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Hasta antes de la reforma a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en 2017, la discusión sobre si tenía sentido volver a criminalizar la colusión, o no, ocupó un puesto privilegiado en el debate público. Pese a las aprensiones iniciales de las principales autoridades chilenas de libre competencia, la propuesta avanzó y, actualmente, la colusión constituye en Chile un delito con pena de cárcel.
Uno de los principales argumentos en contra de la pena de cárcel era que ese tipo de sanciones no eran necesarias para fomentar la disuasión. Dicho argumento, influenciado por la teoría económica, ponía de manifiesto que el eje central de la disuasión de prácticas anticompetitivas debía ser la aplicación de multas. Sin embargo, ¿Implica esto que se deba renunciar a la pena de cárcel y al poder expresivo de la ley como herramientas disuasorias?
Según el académico Omar Vásquez (Universidad de Chile y actualmente cursando un doctorado en Stanford), la pena de cárcel sí importaría. Esto se debería a que el efecto de la ley no solo depende de cómo esta alinee los incentivos económicos, sino que también depende de su impacto en la influencia social y en las preocupaciones morales de los individuos.
En su reciente investigación en desarrollo (“a work in progress”), bajo el título “Beyond Greed: An Empirical Study on Cartel Deterrence and the Expressive Power of Law”, Vásquez muestra que, si bien los incentivos económicos tienen relevancia, la criminalización de los carteles es un disuasor consistentemente más fuerte que las multas.
A partir de una visión utilitaria (el utilitarismo es una teoría ética interesada en producir el mayor bienestar o felicidad para el mayor número de individuos que sea factible, maximizando la utilidad agregada), la teoría económica convencional de disuasión sostiene que la decisión de ofender es determinada por la utilidad potencial que se pueda obtener debido a la agresión. Esto, en un contexto de incertidumbre, se traduce en que “una persona cometerá un crimen porque los beneficios esperados superan a sus costos esperados”. Lo anterior, por supuesto, considerando las probabilidades de éxito de cada escenario posible.
En ese marco conceptual, cuando la probabilidad de ser descubierto es menor que 100%, la sanción óptima debería ser igual al daño social infringido dividido por el inverso de la probabilidad de ser descubierto. Por ejemplo, si la probabilidad de ser capturado es 10%, entonces el castigo debería ser 10 veces el valor del daño.
Considerándose, además, que el encarcelamiento es costoso y que cualquier penalización no-monetaria tiene su equivalente en dinero, la teoría económica sugiere que el sistema legal debería disuadir minimizando los costos de encarcelamiento. La manera de hacerlo es, entonces, aplicando multas a las firmas responsables. Con eso, las empresas tendrían suficiente incentivo como para evitar incurrir en prácticas anticompetitivas.
Una de las principales críticas a la teoría económica del crimen es que la mayoría de las firmas no puede pagar una “multa óptima”. Esto ha sido estudiado por Werden y Simon (1987), quienes concluyeron que solo las firmas grandes y diversificadas, con una excelente condición financiera, podrían hacerse cargo de ellas.
La mayoría de los sistemas legales responden al principio de proporcionalidad (esto es, que la magnitud de la sanción impuesta debe ser proporcional al daño ocasionado por el infractor). Debido a eso, las multas óptimas, especialmente aquellas que castiguen eventos con baja probabilidad de detección (cuyo inverso es más alto), serían demasiado elevadas. Esto imposibilitaría la aplicación de dichas multas porque, en muchos casos, constituirían sanciones desproporcionadas que resultarían ser inaplicables a la realidad del agresor.
Sin desmedro de lo anterior, aún en el caso de que la multa no fuera desproporcionada, no es seguro que podría ser aplicable. Muchas jurisdicciones cuentan con topes máximos que impiden a las cortes imponer multas lo suficientemente altas como para ser consideradas “óptimas”. De este modo, se tendría que sortear una doble valla legal para llegar a aplicar la multa “óptima” o ideal.
De acuerdo con el autor, como la probabilidad real de que a una firma se le aplique una multa óptima es considerablemente baja, bastaría un mero cálculo de costo-beneficio para mostrar que las empresas tendrían incentivos a coludirse. Es más, sus mismos gerentes –en ausencia de un mandato expreso- podrían tener incentivos para incurrir en prácticas ilegales si aquello les implica mayores beneficios en el corto plazo. Para esto, los gerentes tendrían la “ventaja” de que no asumirán la totalidad de los costos de sus decisiones. De ser descubierta la colusión, la multa recaería en la empresa y es probable que, para entonces, el trabajador ya se haya marchado de esta. Por el contrario, en presencia de pena de cárcel, el castigo caería directamente sobre el gerente, cerrándose así el vacío por el cual este podría sacar provecho de dicha ventaja.
