OCDE: Aplicación del derecho de competencia y alternativas regulatorias

El pasado 7 de junio, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) publicó el documento “Competition enforcement and regulatory alternatives”, cuya autoría principal es de Pedro Caro da Sousa de la división de competencia de la misma OECD, en donde analiza cómo el derecho de competencia y la regulación económica pueden actuar en paralelo, abordar problemas similares e influenciarse mutuamente.

De acuerdo con este artículo, la regulación económica y la política de competencia son instrumentos interdependientes de la política económica, que, si bien son distintos, pueden superponerse. En general, ambas comparten el propósito común de aumentar la eficiencia en los mercados, pero puede haber -y no es infrecuente- tensiones entre ambas.

Interrelación entre el derecho de competencia y la regulación económica

Según la OCDE, no siempre resulta sencillo distinguir entre regulación y derecho de competencia, ya que sus objetivos y métodos muchas veces se superponen.

A diferencia del derecho de competencia, que puede ser fácilmente definido e identificado, la Organización indica que la regulación económica no es una noción con contornos muy claros y precisos.

Siguiendo a Niamh Dunne (2015), este documento opta por definir regulación económica como “aquellas instancias en donde es probable que la regulación e intervención públicas se superpongan con la operación del derecho de competencia”.

Además de la dificultad para delimitar cada una, de acuerdo con la Organización, también existe un antiguo debate en cuanto a la naturaleza de la relación entre el derecho de competencia y la regulación económica. Esta discusión tiene dos dimensiones.

La primera dice relación con la elección del régimen de monitoreo del mercado, en concreto, cuándo optar por la regulación económica en vez del derecho de competencia para abordar problemas de mercado específicos.

La posición clásica frente a esta pregunta es optar por la aplicación del derecho de competencia cuando sea posible. Sin embargo, de acuerdo al análisis de la OCDE, el derecho de competencia no puede ser preferido a la regulación en todas las instancias.

Según el documento, el derecho de competencia tiene una efectividad limitada para hacer frente a problemas estructurales del mercado. Por lo mismo, actuar de manera directa, mediante regulaciones específicas, podría proveer vías más integrales y efectivas para remediar fallas de mercado.

La segunda pregunta corresponde a qué reglas deberían primar en caso de ser aplicables tanto el derecho de competencia como la regulación económica.

Por una parte, hay quienes consideran el derecho de competencia y la regulación como alternativas. De acuerdo con la OCDE, esta visión parte de la premisa de que, mientras el primero busca reforzar las operaciones del mercado, la regulación busca sobreponerse al mercado y reemplazar sus resultados.

Esta visión tiene fuerza en ciertas instancias en donde la regulación efectivamente reemplaza (y desplaza) al derecho de competencia. En este sentido, el artículo indica que la regulación puede limitar el alcance de la aplicación del derecho antimonopolios; hacer más difícil su aplicación; excluir sanciones; o simplemente determinar resultados del mercado.

Para la OCDE, pueden existir buenas razones para que ocurra lo anterior. Entre otras, la expertise técnica de los reguladores en los sectores de su incumbencia; la certeza legal que ofrecen; el incentivo potencial a la inversión; y su habilidad para alcanzar e implementar decisiones de manera rápida.

Por otro lado, hay quienes consideran al derecho de competencia y la regulación como complementarios. De acuerdo con la Organización, los roles complementarios del derecho de competencia y regulación surgen principalmente en dos instancias: donde las leyes sectoriales y de competencia tienen las mismas metas (por ejemplo, la promoción de la competencia); o donde las regulaciones sectoriales tienen metas más amplias que la promoción de la competencia, pero que son consistentes con el derecho de competencia. En estas circunstancias, según la OCDE, competencia y regulación no son mutuamente excluyentes. Operan en la misma esfera de la actividad económica, abordan los mismos problemas y la utilización de un mecanismo no excluye la aplicación del otro.

Sin embargo, regulación y derecho de competencia también pueden estar en tensión. La mayoría de dichas tensiones ocurren, según la OCDE, cuando el derecho de competencia se traslapa con la regulación sectorial u horizontal, originando potenciales conflictos jurisdiccionales y sustantivos. En definitiva, de acuerdo con este documento, la relación entre la regulación y el derecho antimonopolios es más compleja que la simple distinción alternativa-complemento.

Aplicación del derecho de competencia en sectores regulados

1. Reglas que rigen la aplicación del derecho de competencia cuando la regulación económica también es aplicable

Argumentos a favor y en contra de la aplicación conjunta

El artículo cita a una serie de autores a favor y en contra de la aplicación conjunta del derecho de competencia y la regulación.

