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La semana pasada, la OCDE publicó su background note sobre la competencia y regulación en la industria energética (en adelante, el “Reporte”). Lo anterior, en un contexto en que tanto la crisis sanitaria como la invasión de Rusia a Ucrania han llevado a una escasez y un alza en los precios de las materias primas energéticas sin precedentes.
La industria energética es sin duda uno de los sectores económicos más complejos. En primer lugar, porque el hecho de que muchas economías sigan siendo servidas por fuentes no renovables —carbón, petróleo, gas natural— hace que parte importante del suministro energético esté supeditado al comercio internacional, la disponibilidad de estos recursos y su valoración en los mercados.
La competencia en los mercados energéticos se puede estudiar desde distintos puntos de vista, que consideran tanto la etapa del proceso productivo (exploración, explotación, generación, transmisión, distribución) como la fuente energética utilizada (renovable, no renovable). Por otro lado, los participantes del mercado pueden ser órganos privados o públicos, lo que supone un desafío no solo en la forma en que ambos compiten, sino también en las distintas reglamentaciones que enfrentan.
A la luz del Reporte, esta nota aborda el rol que tienen los reguladores sectoriales y las autoridades de competencia en resguardar que la industria energética se acoja a las leyes de la libre competencia.
Usualmente, la generación de energía y sus respectivos mercados —aguas arriba— poseen características que los hacen susceptibles a la presencia de conductas anticompetitivas. Estas características son: la existencia de un número pequeño de competidores; altos costos de inversión y barreras regulatorias que dificultan la entrada; flujo de demanda relativamente estable y predecible; productos o servicios idénticos; y un limitado (o nulo) grado de sustitución.
El hecho de que el grado de sustitución en los mercados energéticos sea relativamente bajo, significa que la demanda por estos servicios es poco sensible a un cambio en el precio. En otras palabras, la demanda por el suministro energético es inelástica, lo que da espacio a que los productores tengan incentivos a aumentar sus precios y así aumentar sus ingresos.
En general, los miembros de la industria energética están sujetos tanto a la regulación específica de su sector (regulación sectorial), como a las leyes que defienden la libre competencia —que se aplican a todas las actividades económicas—. Esto también sucede en otros sectores, como las telecomunicaciones y los servicios financieros.
En esta línea, aunque los reguladores sectoriales tengan un enfoque distinto al de las autoridades de competencia, es esencial que, en la práctica, ambas reconozcan que las intervenciones de cada una están estrechamente relacionadas (para mayor detalle, ver notas CeCo “¿Política única o estatal?: Evaluando la política de reducción de emisiones en la generación eléctrica de EE. UU.” y “OCDE: Interacciones entre las autoridades de competencia y los reguladores sectoriales”).
La regulación sectorial suele tener un enfoque más amplio que el de las autoridades de competencia, lo que es consistente con la variedad de objetivos que esta persigue.
En Francia, por ejemplo, la Comisión de Regulación Energética busca que, además de la competencia, las personas tengan acceso al consumo energético a un precio justo, y que los sistemas operativos sean independientes. En la Unión Europea (UE), la Agencia para la Cooperación de Reguladores Energéticos promueve la seguridad del suministro. En el Reino Unido, el órgano regulador procura estimular la transición energética del país, buscando que la inversión conduzca a la generación de energía renovable y al establecimiento de infraestructura que favorezca el uso de vehículos eléctricos, redes de calor y bombas de calor.
Típicamente, los reguladores sectoriales suelen abordar las conductas anticompetitivas de forma anticipada o preventiva (ex–ante); en cambio, el rol de las autoridades de competencia suele estar más relacionado con la detección y sanción de comportamientos anticompetitivos una vez que estos ya se han ejecutado (ex-post).
Los reguladores sectoriales tienen la capacidad de establecer estándares y regulaciones a un segmento específico de la industria, (p. ej., a los titulares de licencias o concesiones). En este sentido, pueden establecer medidas que aseguren un trato justo entre los participantes, la continuidad del suministro o requisitos prudenciales. Además, el alto nivel de experticia en torno a los mercados energéticos, junto con el rol de sustanciar procedimientos originados por infracciones a la regulación sectorial, hacen que la autoridad sectorial pueda estar en mejores condiciones para identificar abusos en estos mercados (al respecto, ver Investigación CeCo de G. Manríquez, “Desafíos de la Regulación Eléctrica”).
A pesar de lo anterior, de acuerdo al Reporte, las autoridades de competencia pueden asesorar a los gobiernos y reguladores sectoriales a través de guías o investigaciones, basándose en su experiencia en el resto de los mercados. En particular, las autoridades de competencia suelen tener experiencia en cuatro áreas relevantes para defender la competencia en los mercados energéticos: (i) Carteles y otras problemáticas asociadas a conductas horizontales; (ii) Integración vertical y abuso de posición dominante; (iii) Fusiones; y, (iv) Otras formas de abuso y posición dominante. A continuación, repasaremos cada una de estas áreas.
La industria energética es susceptible a la variabilidad en el precio de las fuentes energéticas, como el petróleo y el gas. Así, mientras los periodos con importantes alzas en los precios de estos insumos alientan la entrada de nuevos competidores; los períodos con desplomes pueden destruir empresas.
En este contexto, es razonable pensar que los participantes del mercado tengan incentivos a actuar de forma colaborativa para hacer frente a estas volatilidades, buscando maximizar sus ganancias o estabilizar los precios (para una revisión del debate acerca del mecanismo de estabilización de precios en materia eléctrica, ver nota CeCo: “Deferencia de la FNE con las autoridades eléctricas por sistema de estabilización de precios”).
