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El pasado 15 de noviembre, la agencia de libre competencia de Perú, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, sancionó en primera instancia administrativa a 33 empresas constructoras (entre ellas, Graña y Montero, Camargo y Correa, Altesa, CyM, Aramsa, Cosapi, OHL y Obrainsa, y Odebrecht) y 26 ejecutivos por formar un cártel de construcción tipo bid rigging; para adjudicarse licitaciones públicas y repartirlas ilegalmente entre las diferentes empresas.
OHL, una de las empresas involucradas, ya había sido sancionada anteriormente en España por un caso similar y la compañía brasileña Odebrecht ha sido investigada por su posible participación en casos de corrupción en Latinoamérica.
El bid rigging se refiere a un tipo de colusión que ocurre cuando diversos agentes de un determinado mercado acuerdan manipular determinadas licitaciones con el objeto de adquirir la mayor cantidad de ofertas públicas y disminuir la respectiva competencia en los procesos de contratación.
Usualmente se entiende que existen dos tipos de bid rigging. En el primero, las empresas coludidas acuerdan presentar ofertas comunes, eliminando de esta manera la competencia de precios. La segunda forma se denomina rotación de ofertas, en donde las empresas estipulan qué empresa presentará la oferta más baja y rotan con el fin de que cada empresa adquiera el número o valor de contratos acordados.
Las consecuencias de este tipo de prácticas anticompetitivas radican en un efecto nocivo que atenta tanto contra la naturaleza como también contra el fin principal de las licitaciones, que es fomentar la máxima competencia entre particulares con el objeto de que el oferente que haya presentado la mejor propuesta en consideración a las bases de la licitación logre adjudicársela.
En los casos de licitaciones públicas, las colusiones cobran aún mayor relevancia, ya que los particulares se adjudican bienes o la prestación de servicios que perjudican al Estado e influyen directamente en el bienestar social de la comunidad. Es por ello que este tipo de prácticas son sancionadas y rechazadas en diferentes ordenamientos jurídicos, debido a que es necesario garantizar la transparencia y justicia para la obtención de bienes y servicios de mejor calidad y a un mejor precio. De acuerdo al Indecopi, “una de las modalidades más graves de conductas anticompetitivas son los acuerdos entre empresas postoras para no competir”.
La investigación fue llevada a cabo por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, quien es la encargada de investigar conductas anticompetitivas en Perú. Esta se inició de oficio el año 2017, y se practicaron diversas diligencias investigativas, como la realización de visitas de inspección en las oficinas de las diferentes compañías involucradas en el acuerdo colusorio (ver Nota CeCo “Perú publica su primera guía de allanamientos para libre competencia”).
De acuerdo a la resolución, “estas diligencias fueron ejecutadas con la finalidad de obtener información sobre las características y el funcionamiento del mercado de obras públicas de infraestructura realizadas a través de procedimientos de contratación con el Estado”, además de determinar la posible participación de las empresas y ejecutivos investigados en prácticas colusorias en dos modalidades: la fijación concertada de precios u otras condiciones comerciales o de servicios, ya sea en forma directa o indirecta; y la coordinación de ofertas, propuestas o abstención de participar en licitaciones públicas o privadas o en otras formas de adquisición pública.
En Perú, ambas conductas se encuentran prohibidas expresamente en los artículos 1, 11.1 literal j) y 11.2 literal d) del Decreto Legislativo N° 1034, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (TUO de la LRCA).
Un punto a destacar en la investigación es la vital importancia de los programas de clemencia (delación compensada) en este tipo de procedimientos sancionatorios. Durante el procedimiento, tres empresas admitieron su participación en el cartel y entregaron evidencia que permitió a la Comisión determinar la existencia de la conducta anticompetitiva. Algunos abogados de las empresas acusadas mencionaron a Global Competition Review que la evidencia reunida por el Indecopi a partir del programa de clemencia fue muy contundente.
En su resolución, la Comisión ahondó en la importancia de una herramienta de esta naturaleza, principalmente en la eficacia tanto en la obtención de medios probatorios como en la detección de los carteles: “Estos aportes contribuyeron a que la Secretaría Técnica incremente sus hallazgos. En esa misma línea, la literatura internacional también sugiere que, en casos de clemencia, la probabilidad de detección se incrementa, sumado a que también se han presentado compromisos de cese o reconocimientos de la infracción, lo que previsiblemente ha implicado un mayor aporte de información”.