Para Geradin y O’Donoghue (2005) y Hellwig (2009), la superposición duplicaría las funciones de supervisión, como también los costos de aplicación y aquellos relacionados con la incerteza jurídica que conlleva que una misma conducta se encuentre sujeta a dos sets distintos de reglas.

Para autores como Breyer (1987) y Kovacic (1995), el análisis convencional del derecho de competencia falla en considerar las características especiales de los sectores regulados. A su juicio, qué es óptimo en un mercado desregulado puede no ser lo ideal en sectores que sí lo están. Lo anterior, según los autores, no solo crea riesgos de aplicación errada, sino que también agrava los efectos de dichos errores.

Estas críticas han sido contestadas por autores como Shelanski (2011), para quien el derecho de competencia puede ser particularmente valioso en sectores regulados, los que típicamente son mercados parcialmente competitivos en donde los errores regulatorios son más probables.

Por su parte, Lemley y Dogan (2009) indican que, en los sectores regulados, la existencia de problemas de competencia es indicativa de una falla regulatoria o de un esquema regulatorio que no promueve la competencia. Por lo mismo, argumentan que no existiría aplicación conjunta del derecho de competencia y regulación.

Aplicación conjunta

i. Regulación excluye la aplicación del derecho de competencia

En ciertos países, una serie de sectores sujetos a regímenes regulatorios ex ante son expresamente removidos del alcance del derecho de competencia. Esto se efectúa mediante exenciones expresas contenidas en las leyes de competencia o en estatutos sectoriales. En estos casos, el problema principal es el alcance de la inmunidad.

Sin embargo, las regulaciones también pueden excluir de forma implícita la aplicación del derecho de competencia. Es el caso de Estados Unidos, en donde en ciertos sectores, la aplicación del derecho de competencia va a depender de si los beneficios que se deriven de su intervención superan sus “a veces considerables desventajas”, a la luz del marco regulatorio.

ii. Aplicación conjunta del derecho de competencia y regulación a menos que entren en conflicto

Bajo esta perspectiva, el derecho de competencia complementa a la regulación e interviene en la medida que no entre en conflicto con sus objetivos regulatorios.

En el caso de Estados Unidos, tradicionalmente existía una presunción en favor de la concurrencia a menos que existiera “plena inconsistencia” entre la aplicación del derecho de competencia y la regulación económica (FTC, 2010).

iii. La aplicación del derecho de competencia es descartada únicamente en circunstancias limitadas

En Europa, la regulación sectorial y el derecho de competencia son complementarios. Este último, se aplica de manera ex post en cualquier mercado regulado.

Sin embargo, bajo ciertas circunstancias, la aplicación del derecho de competencia no es posible, como cuando (i) la regulación deroga de manera expresa su aplicación; (ii) el marco regulatorio implica que el sector no está abierto a la competencia (monopolios legales); y (iii) cuando la regulación remueve todos los ámbitos de autonomía de la actividad empresarial, por lo que no existe un comportamiento independiente de las empresas al que se pueda aplicar el derecho de competencia.

Además, la presencia de regulación puede ser considerada como un factor mitigante al momento de determinar la sanción aplicable a una conducta anticompetitiva.

A juicio de la OCDE, uno de los problemas de esta aproximación es que abre la puerta a la aplicación acumulativa de la regulación y el derecho de competencia, con las inherentes preocupaciones sobre el debido proceso que esto conlleva.

2. Marco institucional

Autoridades de competencia y reguladores gozan de competencias exclusivas en sus áreas

Esta aproximación refleja, según la OCDE, los roles alternativos que juegan el derecho de competencia y la regulación, al alinear el diseño institucional con reglas sustantivas y asegurar que la aplicación del derecho de competencia y el ejercicio de poderes regulatorios sean realizados de manera independiente el uno del otro.

El principal desafío bajo este modelo es determinar qué organismo debe actuar. De acuerdo con la OCDE, los conflictos jurisdiccionales pueden ser abordados mediante mecanismos formales –reglas sustantivas o que establezcan prioridades de aplicación- o mediante la cooperación informal –por ejemplo, intercambios de información-.

La misma institución es responsable de la regulación y la aplicación del derecho de competencia

Este modelo de integración regulatoria se encuentra presente solo en cuatro países de la OCDE –Australia, Estonia, Holanda y España-. Sin embargo, la integración de regulaciones horizontales específicas –por ejemplo, protección del consumidor-, ocurre en casi un 36% de los países OCDE.