En muchas jurisdicciones, empresas nacionales de petróleo y de gas tienen monopolios legales, ya sea para capturar la riqueza de los recursos para la nación, o para estabilizar los precios en beneficio de productores y consumidores. Frecuentemente, estos monopolios legales poseen exenciones y subsidios que les permiten competir con carteles internacionales (como la Organización de Países Exportadores de Petróleo, “OPEP”, que es un tipo de cartel relativamente aceptado a nivel geopolítico). En esta línea, el rol de las autoridades de competencia es velar porque el uso de estos mecanismos (i.e., exenciones, subsidios) suponga un beneficio claro para la competencia.
Una de las primeras multas impuestas por una infracción a las leyes antimonopolio en el sector de energía fue en el caso E.ON/GDF. La Comisión Europea impuso multas de 553 millones de euros a dos empresas por repartirse el mercado el gas en Francia y en Alemania. En efecto, en el año 1976, luego de que ambas empresas construyeran de forma conjunta una red para importar gas ruso a Alemania y Francia —Gasoducto MEGAL—, acordaron que ninguna vendería el gas transportado en el país del otro. Este acuerdo se mantuvo hasta el año 2005, luego de la liberalización de los mercados del gas en Europa.
En la industria energética, la integración vertical puede ser (en algunas ocasiones) favorable para la competencia, sobre todo en sus primeras etapas de desarrollo.
En el caso del gas, por ejemplo, puede haber países que posean una infraestructura subdesarrollada para el manejo de gas natural licuado (GNL). El problema es que, en estos casos, los propietarios de la infraestructura no tienen incentivos a invertir si no poseen garantías sobre el volumen de generación necesario para justificar el gasto. Asimismo, la generación de energía a gran escala no puede comenzar si no se cuenta con la infraestructura necesaria para su respectiva distribución.
Por tal motivo, en muchos países, los productores se integraban verticalmente en todas las etapas del proceso productivo. Sin embargo, una vez que la industria se encuentra madura, es importante que las autoridades de competencia velen por el uso no discriminatorio de la infraestructura crítica o facilidad esencial de estos mercados (en el ejemplo anterior, las redes de distribución o tuberías).
En el año 2011, la Comisión Europea inició una investigación contra Gazprom, productor y proveedor ruso de gas natural, por tres presuntas prácticas anticompetitivas contra pequeños importadores de gas en Europa del Este: (i) obstaculizar el libre flujo de gas entre los Estados miembros de la UE; (ii) impedir la diversificación del suministro de gas; y, (iii) fijar precios injustos a sus clientes, vinculando el precio del gas al precio del petróleo.
Luego de siete años, Gazprom llegó a un acuerdo con los reguladores antimonopolio de la UE. Con esto, se logró eliminar las barreras contractuales impuestas a los clientes para revender gas transfronterizo; facilitar los flujos de gas hacia y desde mercados aislados; reformar la estructura de precios (garantizando que el precio del gas refleje el nivel de precios de mercados competitivos); y evitar aprovechamientos relacionados con la infraestructura del gas.
El control de fusiones es otro de los principales intereses de las autoridades de competencia que buscan evitar que los mercados se vuelvan demasiado concentrados (propiciando conductas anticompetitivas unilaterales o coordinadas). A pesar de que, en el pasado, los acuerdos en la industria del petróleo y el gas eran rara vez sometidos al escrutinio de las autoridades de competencia, varias decisiones de distintas jurisdicciones han apuntado a una mayor supervisión de las transacciones en este sector.
Así, por ejemplo, en noviembre del año 2021, la Comisión Federal del Comercio (FTC) de Estados Unidos aprobó la adquisición de Speedway por parte de 7-Eleven con medidas estructurales, ordenando la venta de 292 puntos de venta minorista de combustible distribuidos a lo largo de 20 estados. Además, la FTC prohibió a 7-Eleven a imponer cláusulas de no competencia a los franquiciados o empleados relacionados (directa o indirectamente) con los activos desinvertidos.
El mercado eléctrico tiene la particularidad de que debe estar equilibrado en todo momento. Sumado a esto, es difícil y costoso almacenar la electricidad que no está haciendo utilizada.
En mercados con precios nodales o zonales, puede haber momentos del tiempo en que se produzcan limitaciones en la transmisión. Estas situaciones conllevan a que, bajo ciertas circunstancias, se reduzca el tamaño geográfico del mercado, haciendo que algunas empresas gocen temporalmente de poder mercado. Incluso, puede darse el caso de que un solo generador sea el único capaz de satisfacer una necesidad de energía local dada.
Debido a lo anterior, países como Estados Unidos han implementado mecanismos para limitar las ofertas hechas por las plantas generadoras cuando se considera que estas poseen poder de mercado local. De hecho, bajo estas circunstancias, los proveedores de energía independientes y los operadores de sistemas (“ISOs”, por sus siglas en inglés) de la red eléctrica Pennsylvania-New Jersey-Maryland (PJM) están autorizados a limitar las ofertas hechas por las plantas a un nivel equivalente al costo variable de la unidad de energía, más un 10% adicional (OECD, 2022). Ciertamente, es muy difícil que un regulador sectorial pueda prever este tipo de situaciones con exactitud, haciendo necesaria la realización de un análisis ex post por parte de la autoridad.
La industria energética presenta una serie de especificidades que suponen un enorme desafío, tanto para los reguladores sectoriales como para las autoridades de competencia. De esta manera, es importante que ambos tipos de organismos regulatorios se complementen en la práctica, ajustándose a las propias complejidades del sector energético.
Así, mientras los reguladores sectoriales pueden tener un enfoque más preventivo, las autoridades de competencia pueden aprovechar su experticia en otros mercados para identificar y sancionar conductas anticompetitivas una vez que estas hayan ocurrido.
OECD (2022), Competition in Energy Markets, OECD Competition Policy Roundtable Background Note.