A través de estas investigaciones, se logró obtener una gran cantidad de medios probatorios que le permitió a la Comisión decretar la participación y posterior sanción administrativa de las 33 empresas y 26 ejecutivos. Entre los documentos más relevantes obtenidos en la investigación se encontraron 12 millones de archivos electrónicos y diversos correos incautados que fueron cruciales en la detección del cartel.
A partir de ello, la Comisión determinó que los sancionados participaron en la coordinación y reparto de un total de 112 licitaciones convocadas por Provías del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, además de otras instituciones, desde noviembre de 2002 hasta diciembre de 2016.
Las licitaciones adjudicadas por las diferentes compañías que integraban el cartel se referían en su gran mayoría a proyectos de carreteras públicas, equivalentes a un valor total de 14 mil millones de soles (más de 3.453 millones de dólares).
La Comisión decidió imponer multas tanto a las empresas involucradas como a las personas naturales que actuaron como representantes legales o miembros de los órganos de dirección o administración de las empresas investigadas. Por otro lado, el organismo determinó como medida correctiva que cada empresa sancionada deberá implementar un programa de cumplimiento o compliance.
1. Multas:
Las multas aplicables a las empresas involucradas en el cartel suman un total de 624.891,50 UIT, equivalentes a más de 2.749 millones de soles (alrededor de 678 millones de dólares). En cuanto a los ejecutivos, fueron sancionados con multas de un total de 1.531,3, lo que equivale a más de 6,7 millones de soles (más de 1,6 millones de dólares).
Para determinar los topes aplicables de las multas, la Comisión recurrió a las ventas o ingresos brutos del grupo económico de cada infractor, en base a los márgenes establecidos en el artículo 46 del TUO de la LRCA. Al respecto, el organismo indicó que “de otro modo, existe el grave riesgo de que las multas —con topes calculados exclusivamente en función de los ingresos del infractor— resulten inferiores al beneficio ilícito esperado, perdiendo de esta manera su carácter disuasivo por completo”. Las empresas que no entregaron a la Comisión información sobre las ventas de su grupo económico no pudieron limitar el monto de sus multas.
En cuanto a las personas naturales imputadas, se les aplicó una multa en conformidad a los artículos 2.3 y 46.3 del TUO de la LRCA, por su participación en el planeamiento, realización o ejecución de la práctica anticompetitiva como representantes legales o integrantes de los órganos de dirección o administración de las empresas infractoras. De acuerdo a la Comisión, estas multas deben determinarse en base al nivel de afectación que se generó al mercado desde la empresa de la que es parte, su grado de responsabilidad en la empresa y su grado de participación en la conducta.
Luego de determinar una multa preliminar en base a estos tres criterios, la Comisión la contrarrestó con el límite legal de 100 UIT (alrededor de 440 mil soles o 108 mil dólares) establecido en el artículo 46.3 del TUO de la LRCA. 11 ejecutivos fueron sancionados con la multa máxima, pero la Comisión estimó que, de aplicarse una multa sin un tope legal, habrían sido sancionados con multas superiores. Por ejemplo, la Comisión estimó que la multa aplicable a Ernesto Tejeda, quien fue representante de dos empresas involucradas, sería de 720,74 UIT (equivalente a más de 3 millones de soles o más de 781 mil dólares) en consideración a su participación y afectación al mercado, de no existir el límite legal.
2. Programa de cumplimiento:
Como medida correctiva, la Comisión también ordenó la implementación de un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia en cada empresa sancionada por un periodo de cinco años, con el objetivo de desincentivar la formación de carteles y promover la detección oportuna de prácticas anticompetitivas, lo que a su vez fomentará que las empresas soliciten clemencia si incurren en ellas.
Estos programas deberán cumplir con las recomendaciones establecidas en la Guía de Programas de Cumplimiento de las normas de libre competencia, publicada en el año 2020 por el Indecopi (para un análisis sobre las características de los programas de compliance en Latinoamérica, revisar Nota CeCo aquí).
En el caso de empresas sancionadas que ya cuenten con programas de cumplimiento, la Comisión determinó que deberán acreditar que cuentan con el estándar mínimo exigido.
1. Aplicación del Decreto Legislativo 1034
Algunas empresas sancionadas alegaron que la Comisión intentaba aplicar retroactivamente el Decreto Legislativo 1034 para juzgar conductas realizadas bajo la vigencia del Decreto Legislativo 701, que se aplicó durante más de quince años, hasta ser derogado el año 2007.
