Rol CIP-3-2020, y que culminó con sentencia de la Excma. Corte Suprema que condenó a las demandadas al pago solidario de 4.815 UF por concepto de daño emergente y de 182,8 UF por concepto de lucro cesante. Esa sentencia entrega interesantes consideraciones y pautas jurisprudenciales acerca de la manera de vincular causalmente el daño sufrido con la colusión de las demandadas[3].
Con todo, las normas concursales también pueden producir consecuencias o situaciones que generen riesgos o atentados al DL 211, haciendo necesaria la actuación de la institucionalidad de libre competencia para prevenir, corregir o sancionar esas prácticas.
En esta línea, cabe mencionar una serie de reglas que regulan la enajenación de la masa activa a propósito del procedimiento concursal de liquidación[4]. En esta oportunidad me gustaría concentrar el análisis en la venta como unidad económica que permite que un agente económico adquiera a un competidor de un mismo mercado relevante. Lo anterior, podría enmarcarse como una situación susceptible de análisis dentro del sistema de control de operaciones de concentración.
En cuanto a la venta como unidad económica, los artículos 217 a 221 de la Ley 20.720 disponen que los acreedores pueden acordar la venta como unidad económica de un conjunto de bienes del deudor. Las disposiciones concursales no indican ninguna limitación respecto del sujeto que puede adquirir la unidad económica. Lo anterior, se fundamenta en el objetivo de alcanzar una mayor tasa de recuperación de activos, porque se supone que a mayor profundidad de un mercado de compra y a mayor cantidad de interesados, entonces, el precio de compra debería ser mayor. Sin embargo, el riesgo para la libre competencia es que el comprador de esos activos sea un competidor, en cuyo caso, según veremos en una próxima columna, puede resultar aplicable la institución de la defensa de empresa en crisis. Esta que se contempla en gran parte de los sistemas de revisión de operaciones de concentración y posibilita que la empresa y/o sus activos sean adquiridos por un competidor, a pesar de que se superen los umbrales para la revisión de esa operación[5].
Una manifestación especialmente preocupante de la regulación de la venta como unidad económica se puede verificar en aquellos casos donde los acreedores que deciden la venta referida se encuentran afectos a conflictos de interés bajo una perspectiva de libre competencia. Ello ocurrirá cuando esos acreedores forman parte de un grupo empresarial que poseen integrantes que son competidores con el deudor. En ese escenario podría acontecer que el acreedor favorezca la venta como unidad económica, forzando así la salida del deudor/competidor del mercado. Ese favorecimiento puede ir asociado a bases de venta que incluyan una estructura de activos donde el adquirente compita con una menor intensidad competitiva que el deudor (por ejemplo, con menores economías de escala que aquella que tenía el deudor). Con lo anterior se beneficia a la empresa relacionada a los acreedores que competirá con un actor menos agresivo en el mercado. El escenario sería aún más cuestionable desde una perspectiva de competencia si ese acreedor, además, fue el sujeto que demandó la liquidación forzosa del deudor cuya venta como unidad económica se examina. Este caso podría ser evaluado como una práctica de abuso de posición dominante de tipo exclusorio.
El repaso de las reglas anteriores demuestra que la finalidad del Derecho Concursal asociado a permitir la mayor concurrencia posible de terceros interesados en los activos del deudor, a la vez que persigue que el deudor subsista como ente económico (lo que, claramente, satisface fines de eficiencia en los mercados donde participa el deudor), puede producir tensiones con la Libre Competencia a nivel de riesgos anticompetitivos, o bien, escenarios virtuosos vinculados con la mayor participación de agentes económicos en los mercados respectivos.
En la medida que ese tipo de situaciones lleguen a ser conocidos por el TDLC, el análisis debe ser efectuado exclusivamente bajo un prisma de competencia, aunque con ello se desmerezca los fines concursales. Lo anterior, salvo que se ejerzan facultades no contenciosas como las recomendaciones normativas, donde, la jurisprudencia del TDLC ha advertido la necesidad de ponderar los fines de la normativa examinada (en este caso, la concursal) y los objetivos delibre competencia[6]. En uno y otro escenario se impone la necesidad de ampliar la mirada acerca de cómo los operadores de libre competencia deben relacionarse con ámbitos normativos y regulatorios que presentan interacciones más habituales de las que uno se imagina en una primera mirada.
[1] Al respecto, el artículo 57 N° 1 letra d) de la Ley 20.720, dispone que: “Artículo 57.- Resolución de Reorganización. … En la misma resolución dispondrá lo siguiente: 1) Que durante el plazo de sesenta días contado desde la notificación de esta resolución, prorrogable de conformidad a lo dispuesto en el artículo 58, el Deudor gozará de una Protección Financiera Concursal en virtud de la cual: … d) Si el Deudor formare parte de algún registro público como contratista o prestador de cualquier servicio, y siempre que se encuentre al día en sus obligaciones contractuales con el respectivo mandante, no podrá ser eliminado ni se le privará de participar en procesos de licitación fundado en el inicio de un Procedimiento Concursal de Reorganización. Si la entidad pública lo elimina de sus registros o discrimina su participación, fundado en la apertura de un Procedimiento Concursal de Reorganización, a pesar de encontrarse al día en sus obligaciones con el respectivo mandante, deberá indemnizar los perjuicios que dicha discriminación o eliminación le provoquen al Deudor”.
[2] Ávila, Rocío y Caballero, Guillermo, “El reemprendimiento de la persona jurídica concursada: Mito o realidad”, Latin American Legal Studies, Vol. 12, N° 2, 2024, pp. 276-320.
[3] Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 2 de diciembre de 2024, dictada en la causa Rol 471-2024, considerandos 20° y 21°.
[4] Al respecto, el artículo 47 letra d) del DL 211, dispone que: “Artículo 47°.- Se entenderá por operación de concentración todo hecho, acto o convención, o conjunto de ellos, que tenga por efecto que dos o más agentes económicos que no formen parte de un mismo grupo empresarial y que sean previamente independientes entre sí, cesen en su independencia en cualquier ámbito de sus actividades mediante alguna de las siguientes vías: (…) d) Adquiriendo, uno o más de ellos, el control sobre los activos de otro a cualquier título.”.
[5] FNE, Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales, mayo de 2022, pp. 50-51.
[6] El TDLC ha señalado que para ejercer esta facultad debe tomar en consideración “los restantes efectos que pueda tener la proposición normativa (…) tanto en lo que respecta a los costos y beneficios asociados a la introducción de una nueva regulación, como en lo que dice relación con el efecto que aquella pueda tener en otros bienes jurídicos protegidos expresamente por el legislador” Proposición 17/2015 TDLC, párrafo 119°.