En paralelo, para que la teoría económica de disuasión discutida haga sentido, debe descansar en fuertes supuestos sobre la racionalidad y el conocimiento legal de las personas. En cuanto a esto último, según el autor, sería más razonable asumir que los agentes ignoran la ley, dado que la mayoría de su conocimiento sobre esta proviene de los medios o de las películas. En tanto, para la presunción relativa a la racionalidad de los individuos, existe ya una vasta literatura -la economía conductual- encargada de desmentirla.
Así las cosas, valdría considerar que la decisión de no obedecer la ley tiene lugar en un contexto social. Según el académico, la influencia de los pares puede tener efectos disuasivos en las conductas criminales. Para eso, la vergüenza, el estigma o la deshonra juegan un rol relevante, pues determinan el costo informal de romper la ley. Y, esta última, por medio de su poder expresivo, tiene la facultad privilegiada de moldear las preferencias sociales por la buena conducta, siendo así un canal sensible para alcanzar la disuasión.
Empleando un diseño empírico de escenarios hipotéticos, basado en la asignación aleatoria de una encuesta, el autor comparó 2 grupos diferentes: uno cuya máxima sanción posible sería una multa y otro donde la máxima sanción era la pena de cárcel. Para esto, a los encuestados se les entregó el contexto generalizado de estar en zapatos de un gerente de una firma que competía en un mercado concentrado, y que podía ganar un bono de 25 millones de pesos bajo condiciones que solo podían alcanzarse coludiéndose.
La muestra potencial constituía un universo de 5000 gerentes chilenos, sin embargo, solo fueron válidas para el análisis 117 respuestas (2%), por lo cual la muestra resultante carece de representatividad sobre los gerentes chilenos. No obstante, según el autor, los datos mantienen su validez para analizar e interpretar causalmente –producto de la asignación aleatoria del escenario- los resultados sobre la muestra específica que contestó el mail.
Para efectos de dicho análisis, la variable dependiente (o explicada) del experimento se estableció como el promedio entre la probabilidad auto reportada de coludirse y la probabilidad esperada de que un gerente promedio se coludiera (en adelante, “probabilidad de coludirse”).
El primer hallazgo del autor consiste en que la mayoría de los encuestados no conoce la sanción más dura aplicable al delito de colusión.
Según Vásquez, del universo de encuestados, menos de un tercio (28%) sabía que la colusión era castigable con pena de cárcel, mientras que la inmensa mayoría de los demás pensaba que el castigo eran multas individuales (34%) o corporativas (35%). Incluso, había una fracción menor (3%) que desconocía la ilegalidad de la colusión.
En relación con las variables afectadas por las condiciones experimentales, el autor mostró que los encuestados que estaban expuestos al tratamiento de prisión tenían más probabilidades de creer que la prohibición contra la colusión era legítima, con una diferencia estadísticamente significativa (al 1% de confianza) de casi dos puntos en una escala de 1-7. De similar forma, dichos individuos percibían que el riesgo de despido era ligeramente mayor en comparación con aquellos expuestos al tratamiento de multas.
Asimismo, el estudio mostró que si bien ambos grupos (en el escenario hipotético respectivo) consideraban que sus superiores esperarían que se coludieran y que, en su lugar, sus compañeros también lo harían (ambos con moderada probabilidad), la amenaza de cárcel los llevó a percibir ambas expectativas como menos probables. De este modo, si la colusión tenía pena de cárcel los encuestados eran menos propensos a creer que: 1) sus superiores esperaban que se coludan; 2) que sus compañeros hubieran escogido coludirse. Dichos resultados se resumen a continuación en la Figura 1:
Figura 1: Variables afectadas por la condición de pena de cárcel
Nota: Si la variable “Prison” (Eje X) toma el valor de 1, implica que los sujetos estaban expuestos al tratamiento de pena de cárcel. Si “Prison” es igual a 0, los individuos experimentaron la condición de multas. Fuente: Vásquez (2018).
Por otro lado, contrario a la hipótesis del autor, aquellas variables relativas a la inmoralidad de la colusión no se vieron afectadas por el tratamiento de prisión. De este modo, los encuestados no evidenciaron que el juicio propio y el de sus cercanos (familiares y superiores) fuese a cambiar en función del cambio de sanción.
Uno de los resultados más interesantes del estudio de Vásquez es que el aprisionamiento condujo a un mayor nivel disuasorio en ambos escenarios dispuestos por el autor, lo cual es consistente de forma independiente a la magnitud de la respectiva sanción. Lo anterior se puede visualizar en la Figura 2:
Figura 2: Tendencia de la probabilidad de colusión frente a las condiciones experimentales de cárcel y multas individuales
Fuente: Vásquez (2018).
Según se aprecia, en promedio, las sanciones con prisión redujeron la probabilidad de coludirse para ganar un bono en un 20%, siendo todas las diferencias estadísticamente significativas al 1% de confianza.
