Medidas precautorias

Las medidas precautorias corresponden a las solicitudes cautelares que se formulan una vez notificada la demanda o requerimiento, y a través de las cuales se persigue asegurar el éxito de la pretensión deducida. Las medidas precautorias decretadas con anterioridad a la existencia del proceso se denominan medidas prejudiciales precautorias.

Las medidas precautorias buscan afrontar el problema del tiempo en el proceso, puesto que es posible que la espera de la sentencia definitiva firme y ejecutoriada, y su eventual ejecución, puedan resultar demasiado largas para asegurar la pretensión del demandante. En consecuencia, es posible que cuando ella sea ejecutada, ya no existan posibilidades de materializar el contenido y mandato de la sentencia.

Por lo anterior, las medidas precautorias buscan asegurar la efectividad de la pretensión durante el transcurso del proceso, exigiéndose una serie de requisitos que buscan determinar la plausibilidad de la pretensión y el riesgo que trae consigo la demora en el proceso para el demandante concreto.

La doctrina ha indicado que las medidas precautorias presentan características de toda medida cautelar, es decir:

(i) Son provisionales, lo que significa que deben dejarse sin efecto cuando desaparecen las razones que justificaron su concesión (artículo 301 del CPC y artículo 25 inciso 2° del DL 211);
(ii) Son instrumentales, en tanto su subsistencia depende de la existencia de un proceso principal, no pudiendo exceder la duración de este último (artículo 290 del CPC);
(iii) Son proporcionales, en cuanto a que deben guardar algún grado de adecuación con la pretensión ejercida en el proceso (artículo 298 del CPC); y,
(iv) No son taxativas, en tanto pueden decretarse medidas que no están expresamente reguladas en la ley (artículo 25 inciso 1° del DL 211).

Estas características determinan la vinculación que existe entre la medida precautoria con la pretensión del demandante. Este último aspecto ha sido ampliado en el DL 211 a la protección de intereses públicos relativos a la promoción y defensa de la libre competencia en los mercados.

La titularidad de todas las medidas precautorias compete al demandante de un proceso.

Sin embargo, el artículo 25 inciso 1° del DL 211 dispone que las medidas cautelares, dentro de las cuales se incluyen las medidas precautorias, pueden ser decretadas de oficio por el H. TDLC. Esta es una situación excepcional que se reconoce en algunas normativas especiales, como en materia de familia (artículo 22 de la Ley 19.968) y medioambiental (artículo 24 de la Ley 20.600), y se justifica por la importancia que tiene el interés público en los asuntos de libre competencia.

Dicha situación excepcional se encuentra también en los asuntos de libre competencia, así, por ejemplo, en la causa contenciosa Rol N° 256-2013, el Tribunal decretó, de oficio, como medida cautelar la de ordenar al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones que modificara las bases de licitaciones, en orden a establecer que las boletas de garantía de seriedad de la oferta que acompañen los proponentes deberían ser presentadas simultáneamente con las ofertas técnicas y económicas. Lo anterior se resolvió considerando que “una debida ponderación de los intereses en juego cede en favor de decretar la medida cautelar (…), pues de ese modo se estará precaviendo eventuales riesgos de colusión” (Resolución TDLC, de 31 de julio de 2013, en causa contenciosa Rol N° 256-2013, C° 8).

Las medidas precautorias tienen como requisito obligatorio la necesidad de acompañar “antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama o de los hechos denunciados” (artículo 25 inciso 2° del DL 211).

Esta exigencia es similar a la que establece el artículo 298 del CPC, y supone que el solicitante debe aportar “antecedentes”, que deben ser entendidos como cualquier medio de prueba que permita determinar que el derecho reclamado o los hechos denunciados presentan un alto grado de plausibilidad o de verosimilitud (Bordalí, 2001, pp. 63-64). En este sentido, la afectación que las medidas precautorias pueden producir en el patrimonio del demandado requiere que el solicitante haga valer antecedentes que demuestren que esa intromisión en el patrimonio ajeno se encuentra suficientemente fundada.

De manera facultativa, el H. TDLC podrá exigir el otorgamiento de una caución al demandante con la finalidad de responder de los perjuicios que la medida precautoria origine. La caución se define en el Código Civil como cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena (artículo 46), de modo que puede exigirse como caución cualquier clase de garantía. Este requisito tiene por efecto hacer efectivo el concepto de responsabilidad del solicitante de una medida precautoria.

Dado que las normas sobre medidas precautorias están contenidas en el Libro II del CPC, serán admisibles en sede contenciosa de libre competencia siempre que exista compatibilidad con el proceso (artículo 29 del DL 211).

La existencia de estas medidas se reconoce en el artículo 25 inciso 1° del DL 211, cuando dispone que se podrán decretar en cualquier estado del juicio todas las medidas precautorias que “sean necesarias para impedir los efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimiento y para resguardar el interés común”.

Estos dos objetivos están regulados en el DL 211 como fines alternativos, es decir, las medidas precautorias podrán decretarse tanto para: (i) impedir los efectos negativos de las conductas materia del proceso; como para, (ii) resguardar el interés común.

