Luego de varios tumbos, Perú contará con control previo de fusiones

El pasado 7 de enero, el Congreso del Perú promulgó, por insistencia, la Ley N°31112 que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial.

Tras su entrada en vigencia –que se espera sea entre el 15 y 22 de febrero-, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de Perú (Indecopi), podrá evaluar y aprobar las fusiones empresariales que se produzcan en cualquiera de los sectores económicos del país.

La legislación peruana no contemplaba un control previo para las operaciones de concentración, salvo para el sector eléctrico, para el que existía un sistema de notificación obligatoria.

De acuerdo con Hania Pérez de Cuéllar, presidenta del Consejo Directivo del Indecopi, “La Ley Antimonopolio representa una lucha de más de 15 años del Indecopi contra paradigmas que ya no se aplican ni en las sociedades de libre mercado más ortodoxas”.

El largo camino para convertirse en ley

En noviembre de 2019, el Poder Ejecutivo del Perú emitió el Decreto de Urgencia 013-2019, que estableció el régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial en el país (ver nota CeCo, aquí).

En principio, el nuevo sistema debía entrar en vigor el 1 de marzo de 2021, con una vigencia inicial de 5 años.

Sin embargo, el 23 de octubre del 2020, el pleno del Congreso aprobó en primera votación la Autógrafa de la «Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial» (Proyecto de Ley 5913), el cual buscaba derogar y sustituir el Decreto de Urgencia 013-2019 (ver nota CeCo, aquí).

En términos generales, el Proyecto conservaba las principales disposiciones y la estructura del Decreto de Urgencia. Sin embargo, también presentaba una serie de cambios. Entre otros, aceleró los plazos relacionados con la aplicación de la Ley y la aprobación de sus normas complementarias; estableció la notificación voluntaria en el caso de operaciones de concentración que no alcanzaran los umbrales establecidos; permitió al Indecopi revisar de oficio ciertas operaciones; y modificó el criterio para el cálculo de umbrales.

El 25 de noviembre del 2020, el Presidente del Perú formuló cinco observaciones a la Autógrafa de ley. Sin embargo, la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos del Congreso insistió en el proyecto, rechazando parcialmente las observaciones del Presidente. Finalmente, el pasado 30 de diciembre, la ley fue aprobada por el Pleno del Parlamento.

El nuevo sistema peruano

Operaciones sujetas a revisión y umbrales de notificación

Bajo la nueva ley, se encontrarán sujetas al procedimiento todas las operaciones que superen los umbrales previstos y supongan un cambio permanente del control de la totalidad o parte de uno o varios agentes económicos.

Los umbrales quedaron fijados en la ley y solo podrán ser modificados por esta misma vía. El Indecopi podrá sugerir su actualización, si justifica su necesidad.

Para que una operación se someta al procedimiento de control previo, debe de cumplir concurrentemente con dos umbrales:

1. El valor de las ventas o de los ingresos brutos anuales o del valor de activos del ejercicio fiscal anterior de todas las empresas involucradas en la operación, producidas en el Perú es igual o mayor a aproximadamente US$ 144 millones; y
2. El valor de las ventas o de los ingresos brutos anuales o del valor de activos del ejercicio fiscal anterior de al menos dos empresas involucradas en la operación, producidas en el Perú, es igual o mayor a aproximadamente US$ 22 millones.

La inclusión del valor de los activos de los agentes económicos como criterio para el cálculo de umbrales, fue uno de los puntos observados por el Ejecutivo, según el cual, podía “generar un incremento innecesario y no sustentado técnicamente del universo posible de operaciones sujetas a control previo de concentraciones empresariales”. Sin embargo, la Comisión desestimó la observación.

Actuación de oficio del Indecopi y notificación voluntaria

La ley introduce la posibilidad que el Indecopi evalúe de oficio una operación que no supere los umbrales previstos, en los casos que haya indicios razonables para considerar que la fusión puede generar una posición de dominio o afectar la competencia efectiva en el mercado relevante.

A diferencia de Chile -artículo 48 del Decreto de Ley N°211-, la legislación peruana no establece un plazo para ejercer la revisión. Esto, habría sido criticado por el Indecopi (ver nota CeCo, aquí).

Del mismo modo, se regula la posibilidad de realizar notificaciones voluntarias de las operaciones incluso cuando no se superen los umbrales.

En cambio, a juicio del Poder Ejecutivo, “dado que superar los umbrales de ventas o ingresos brutos constituye un indicador objetivo de la necesidad de evaluar los efectos sobre la competencia de una operación de concentración empresarial, no resulta razonable añadir medidas potencialmente discrecionales como la posibilidad de actuación de oficio y de notificaciones voluntarias para casos que no cumplan con los umbrales”. La Comisión también desestimó este argumento.

Etapas del Procedimiento

El procedimiento se compone de dos etapas. La primera, inicia con la admisión a trámite de la solicitud y concluye a los 30 días hábiles si la operación no plantea riesgos significativos para la competencia. En caso de plantear este tipo de riesgos, se iniciará una segunda etapa de revisión que no podrá exceder los 90 días hábiles, con una prorroga máxima de hasta 30.

