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El 31 de diciembre pasado se publicó el Volumen 79 Núm. 2 de la Revista de Derecho Económico de la Universidad de Chile. Esta revista, iniciada en 1962, está a cargo de profesores del Departamento de Derecho Económico de esa casa de estudios, y de otros abogados y académicos relacionados con la materia.
Como consecuencia del interés y valoración de CeCo en la discusión práctica y académica sobre temas de libre competencia, y tal como ya lo hicimos en una nota anterior (ver “Propiedad industrial, recurso de reclamación y obras públicas: el último volumen de la Revista de Derecho Económico (UCH)”), en esta nueva entrada cubrimos el último volumen de la Revista.
Esta edición contó con seis artículos, que tratan variadas materias, desde algunos desafíos de los mercados eléctricos hasta la regulación medioambiental. En materias de libre competencia, se presentan dos publicaciones, que pasaremos a tratar a continuación.
El primer artículo, escrito por la abogada Catalina Sierpe, se titula “Delación compensada y responsabilidad penal por colusión: Claves para una relación compleja”. En este, la autora analiza las razones esgrimidas para establecer sanciones criminales para el ilícito de colusión, para luego describir ciertos aspectos particulares y desafíos de la institución de la delación compensada, y su relación con tales sanciones.
Si bien sostiene que la decisión de sancionar penalmente la colusión ha sido objeto de importantes discusiones doctrinales, la autora plantea importantes argumentos para defender la existencia de sanciones penales, tales como la importancia de la pena desde una óptica retributiva o la aptitud disuasoria inigualable que tienen las sanciones de cárcel para quienes se coluden.
Posteriormente, el artículo indaga en los efectos de las sanciones criminales sobre la delación compensada en las investigaciones por colusión.
Así, Sierpe señala que la criminalización de los carteles “se configuraría como un incentivo para que los involucrados o participantes de la conducta entreguen información sobre la existencia de carteles y colaboren con la investigación, básicamente, por temor a no hacerlo”. Sin embargo, presenta ciertos reparos relativos a que la delación compensada resultaría mermada con las sanciones penales. Esto pues, si los agentes económicos no llegan en primer lugar a delatarse, podrían quedar expuestos a recibir una sanción penal. En este sentido, ante la incertidumbre de no saber si se será el primero o el segundo en delatarse, algunos agentes podrían derechamente optar por no delatarse.
La autora advierte que, debido a que aún no existen casos de colusión sancionados penalmente en nuestro país, no es aún posible evaluar los méritos que, en la práctica, ha tenido la actual regulación sobre delación compensada. Sin embargo, sostiene que la criminalización de la colusión “es uno de los elementos más relevantes al momento de tomar la decisión de delatarse o no”. En este sentido, asociando a la delación compensada con la teoría de juegos, el artículo defiende que, desde una perspectiva teórica, sí existen claros incentivos de los agentes económicos para delatarse, “por cuanto no hacerlo los deja en un escenario de incertidumbre que racionalmente intentarán evitar”.
Este panorama incierto sí se toma en consideración por la autoridad chilena, al establecerse la “consulta hipotética”, donde los eventuales delatores pueden indagar sobre si alguien más ha accedido al beneficio en el mercado. Pero incluso si los infractores se delatan en segundo lugar, acceder al programa de delación compensada sería más beneficioso que no hacerlo, toda vez que el órgano persecutor ya tendrá los antecedentes de su participación en el cartel a raíz de lo confesado por el primer delator (elevando así, significativamente, la probabilidad de condena).
Posteriormente, Sierpe aborda las eventuales consecuencias que tendría una reforma que estableciera la exención de responsabilidad penal a todos los agentes que se delaten, que estaría orientada a “conseguir un aumento en los incentivos absolutos a utilizar la delación compensada”. En esta línea, se plantean ciertos reparos, entre los que se encuentran: (i) debido a gravedad que los tribunales y la ciudadanía le otorgan a la colusión, una exención total sería contradictorio; (ii) recientes proyectos de ley han buscado aumentar las sanciones criminales por este delito, por lo que implementar mayores exenciones iría en sentido contrario; (iii) son muy escasos los casos en el derecho comparado en que se extiendan los beneficios a todos los delatores; y (iv) si las empresas se coluden y delatan, podrían sancionarse solo con multas que, en último término, pueden costearse por la empresa o un tercero.
Por último, la autora propone a modo de lege ferenda una modificación normativa al DL 211, consistente en entregarle a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) la facultad de autorizar que el primer delator siga participando en el cartel hasta que sea necesario, lo que permitiría a su juicio “no poner en peligro el éxito de las diligencias relativas a los allanamientos (…) que se puedan realizar a los demás participantes del cartel, toda vez que una retirada intempestiva de uno de los miembros puede poner en aviso a los demás actores”. En último término, sostiene la autora, el ocultamiento de la prueba a raíz de esta situación podría mermar la posibilidad de una investigación sólida por parte de la FNE. Para sostener esta propuesta, se alude a que este modelo es utilizado en España y Estados Unidos.