A continuación, se muestra una tabla resumen de los resultados de 2 modelos de regresión, uno de multas y otro de pena de cárcel:
Tabla Resumen de Regresiones Lineales: Efecto de variables psico-sociales sobre la probabilidad de coludirse
Nota: Niveles de significancia al 1%, 5% y 10% son representados como “***”, “**” y “*”, respectivamente. Fuente: Vásquez (2018).
Para el modelo de multas, solo dos variables fueron estadísticamente significativas: la legitimidad de la ley (entendida como cuán de acuerdo estaba cada individuo con la prohibición de la colusión) y la relevancia del bono. De manera contraintuitiva, aquellos encuestados que se mostraron más de acuerdo con la prohibición de la colusión, reportaron en promedio una mayor probabilidad de coludirse. En dicho caso, un aumento en la aprobación (legitimidad) de la ley de una unidad (en una escala de 1-7), implicaría un aumento de 0,22 puntos en la probabilidad de coludirse (que está en una escala de 0-10).
Por otro lado, cuanto más atractivo fuera el bono para las personas, más inclinados estaban a coludirse. En este caso, un cambio positivo de una unidad en el atractivo del bono para el individuo conduciría a un aumento de 0,42 en la probabilidad de colusión.
Para el modelo de cárcel, serían 6 las variables con efectos significativos en la probabilidad de coludirse. Sin embargo, notablemente, la variable que controla la relevancia del bono para el encuestado pierde su significancia, y buena parte de su magnitud.
Mientras más probable fuera que los superiores considerasen válida la estrategia de coludirse, más probable sería que el encuestado fuese propenso a hacerlo. Lo mismo ocurría si los encuestados consideraban altamente probable que sus colegas hicieran lo mismo en su posición (influencia social). Una unidad adicional en dichas variables se traduce en incrementos de 0.47 y 0.83 puntos en la probabilidad de coludirse, respectivamente.
Por el contrario, el riesgo de despido, el sentimiento de culpa y la legitimidad de la ley operan en sentido opuesto, pues a mayores valores de esas variables, menor sería la probabilidad de coludirse, con magnitudes de -0.56, -0.329 y -0.335, respectivamente.
Un resultado curioso -que escapa de las explicaciones del autor- es que la probabilidad de detección de la colusión evidencia un efecto positivo y significativo de 0.46 en la probabilidad de coludirse. Sería esperable que el efecto de esa variable fuera en sentido contrario. Sin embargo, tal resultado podría ser comprensible en el marco de la evidencia proporcionada por Simpson y Leeper (2002), quienes hallaron que, si los gerentes consideraban que el crimen corporativo era emocionante y atractivo, entonces tenían una mayor probabilidad de incurrir en estos. Si ese fuera el caso de los encuestados, entonces el riesgo de detección de la colusión tendría menor importancia para ellos, dado que contarían con una menor sensibilidad ante dicho riesgo.
Los resultados aquí expuestos están basados en una muestra pequeña (117 personas) que no es representativa de los gerentes de empresas en Chile. Sin embargo, es suficientemente amplia como para realizar comparaciones significativas entre las condiciones experimentales basadas en sanciones por multas y penas de cárcel.
Los hallazgos de Vásquez sugieren que la pena de cárcel es una sanción alternativa a las multas, debido a que la ley tiene un efecto expresivo. No contar con dicha herramienta implicaría perder el efecto legal sobre la conducta y, por lo tanto, prescindir de un elemento disuasor que se mostró consistentemente más eficaz que el enfoque de las multas.
Sin perjuicio de lo anterior, la ausencia de resultados representativos a nivel nacional hace que estos sean imposibles de extrapolar a la realidad del país. Así, esta investigación debe entenderse como un punto de partida para futuras investigaciones que corrijan los problemas de representatividad de la muestra y pongan a prueba la significancia, tanto de variables sociales, como de variables psicológicas en la disuasión de carteles.
Finalmente, a modo de reflexión, podría discutirse la pertinencia de la metodología basada en encuestas para estudiar la probabilidad de coludirse. Por tratarse de un comportamiento “inmoral”, resultaría natural que los encuestados subestimaran la probabilidad de coludirse. Es más, aún cuando no existiera dicho sesgo, para un gerente que realmente considerase válido coludirse, admitirlo en un estudio constituiría un riesgo, independientemente de la promesa de anonimato de este. De esta forma, el error de medición es un sesgo inherente a la metodología empleada por esta investigación, el cual merece ser tenido en cuenta por la lectoría para la interpretación de los resultados exhibidos a lo largo de esta nota.
Vásquez (2018) – “BEYOND GREED: AN EMPIRICAL STUDY ON CARTEL DETERRENCE AND THE EXPRESSIVE POWER OF LAW”.
Simpson y Leeper (2002) – “Low Self-Control, Organizational Theory, and Corporate Crime”
Werden and Simon (1987) – “Why price fixers should go to prison”
