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El 30 de abril de 2026, la Comisión Europea (“CE”) publicó un borrador de guía para el análisis de operaciones de concentración (el “Borrador”). Este documento sienta las bases para la versión final de la guía, cuya publicación está prevista para el cuarto trimestre del 2026. Dicha versión final reemplazará a los lineamientos vigentes de la CE para el análisis de fusiones horizontales y no horizontales.
“Los cambios que se vienen evaluando en el contexto europeo suponen una oportunidad para que el Indecopi replantee su marco analítico de eficiencias hacia un enfoque más equilibrado, flexible e integral, que les otorgue mayor protagonismo, y que reconozca los diferentes mecanismos que ofrecen las fusiones para elevar el bienestar de los consumidores”.
Entre sus novedades, el Borrador sugiere cambios en el trato a las eficiencias dentro del análisis de fusiones de la CE. Estas modificaciones suponen una oportunidad para que otras agencias de competencia reflexionen sobre cómo han venido evaluando las eficiencias alegadas por los notificantes.
En este artículo exponemos, primero, las novedades del Borrador en materia de eficiencias. Luego, nos enfocaremos en la autoridad de competencia peruana (el “Indecopi”) y el trato que esta le ha otorgado a las eficiencias en la evaluación de fusiones. Por último, a la luz de esta discusión, proponemos algunas oportunidades de mejora para la guía del Indecopi (los “Lineamientos”).
El Borrador surge de una consulta pública (la “Consulta”) destinada a entender cómo el régimen europeo de control previo de concentraciones podría adaptarse para contribuir a los objetivos de política más amplios de la Unión Europea, pero sin perder de vista su propósito central de proteger la competencia. En este contexto, un tema que la Consulta propuso examinar fue qué ajustes requería el análisis de potenciales eficiencias como contrapesos a riesgos competitivos dentro del régimen europeo. Como bien señala la Consulta, nunca una operación fue aprobada por la CE exclusivamente en base a eficiencias.
En respuesta a la Consulta, el Borrador muestra mayor apertura de la CE a reconsiderar su enfoque tradicional hacia los beneficios que se pueden derivar de una fusión. Por el lado procedimental, promueve su discusión desde etapas tempranas del proceso e inclusive desde la prenotificación; y resalta que la presentación de eficiencias por parte de los notificantes no requiere que la CE identifique primero algún posible daño a la competencia.
En el plano sustantivo, el Borrador plantea que las eficiencias se engranen de manera integral dentro del conjunto de elementos que analiza la CE para determinar si es más probable que la operación obstaculice la competencia a que no lo haga. En otras palabras, este estándar se aplica holísticamente a la conclusión de la CE y no aisladamente a cada uno de sus componentes. Además, el Borrador introduce el concepto de “teoría de beneficios”, dotando de mayor estructura a la alegación de eficiencias y ampliando el espectro de eficiencias que puedan invocar los notificantes, incluyendo:
Desde RBB hemos aportado nuestros comentarios al Borrador. En el plano de las eficiencias, creemos que presenta un avance significativo para fortalecer un enfoque analítico basado en efectos. Pese a ello, a nuestro juicio el Borrador aún no resuelve plenamente la asimetría de estándares de evidencia entre la evaluación de riesgos y eficiencias, y creemos que aún existe margen para valorar más a las reducciones de costos fijos y las eficiencias fuera del mercado. Sin perjuicio de ello, todavía es prematuro determinar en qué medida los cambios que sugiere el Borrador se aplicarán en el análisis de fusiones, y sus efectos reales recién podrán apreciarse conforme avance la práctica de la CE bajo los nuevos lineamientos.
Los Lineamientos reconocen que el Indecopi debe considerar las eficiencias a fin de determinar si ellas contrarrestan o mitigan los efectos anticompetitivos que alegue la autoridad. Según los Lineamientos, las eficiencias invocadas por los notificantes necesitan cumplir cuatro requisitos acumulativos:
Las eficiencias poseen una sección específica dentro del Formulario de Notificación, pudiendo así ser alegadas desde etapas tempranas del procedimiento. No obstante, los Lineamientos sugieren que su evaluación se reserva para la Fase II, donde el Indecopi solo ha resuelto 7 de las 117 solicitudes que recibió desde que se aplica el régimen actual de control previo en el Perú (6 autorizadas y 1 denegada). Además, el inicio de una Fase II tampoco ha garantizado que las eficiencias sean valoradas. Según la información revisada de las resoluciones de acceso público, solo en los casos JV Pangeaco y Euroandina/Hersil fueron expresamente discutidas, pero descartadas en última instancia. En el resto, o bien no habrían sido invocadas por los notificantes o no habrían sido centrales al análisis del Indecopi.
Todo esto evidencia que, pese a su reconocimiento expreso en los Lineamientos, las eficiencias no han sido protagónicas dentro del control de concentraciones peruano, pues se han restringido a un número acotado de fusiones y nunca han sido determinantes en las decisiones finales del Indecopi.
Frente a este limitado protagonismo de las eficiencias, proponemos tres consideraciones para los Lineamientos a la luz de las novedades del Borrador y nuestros comentarios a dicho documento:
Primero, recomendamos impulsar un enfoque donde las eficiencias sean un componente clave y cuya discusión pueda ser incentivada desde etapas tempranas. Bajo la regla actual, en la que su evaluación se reserva a la Fase II, se arriesga que los notificantes presuman que una argumentación temprana de eficiencias genere en el Indecopi la percepción (a veces, errónea) de que la operación entraña riesgos sustanciales para la competencia.