Durante la tramitación del proyecto de ley denominado “Agenda Antiabusos”, Boletín N°13.312-03, el profesor Jorge Grunberg también se mostró partidario de una reforma al DL 211 en esta materia (ver nota CeCo: “Académicos de libre competencia: sí al Proyecto Anti-Colusión y no al Ministerio Público”).
Cabe destacar que, sobre este punto, el mensaje del proyecto de ley que dio lugar a la Ley 20.361 incluía, luego de la redacción actual del art. 39 bis) n°3, la frase “salvo que la Fiscalía decidiera que su participación es indispensable para preservar la eficacia de la investigación”. Esta regla fue modificada en la Comisión de Economía del Senado, tras manifestarse reparos con respecto a la “infiltración de las empresas, (creando) verdaderos “agentes encubiertos” alrededor de las mismas” (Historia de la Ley 20.361, p.233). Esto también había sido advertido por el ex diputado Burgos, en la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados (Historia de la Ley 20.361, p.108).
El artículo trata de una materia ya latamente discutida y debatida en nuestro país, a propósito de la tramitación de la Ley N°20.945 y la presentación del proyecto de ley de la “Agenda Antiabusos”. Resultaría interesante indagar en qué influencia han tenido las posiciones o supuestos que rebate la autora, pues parecen claras las desventajas que tendría una exención de responsabilidad penal a todos los agentes económicos que se delaten. Por último, dentro de la discusión sobre los eventuales desincentivos que tendrían los agentes económicos, parecería pertinente traer a la discusión el rol que jugaría en este sentido el ejercicio de acciones indemnizatorias, no cubiertas por el beneficio de la delación compensada.
A mediados de 2022, la autora publicó una investigación en CeCo denominada “La Joya de la Corona: El inicio de la acción penal en los casos de colusión”, donde se revisa la discusión suscitada sobre la titularidad de la acción penal por el delito de colusión, en particular, si esta debiese ser exclusiva de la FNE, o bien, exclusiva del Ministerio Público.
En segundo lugar, analizaremos brevemente el artículo de Ignacio Peralta, titulado “La arbitrariedad de la regla de la razón y por qué el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debería dictar instrucciones generales de manera intensiva”. En él, se analiza de forma crítica la estructura y consecuencias de la regla de la razón, y se proponen soluciones normativas para hacerse cargo de los déficits identificados. En concreto, el objetivo del autor sería demostrar que “la regla de la razón no es sustantivamente razonable”.
En primer lugar, el autor explica que la regla de la razón se relaciona con un “consecuencialismo del acto”, de modo que la competitividad (y licitud) o no de un acto depende de sus consecuencias inmediatas.
Peralta identifica algunos problemas a raíz de la estructura de esta regla, pues, dado que el objetivo buscado por la libre competencia es una materia eminentemente controvertida, “el juez no debería (solo) determinar si la conducta es ilícita por subsumirse bajo una norma sancionatoria, sino que, además, debería determinar cuál es el principio que debe resguardar y si acaso, ponderando todos los hechos del caso, la conducta avanza más de lo que hace retroceder a tal principio”.
A raíz de lo anterior, el artículo señala que esta regla ha sido calificada de “institucionalmente inestable”, y algunos autores han sugerido que ella provoca que el régimen de libre competencia “sea engorroso, indeterminado e inadministrable” para los agentes económicos. Del mismo modo, esta regla presentaría ciertos problemas para los tribunales, pues, en primer lugar, si lo que se busca mediante la libre competencia es maximizar valores como el bienestar, apuntar hacia esa dirección es desafiante, “pues el bienestar es abstracto y, en última medida, inmedible”. Debido a tal situación, afirma el autor, “la regla de la razón ha empujado a que las cortes adopten un criterio interpretativo conservador, para así evitar una regla que no están debidamente preparadas para aplicar”.
Peralta afirma que, pese a los problemas operativos que presenta esta regla, actualmente predominaría su “(ab)uso”. A su juicio, esta situación respondería a la dificultad de establecer normas fijas en un sector tan dinámico como la libre competencia, por lo que imperaría “una interpretación más flexible de los textos”, tal como en el common law. Como consecuencia de esta visión, se ha entendido que las autoridades de competencia, como el TDLC, contarían con un “cheque en blanco” y reglas flexibles para definir el derecho y política de la competencia.
El autor sostiene que la aproximación inspirada en el common law es problemática desde una óptica democrática del derecho, pues en una “sociedad moderna”, la regulación del mercado debería depender de órganos con legitimidad democrática, tales como el Poder Ejecutivo o el Congreso, en vez de los tribunales o la doctrina. Así, se sostiene, “la formalidad del derecho (o algún grado de ella) y la democracia se implican recíprocamente”, y en una “visión moderna del derecho es la regla la que define cuáles son los rasgos relevantes del caso”.
En suma, el artículo se muestra sumamente crítico de la aproximación mediante la regla de la razón en el derecho de la competencia, pues existirían “problemas tanto de legitimidad democrática como problemas de funcionalidad”.