Al respecto, la Comisión determinó que la conducta investigada es de naturaleza continuada, es decir, “aquellas en las que un conjunto de conductas -cada una de las cuales puede constituir por sí misma una infracción a la misma norma- se encuentran vinculadas entre sí por responder a una «idéntica resolución criminal», esto es, a un plan preconcebido o al aprovechamiento de la misma oportunidad”.
Por lo tanto, como las empresas sancionadas continuaron con la ejecución del cartel incluso luego de que el Decreto Legislativo 701 fue derogado, correspondía aplicar la última ley vigente durante la conducta continuada, es decir, el Decreto Legislativo 1034, que aprobó el TUO de la LRCA.
2. Prescripción de las conductas
Las compañías investigadas también alegaron que las conductas imputadas se encontraban prescritas, sustentando su posición en que la normativa aplicable a este caso en particular es el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (TUO de la LPAG) —ley que busca uniformizar la actuación de las Administraciones Públicas en general— y no el TUO de la LRCA —norma especial que regula los procedimientos relativos a conductas anticompetitivas—, ya que la primera estipula un plazo de prescripción de 4 años, a diferencia de los 5 años que establece la ley especial.
Como respuesta a las alegaciones planteadas por las partes, la Comisión señaló que la aplicación supletoria de una normativa general como el TUO de la LPAG por sobre una normativa especial como el TUO de LRCA no es jurídicamente viable bajo el alero del principio de especialidad.
En su resolución, la Comisión manifestó que “es el propio TUO de la LPAG el que indica expresamente que el plazo de cuatro años sólo se aplicará en caso la ley que regula el procedimiento especial no hubiese fijado un plazo distinto. Ello resulta, además, coherente con la Jurisprudencia de la Sala, en el sentido de que las reglas de prescripción establecidas por el TUO de la LRCA son las que resultan aplicables al procedimiento sancionador sobre conductas anticompetitivas, y no las reglas del TUO de la LPAG”.
Ya sentada la discusión anterior, la Comisión procedió a analizar el inicio del cómputo del plazo de prescripción. En ese sentido, parte de las compañías involucradas señalaron que la conducta en la que incurrieron calificaba como una infracción instantánea, y que, por ende, el plazo de prescripción debía comenzar a correr desde el momento en que se inició la conducta anticompetitiva.
Sin embargo, como ya se mencionó, a criterio de la Comisión, no se habría tratado de una infracción instantánea, sino que de una infracción continuada.
Dado lo anterior, el organismo rechazó la alegación de prescripción interpuesta por las partes, indicando que, al tratarse de una infracción continuada, tal como establece el artículo 252.2 del TUO de la LPAG, el plazo empezará a computarse desde la última acción constitutiva de infracción.
3. Algunas alegaciones sobre el debido proceso
Según reporta Global Competition Review, algunas de las compañías sancionadas alegaron que la investigación del Indecopi incurrió en faltas formales, ya que la agencia se excedió del plazo establecido para dictar su resolución. En lugar de dictar una decisión luego de nueve meses tras la fecha de notificación a las empresas investigadas, el Indecopi tardó diecinueve meses más de lo esperado. La agencia alegó que la investigación levantaba preocupaciones de seguridad nacional, lo que le permitiría actuar bajo un “plazo especial”.
Por otro lado, algunos abogados de las empresas sancionadas afirmaron que la Comisión se vio influenciada por el órgano investigador del Indecopi al tomar una decisión en el caso. Si bien ambos organismos dentro de la agencia son independientes, para algunas de las acusadas ésta independencia es inexistente o insuficiente, puesto que el órgano persecutor participó en las audiencias y prepara los borradores para la decisión final de la Comisión.
De acuerdo con los abogados, esto podría significar que no se analicen adecuadamente las condiciones particulares de cada empresa involucrada o que se sancione sin evidencia suficiente. Sin embargo, según señaló un miembro del Indecopi, este argumento ha sido rechazado anteriormente en tribunales.
Cabe destacar que la decisión emitida por la Comisión puede ser apelada ante la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi, última instancia administrativa que podrá confirmar, revocar o anular esta decisión. Según reporta Gestión, las empresas sancionadas podrán seguir participando en licitaciones públicas hasta que la resolución del Indecopi quede firme, lo que podría tardar años.
Nota de prensa – INDECOPI
Resolución 80-2021/CLC – INDECOPI