De esos objetivos aparece que la finalidad de las medidas precautorias en libre competencia es más amplia que en el proceso civil, toda vez que, para lograr alguna de esas finalidades, no existe ninguna limitación acerca de que las medidas cautelares deban ser meramente conservativas. Es decir, estas medidas podrían ser innovativas, modificando la situación existente al momento de su concesión[1].

Ahora bien, el inciso final del artículo 25 del DL 211 establece una remisión expresa a ciertas normas del CPC, señalando que:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos precedentes, no regirá respecto de las medidas prejudiciales y precautorias que dicte el Tribunal lo establecido en los Títulos IV y V del Libro II del CPC, salvo lo señalado en los artículos 273, 274, 275, 276, 277, 278, 284, 285, 286, 294, 296 y 297 de dicho cuerpo legal, en cuanto resultaren aplicables”.

En base a esa remisión resultan aplicables en el procedimiento contencioso de libre competencia:

(i) La medida precautoria de intervención, en atención al reenvío normativo que existe al artículo 294 del CPC, que trata sobre las facultades del interventor judicial. Esta medida precautoria permite únicamente fiscalizar la actividad del demandado e informar al juez y al demandante de cualquier malversación que ejecute el sujeto pasivo del proceso; y,

(ii) La medida precautoria de prohibición de celebrar actos o contratos, dada la remisión a los artículos 296 y 297 del CPC, que tratan sobre los requisitos de procedencia de esa medida precautoria respecto del bien sobre el que recae y sus exigencias de oponibilidad. Esta medida precautoria afecta las facultades de disposición de los bienes objeto de la cautela, de manera que una vez que existe una resolución que decreta esa medida, la enajenación constituye objeto ilícito.

En cuanto a la procedencia de las otras medidas precautorias que consagra el artículo 290 del CPC, ellas podrían ser decretadas de conformidad al inciso primero del artículo 25 del DL 211 para impedir los efectos negativos de la conducta, o bien, para resguardar el interés común. La diferencia vendrá dada por los requisitos de su concesión, no siendo necesario que el H. TDLC recurra a las exigencias de los artículos 290 a 293 y 295 del CPC, sino que bastaría que examine si concurren los requisitos que habilitan el otorgamiento de esas medidas de acuerdo con el inciso primero ya examinado.

Sin perjuicio de lo ya señalado, cabe advertir que en procedimientos no contenciosos también se han decretado medidas precautorias (Resolución de 26 de junio de 2018, dictada en autos NC-447-18; resolución de 31 de enero de 2019, dictada en autos rol NC-452-19; resolución de 17 de abril de 2020, en autos rol NC-462-20; y resolución de 10 de mayo de 2021, en autos rol NC-494-21). A mayor abundamiento, en un caso de consulta en que se solicitó la suspensión del acto consultado, el TDLC resolvió que “en los casos que la consulta la promueve un tercero con interés legítimo, la suspensión del hecho, acto o contrato consultado debe fundarse en antecedentes que constituyan al menos una presunción grave de que se afectará la libre competencia en el o los mercados concernidos” (Resolución de 18 de diciembre de 2018, en autos rol NC-450-18). Al respecto, ver Gil y Severin, 2022.

El artículo 25 inciso 1° del DL 211 dispone que las medidas se decretarán con citación, es decir, una vez que se solicita, la medida es concedida, quedando pendiente la generación de un incidente dentro de tercero día. Ese incidente es eventual, puesto que únicamente se formará en el caso de que la otra parte cuestione la procedencia de la medida precautoria. En el evento de producirse este incidente, el mismo se tramitará de acuerdo con las reglas generales del CPC (Título IX del Libro I del CPC).

Al decretar la medida precautoria, el H. TDLC puede, facultativamente, exigir caución al solicitante para responder de los perjuicios que origine la medida (artículo 25 inciso 2° del DL 211).

La resolución que decreta una medida precautoria debe ser notificada por carta certificada, a menos que el Tribunal, por razones fundadas, ordene que se notifique por cédula. Con todo, es posible que las medidas puedan ser llevadas a efecto antes de que se notifique a la persona contra la que se dicte, siempre que así se pida y que el H. TDLC considere que existen motivos graves para ello. En este último caso, la notificación se suspenderá por el plazo que indique el H. TDLC. En cualquiera de los dos casos anteriores, si transcurren 5 días sin que la notificación se realice, quedarán sin valor las diligencias practicadas. Este último plazo puede ser prorrogado por motivo fundado (artículo 25 inciso 4° del DL 211).

En atención a que las medidas precautorias son esencialmente provisorias, la resolución que las decreta o rechaza tiene la naturaleza jurídica de auto, siendo susceptible únicamente de recurso de reposición (artículo 27 del DL 211).

– Bordalí, Andrés. “Diversos significados de la tutela cautelar en el proceso civil”. Revista de Derecho (Valdivia), Vol. 12, 2001. Disponible en: http://revistas.uach.cl/pdf/revider/v12n2/art03.pdf
– Gil, Rodrigo, y Severin, Daniela. “Las medidas cautelares y prejudiciales en la jurisprudencia del TDLC”, 2022, Investigaciones CeCo. Disponible en: https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2022/01/Severin-y-Gil-Las-medidas-cautelares-y-prejudiciales-precautorias-TDLC-2022.pdf

– H. TDLC, resolución de fecha 31 de julio de 2013, en causa contenciosa Rol N° 256-2013, C° 8.