Ahora bien, la decisión sobre el tipo de reglas que debe adoptar el ordenamiento de competencia respecto a un tipo de conducta (es decir, si regla “per se” o regla “de la razón”) debe ser sumamente cuidadosa, considerando tanto los costos del diseño de la regla como los costos del error en la decisión (error tipo I o “condena de un inocente”, y error tipo II o “exculpación de un culpable”).
En este sentido, la racionalidad de adoptar la regla per se para cierto tipo de conductas (como los carteles duros) radica en que la experiencia acumulada por la jurisprudencia del derecho de la competencia muestra que dichas conductas normalmente producen más efectos anticompetitivos que procompetitivos en el mercado. Así, la adopción de una regla per se para supuestos en que no existe esa experiencia acumulada puede generar tanto altos costos de diseño (pues la autoridad encargada deberá recabar un alto nivel de información para diseñar la regla) como altos costos de error (pues resultará más probable que la decisión sea inadecuada). Estos costos pueden ser sumamente perjudiciales para el funcionamiento del sistema económico, desincentivando conductas procompetitivas, o bien, incentivando conductas anticompetitivas.
En cuanto al argumento de legitimidad democrática que plantea el autor, se hace pertinente reflexionar sobre cuál es la mejor fórmula normativa para que los tribunales puedan cumplir con el objetivo establecido por el Poder Legislativo, a saber, “promover y defender la libre competencia en los mercados” (artículo 1º del DL 211). Para lograr este objetivo se requiere que los tribunales tomen decisiones correctas, es decir, decisiones que promuevan la libre competencia y no la perjudiquen (como ocurriría con la sanción de una práctica procompetitiva).
Pues bien, como se señaló, la experiencia sugiere que en la mayoría de los casos es más eficiente y adecuado evaluar las conductas de mercado bajo la regla de la razón, pues esta le permite al tribunal evaluar los efectos de las conductas y conocer mejor el caso, disminuyendo así los costos del error. En consecuencia, la introducción de reglas per se, aun si estas estuviesen respaldadas por autoridades que gozan de legitimidad democrática directa, podría reñir con el objetivo democráticamente establecido por el legislador en el artículo 1º. Además, cabe preguntarse si la objeción de la legitimidad democrática se atenúa (al menos en parte) tomando en consideración que la mayoría de los ministros del TDLC son electos por el Presidente de la República.
El autor finaliza elaborando una propuesta a los problemas identificados para nuestro ordenamiento jurídico, que no necesita una modificación estructural al régimen institucional chileno. Esta propuesta consiste en que el TDLC aumente el uso de la facultad de dictar instrucciones de carácter general, establecidas en el art. 18 número 3) del DL 211, para así establecer ex ante las reglas que los jueces deberán aplicar en cada caso concreto.
A su juicio, la dictación de instrucciones generales, mediante un proceso transparente y participativo como se establece legalmente, distinguiría “el momento de la creación de la regla del momento de su aplicación”, lo que entregaría seguridad jurídica y reglas claras a los actores del sistema y disminuiría “la excesiva discrecionalidad del TDLC”.
La facultad que tiene el TDLC para dictar instrucciones de carácter general ha sido discutida recientemente, en particular por la interpretación amplia que ha tenido la Corte Suprema sobre este instrumento y sus áreas de aplicación (Véase Nota CeCo: “Corte Suprema abre la llave a las ICG para las licitaciones municipales de obras públicas”). Así, quedaría pendiente analizar el rol de la Corte Suprema en la creación u ordenación de estas instrucciones, conocidas por ésta mediante recursos de reclamación, pues podría el máximo tribunal transformarse en la práctica en un “regulador del comercio”.
Por otra parte, y aunque el autor se hace cargo de antemano de la potencial objeción, el uso excesivo de esta herramienta por parte del TDLC podría resultar problemática en cuanto a la división de poderes, y eventualmente prestarse para que grupos de interés presionen por regulaciones mediante esta vía, que normalmente deberían ser materia de ley. Si bien es cierto que -en cierta medida- en la regla de la razón hay “creación de derecho”, el tribunal circunscribe su decisión a los deslindes del conflicto, de forma ex post. Esto no ocurre en el caso de las instrucciones de carácter general, donde se regulan ex ante, en forma abstracta y general los mercados, y en cuyo uso el tribunal ha sido prudente.
La discusión sobre los estándares o reglas mediante los que el derecho antitrust debería aproximarse a casos concretos ha sido tratada en CeCo. Así, en la investigación de 2021, denominada “Why Should Legal Standards in Antitrust Enforcement be Different in Developing than in Mature Jurisdictions: A Decision-Theoretic Approach”, el profesor Yannis Katsoulacos sostiene que los países en desarrollo deberían tender a utilizar estándares legales más cercanos a la regla per se que en reglas basadas el análisis de los efectos competitivos, como la regla de la razón. Lo anterior, plantea Katsoulacos, tendría las ventajas de disminuir la posibilidad de errores de en las tomas de decisión y minimizar los costos de ejecución.
*Ignacio Peralta F. trabajó como asistente de investigación en CeCo entre 2019 y 2021.