Autoridades de competencia y reguladores gozan de jurisdicciones concurrentes

Ciertos países poseen reguladores y autoridades de competencia independientes, pero entregan a los primeros, potestades para aplicar nomas de competencia o a las agencias de competencia facultades regulatorias.

El ejemplo más destacado de jurisdicción concurrente es el Reino Unido, en donde el derecho de competencia es aplicado por la Competition and Markets Authority (CMA) y algunos reguladores sectoriales (ver nota CeCo, aquí).

Otros mecanismos de coordinación

De acuerdo con la OCDE, en la práctica, todos los modelos institucionales envuelven algún nivel de concurrencia y coordinación en la aplicación del derecho de competencia y regulación. Aun en jurisdicciones donde existe una clara división de tareas entre las autoridades de competencia y los reguladores sectoriales, estos últimos puede ejercer ciertas funciones antimonopolio. Por ejemplo, llevar a cabo estudios de mercado o entregar opiniones.

Influencia mutua entre regulación y derecho de competencia

1. La aplicación del derecho de competencia puede jugar un rol en la adopción de regulaciones

A menudo, la regulación puede surgir de la intervención del derecho de competencia. Las demandas o investigaciones reiteradas en sede de competencia pueden evidenciar la existencia de problemas en los mercados que son abordados de mejor manera mediante intervenciones sistémicas.

En el caso de los mercados digitales, según el artículo comentado, actualmente nos encontramos en medio de una transición desde el derecho de competencia a la regulación como herramienta para hacer frente a las grandes plataformas digitales. Es el caso de Alemania, Japón y el Reino Unido.

2. Reformas regulatorias pueden influir en la aplicación del derecho de competencia

Las reformas regulatorias pueden, según la OCDE, introducir exenciones o limitaciones de la aplicación de las normas de competencia en sectores regulados.

En un sentido opuesto, las reformas desregulatorias pueden abrir paso a su aplicación. De acuerdo con la OCDE, los mercados recién liberalizados raramente son perfectamente competitivos por lo que requieren de supervisión constante. Además, la desregulación parcial puede resultar en asimetrías y distorsiones entre los segmentos regulados y no regulados del mercado. Lo anterior, según la Organización, justifica un escrutinio intensificado por parte del derecho de competencia.

3. La aplicación del derecho de competencia puede influenciar el contenido de la regulación

De acuerdo con la OCDE, regulación y competencia son maneras alternativas de abordar los desafíos impuestos por el poder de mercado de ciertas empresas.

La regulación puede –y en general lo hace– adoptar conceptos y aproximaciones del derecho de competencia, particularmente cuando busca alcanzar resultados más eficientes en los mercados. En este sentido, el análisis competitivo puede ser útil para diagnosticar problemas asociados al poder de mercado e identificar remedios.

Como ejemplo, la OCDE se refiere a la propuesta regulatoria de la Comisión Europea en mercados digitales, la Digital Markets Act (DMA), la cual tiene como uno de sus objetivos cubrir los vacíos del derecho de competencia e intervenir cuando este último no puede o lo hace de manera ineficiente (ver nota CeCo, aquí).

4. Cómo la regulación influencia el derecho de competencia

La evaluación competitiva debe abordar las especificidades de los mercados regulados

De acuerdo con la OCDE, los efectos de las conductas anticompetitivas pueden ser significativamente distintos en sectores regulados y en aquellos que no lo están. Por lo mismo, existe el riesgo de que el análisis tradicional convencional falle en considerar las características especiales de los mercados regulados, reflejando que lo que es óptimo en un mercado no regulado puede no ser lo ideal en sectores que sí lo están.

Según este documento, el derecho de competencia es suficientemente adaptable para lidiar con las complejidades competitivas de los mercados regulados. En este sentido, indica que, en general, la regulación ex ante es considerada por las autoridades de competencia como un factor relevante en el análisis del comportamiento de empresas reguladas, en la definición de mercado relevante, en la evaluación de operaciones de concentración, entre otras.

El derecho de competencia sustantivo puede estar inspirado por la regulación

Ciertos deberes regulatorios han inspirado el desarrollo de teorías competitivas del daño con tendencias regulatorias marcadas, por ejemplo, el estrangulamiento de márgenes.

Esta figura puede ser abordada a través de regulación específica ex ante o mediante la aplicación del derecho de competencia de manera ex post. