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Recientemente, la OCDE publicó una serie de background notes que buscan plantear o profundizar el debate sobre diversos temas de libre competencia. En CeCo repasamos algunos de estos artículos, específicamente los referidos a política industrial, nuevas formas de monopolización (entrenchment & moat building), competencia y democracia, mercado de cuidado de personas, open banking, investigaciones de carteles, estándar probatorio, fusiones transfronterizas y presunciones estructurales.
En esta nota revisamos el background paper de la OCDE “Latin American and Caribbean Competition Forum 2024”, elaborado por por Paul Bumier da Silvera y Gabriela Berbert-Born (ambos de la División de Competencia de la OCDE). Este documento tenía por objetivo complementar documento que ya había sido publicado por la OCDE el año 2022, titulado Interim Measures in Antitrust (ver nota CeCo). Cabe agregar que para su elaboración los autores contaron con la contribución de Argentina, Brasil, México y Portugal.
Dicho esto, al iniciar, la nota OCDE parte destacando cuatro puntos clave: (i) el equilibrio entre los beneficios y riesgos de las medidas cautelares, (ii) los requisitos para su aplicación (probabilidad de infracción, urgencia de aplicación y caución), (iii) los principios que orientan su diseño (adaptabilidad, reversibilidad, proporcionalidad y aplicabilidad) , y (iv) la capacidad de influir en los resultados de las investigaciones.
La mayoría de las jurisdicciones de América Latina y el Caribe (“ALC«) cuentan con un marco jurídico general relativo a las medidas cautelares. El informe de la OCDE se refiere a dos aspectos: (i) los requisitos legales, y (ii) las facultades de enforcement de la autoridad.
Al respecto, el informe ahonda en dos requisitos comunes: (i) la probabilidad de la infracción (fumus boni iuris), y (ii) urgencia en la prevención de un perjuicio (peliculum in mora). Estos se encuentran en la mayoría de los marcos jurídicos de ALC, si bien se observan algunos matices en su definición o aplicación.
En cuanto al primer requisito (probabilidad de infracción), por ejemplo, la legislación chilena exige una “presunción grave del derecho que se reclama o de los hechos denunciados” (art. 25 del DL Nº211). Por su parte, Curaçao establece un estándar más bajo (y estructural), pues solo exige que la autoridad (FTAC) tenga sospecha de que el investigado tiene una posición dominante (art. 4.2 de Ley de Competencia).En cuanto al segundo requisito (urgencia), este se asocia en muchas legislaciones a la necesidad de garantizar la eficiencia de las resoluciones firmes (p. ej., Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, México, Paraguay y Perú́). Con todo, algunas jurisdicciones difieren en cuanto a si el perjuicio debe generarse para la competencia y/o los consumidores, como en el caso de Argentina y Honduras, o para los competidores y/o proveedores, como sucede en El Salvador y Nicaragua
Además de estos dos requisitos habituales, ciertas jurisdicciones exigen, de manera excepcional, una caución con el objetivo de salvaguardar o atenuar los perjuicios causados por medidas cautelares indebidamente establecidas (aunque el diseño de la caución puede variar). Este requisito puede jugar un importante rol en la moderación de los incentivos para solicitar medidas cautelares, y además podría posibilitar, en ciertos casos, una corrección de los riesgos vinculados a los falsos positivos y falsos negativos.
Las facultades de enforcement se refieren a quién, qué, cuándo y cómo aplicar medidas cautelares. En cuanto al quién, las medidas cautelares son, por regla general, impuestas por la autoridad de competencia. Además, por regla general, estas medidas no requieren ser autorizadas por un órgano judicial. Como excepción, el reporte OCDE menciona a Uruguay (pues las medidas cautelares “positivas” requieren autorización judicial), al cual también habría que agregar a Chile (pues la FNE debe solicitar las medidas al TDLC, que es un órgano judicial) (ver investigación CeCo: Las medidas cautelares y prejudiciales precautorias en la jurisprudencia del TDLC).
En cuanto a qué tipo de medidas cautelares se dictan en ALC, estas son de dos tipos: órdenes positivas (en las que se requiere que el investigado ejecute una conducta), y órdenes negativas (en las que se requiere que el investigado se abstenga de una conducta).
En cuanto a cuándo aplicar las medidas cautelares, estas están intrínsecamente relacionadas con asuntos temporales en tres aspectos:
Respecto del primer punto, el reporte puntualiza que, si bien algunas jurisdicciones (como Paraguay y República Dominicana) tienen plazos máximos para conducir una investigación, ello por regla general no es así en la realidad. En estos casos, de duración más prolongada, el requisito de urgencia juega un rol más prominente (pues mientras más largo el procedimiento, más necesario se hará mitigar el eventual daño a la competencia que se produce durante el procedimiento).
A su vez, el segundo punto se refiere al timing en que se imponen estas medidas. Al respecto, el reporte OCDE destaca que estas medidas pueden ser solicitadas antes o durante una investigación, y que algunas jurisdicciones establecen plazos máximos dentro de los cuales debe responder la autoridad acerca de su otorgamiento o rechazo (p. ej., en Paraguay se establecen 8 días y en la Comunidad Andina 20 días hábiles).
Finalmente, respecto del tercer punto, el reporte destaca que las medidas cautelares deben ser adaptables en el tiempo, sobre todo en consideración a la recopilación de nueva evidencia.
En cuanto a cómo deben cumplirse, esto se refiere a la relación que hay entre las garantías procedimentales del acusado y la urgencia en reparar el eventual daño competitivo causado por las potenciales infracciones a la ley de competencia. Además, el reporte destaca que las medidas cautelares deben ser objeto de un control judicial posterior tanto para asegurar la equidad en el procedimiento como para prevenir un perjuicio.
Sobre el enforcement de estas medidas, el informe OCDE destaca algunos retos comunes en la región.
El primer reto es equilibrar los riesgos y beneficios de las medidas cautelares en los casos de abuso de posición dominante. En este punto, la interpretación de los requisitos legales, su aplicación y los estándares probatorios adoptados influyen en la aplicación de las medidas cautelares. De esta manera, cuando es más restrictiva la aplicación, es menos probable qué se apliquen dichas medidas.
El reporte destaca que, en el caso chileno, de las 59 medidas cautelares solicitadas en el periodo de 2015 a 2024, se concedieron 29 (siendo tres posteriormente revocadas), lo que da un total de un 49% de medidas aprobadas (vale notar que no todas están relacionadas con abusos de posición dominante).
El reporte destaca que, en el último tiempo, se han aplicado medidas cautelares a mercados dinámicos como el financiero, en particular en el mercado de pagos electrónicos. Además, el documento señala que los diversos países de la región han enfrentado problemas similares, y por tanto han llegado a respuestas de enforcement similares.
Esto último ha llevado a que muchas medidas cautelares adoptadas hagan referencia a otras medidas cautelares adoptadas por otras autoridades. Así, por ejemplo, la Instrucción de Carácter General N°5/2022, dictada por el TDLC, ha sido citada por la autoridad colombiana (en julio de 2022), de República Dominicana (en abril de 2023), y de Argentina en (octubre de 2023), y por la autoridad de Paraguay (en septiembre de 2023).
Finalmente, el reporte se refiere a la importancia del control judicial. Al respecto, puntualiza que la mayoría de las medidas cautelares están sujetas a un control judicial de seguimiento tras ser decretadas por las autoridades de competencia. El reporte destaca que este procedimiento tiende a operar sin dilaciones, sea el control judicial uno que confirme o revoque las medidas.
Sobre la revisión judicial, el reporte señala que las decisiones en que dicha revisión se plasma son valiosas para las autoridades, ya que proveen de orientación ante nuevas solicitudes de medidas cautelares.