Por el contrario, creemos que introducirlas de manera integral al análisis – por ejemplo, apalancándose de un concepto como el de “teoría de beneficios” – favorecerá un balance oportuno de efectos. Esto sería particularmente valioso si una consideración tardía de las eficiencias comprometiese la viabilidad de una operación procompetitiva.
Segundo, sugerimos que la valoración no debiese limitarse a eficiencias en costos variables. Estimamos que el Indecopi se beneficiaría de considerar el cambio del Borrador en el reconocimiento de los aumentos procompetitivos de escala y la eliminación de la exigencia de naturaleza simétrica. Pero, además, creemos que los Lineamientos deberían también reconocer eficiencias soslayadas en el Borrador, pero que son capaces de beneficiar a los consumidores.
Un ejemplo está en los potenciales ahorros en costos fijos, los cuales ya fueron descartados por el Indecopi en Euroandina/Hersil (párr. 283). Al respecto, si bien reconocemos que esta eficiencia podría no incidir en los precios en el corto plazo, sí pueden influirlos en un horizonte mayor y facilitar inversiones que, sin la operación, no hubieran sido viables.
Otro ejemplo está en las eficiencias fuera del mercado, cuestionadas por el Indecopi en JV Pangeaco (párr. 249). Creemos que, a diferencia de lo señalado en el Borrador, ellas podrían ser valoradas incluso cuando no haya correspondencia exacta entre el grupo de consumidores. Mantener la lógica actual arriesga rechazar fusiones cuyos beneficios fuera del mercado sobrepasan a los daños “intramercado”, o a aplicar condiciones que terminasen por limitar el alcance de las eficiencias.
Tercero, opinamos que las eficiencias podrían evaluarse bajo a un estándar de prueba simétrico al de efectos anticompetitivos. Esto no significa prescindir de los criterios de verificabilidad, inherencia y transferibilidad, pues estos son razonables y se alinean con el estándar del bienestar del consumidor. Mas bien, lo que se debe hacer es revisar la manera en que estos criterios han sido aplicados.
Por ejemplo, en cuanto a la verificabilidad, el Indecopi ha descartado eficiencias cuando los argumentos son “únicamente descriptivos y no prueban su magnitud y probabilidad [de las eficiencias]” (JV Pangeaco, párr. 241). Está lógica aplicada por el Indecopi no difiere de la que, en nuestra experiencia, vemos que exigen otras autoridades: que las eficiencias estén debidamente cuantificadas, que su probabilidad de ocurrencia esté respaldada en documentos internos, y que haya un vínculo causal entre la sinergia y el efecto procompetitivo que se alega.
Sin embargo, esto dista del estándar de los efectos anticompetitivos, cuya acreditación se fundamenta en indicadores estructurales de mercado, la aplicación de modelos teóricos u opiniones de terceros recopiladas durante la evaluación de la operación. En el uso de estos tres elementos, la asimetría es más evidente en aquellos casos donde el Indecopi otorga un peso excesivo a la opinión de terceros. En tal escenario, mientras que una narrativa descriptiva basada en opiniones de terceros podría servir para justificar las teorías del daño, una argumentación igualmente descriptiva de las eficiencias sería, bajo el enfoque actual, desestimada por el Indecopi.
Estos argumentos también nos llevan a reflexionar sobre el criterio de inherencia. Como se ha descrito, la evaluación de riesgos tiene una naturaleza probabilística: el Indecopi evalúa si considera probable que una operación genere riesgos de competencia. Para las eficiencias, en cambio, los Lineamientos explicitan que estas “deben tener un carácter inherente a la operación de concentración, esto es, que no pueden alcanzarse mediante alternativas menos restrictivas a la competencia” (página 58 de los Lineamientos).
Como ya hemos señalado en otro de nuestros artículos de opinión (al respecto, ver: “actualización de las guías de la Comisión Europea: una oportunidad para la FNE”), este requisito nos parece excesivo. Si el estándar de inherencia requiere demostrar que las eficiencias no podrían replicarse en ningún caso hipotético, sin importar su probabilidad de ocurrencia, entonces en prácticamente todas las fusiones pueden existir mecanismos alternativos, por muy fantasiosos que sean, capaces de replicar las eficiencias. Así, creemos que el contrafactual debería ser el escenario más probable, y no simplemente cualquier escenario factible. Este ajuste implicaría simetría con el estándar utilizado por Indecopi para la evaluación de riesgos.
De persistir estas asimetrías en la evaluación de fusiones, creemos que se corre el riesgo no solo de que se impidan o condicionen operaciones potencialmente beneficiosas para los consumidores, sino también de que haya operaciones que las partes decidan desechar antes siquiera de someterse a un proceso regulatorio que perciben como probablemente adverso. En este sentido, estimamos que adoptar un estándar probatorio más equilibrado para evaluar tanto riesgos como eficiencias sería positivo para los consumidores y coherente con el hecho de que las fusiones en su gran mayoría no generan problemas a la competencia.
Los Lineamientos constituyen una herramienta valiosa que aporta predictibilidad al control previo de operaciones. Sin embargo, ello no implica que estén exentos de mejoras, como bien refleja la publicación del Borrador. Así, los cambios que se vienen evaluando en el contexto europeo suponen una oportunidad para que el Indecopi replantee su marco analítico de eficiencias hacia un enfoque más equilibrado, flexible e integral, que les otorgue mayor protagonismo, y que reconozca los diferentes mecanismos que ofrecen las fusiones para elevar el bienestar de los consumidores.
* RBB ha participado en uno de los dos casos usados como ejemplo en el presente artículo. En el caso restante, ni RBB ni los autores han tenido participación directa como asesores económicos.
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