La Comisión de Defensa de la Libre Competencia (CLC) del Indecopi podrá autorizar la operación, autorizarla bajo medidas de mitigación o no autorizarla.

Se contempla, además, la posibilidad de que los agentes económicos realicen consultas de carácter orientativo a la Secretaría Técnica de la CLC, con la finalidad de determinar si la operación estaría sujeta a los términos de la ley.

Participación de las superintendencias

La ley ratifica lo dispuesto en el Decreto de Urgencia, según el cual, las fusiones de empresas sujetas al control de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP’s (SBS) o de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) necesitarán tanto la autorización del regulador como la del Indecopi para ser aprobadas.

En el caso de empresas del sistema financiero que captan depósitos o empresas de seguro, que presentan riesgos de comprometer su solidez o estabilidad (riesgo sistémico), la SBS será la única entidad pública que autorice o deniegue la operación, y no el Indecopi.

La versión original del proyecto observado por el Poder Ejecutivo indicaba que sólo se requería autorización del Indecopi, lo cual fue modificado. De acuerdo con el Presidente, “tanto la SBS como la SMV son entidades especializadas en su ámbito de regulación y supervisión, por lo que dichas opiniones no deberían considerarse como referenciales en ningún caso, por ser ambos organismos, los organismos técnicos y supervisores principales”.

Ahora, corresponde al Indecopi elaborar una propuesta de reglamento de la ley para que sea aprobada por la Presidencia del Consejo de Ministros y realizar las modificaciones que sean necesarias al reglamento de Organización y Funciones del Indecopi y otros instrumentos de gestión de la institución. Una vez publicada la adecuación normativa del Instituto, la ley entrará en vigencia en un plazo de 15 días calendarios.

Aspectos sustantivos

En la dimensión sustantiva del análisis, la nueva normativa peruana toma una serie de definiciones a nivel legal que vale la pena enfatizar.

En su primer artículo, destaca la finalidad del control previo: “promover la competencia efectiva y la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores”.

Por indeterminado y elemental que parezca, este mandato legislativo ya indica una preferencia elemental para la evaluación de concentraciones. Consideraciones distintas –por ejemplo, de índole abiertamente política o de otra naturaleza-, no ligadas al objetivo de competencia, eficiencia y bienestar del consumidor, debieran quedar fuera del análisis que realice la autoridad.

El estándar de decisión, por su parte, es también amplio. Está orientado a evitar un “restricción significativa de la competencia”, lo que significa –al igual que las otras jurisdicciones- que el organismo tendrá que desarrollar criterios a la luz de casos particulares.

En cualquier caso, la ley también establece algunos factores que constituirán la base de esta evaluación, a saber: a) La estructura del mercado involucrado; b) la competencia real o potencial de los agentes económicos; c) la evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se trate; d) las fuentes de distribución y comercialización; e) las barreras legales o de otro tipo (tecnológicas, inversiones específicas, restricciones horizontales o verticales) para el acceso al mercado; f) el poder económico y financiero de las empresas involucradas; g) la creación o fortalecimiento de una posición de dominio; y h) la generación de eficiencias económicas.

En relación a las eficiencias, además de su clasificación (productivas, de asignación o innovativas), la ley también consagra los criterios para considerarlas en análisis: han de ser demostradas por quienes notifican la operación y verificables por la autoridad, inherentes a la concentración, aptas para compensar los efectos restrictivos y susceptibles de ser transferidas a consumidores.

Advertencias sobre beneficios y riesgos

El control previo de fusiones es un importante instrumento para la ejecución de políticas efectivas de competencia. Su origen se remonta a la década de los setenta en Estados Unidos y fue implementado años después en Europa. Como herramienta, permite a la autoridad condicionar y –excepcionalmente- rechazar operaciones de concentración debido a sus riesgos horizontales, pero también en algunas jurisdicciones, cuando se identifican riesgos de índole vertical e incluso de conglomerado.

La posibilidad de equivocarse en el análisis y estropear una operación cuyas eficiencias podrían traspasarse en parte a los consumidores es alta. La autoridad debe ser cuidadosa y sopesar, por un lado, los riesgos a la competencia que la operación consultada podría concretar con los beneficios de sinergias y eficiencias. Eso no es fácil y requiere un fino olfato y capacidad predictiva de parte de la autoridad, en especial por parte de los economistas que trabajen en la autoridad de competencia. También requiere una firme convicción para no dejarse llevar por objetivos o fines ajenos a la competencia, y ser seducidos por cantos de sirenas provenientes del mundo político y de los medios de comunicación con escasa especialización en economía.

El principal riesgo, sin embargo, es el retraso en la operatividad del instrumento. Si la autoridad, a pretexto de cualquier resquicio o interpretación, amplía los plazos de análisis de las operaciones en revisión, ese retraso va a desmejorar las expectativas de efectuar operaciones eficientes que benefician el proceso competitivo y a los consumidores.

Está por verse si el Indecopi logra implementar adecuadamente este instrumento en forma y fondo, de manera que incentive la competencia en los mercados y no se convierta en otro trámite burocrático más en beneficio de los abogados/as del país, pero no del país.

Enlaces relacionados

El peruano – Ley 31112. Ver aquí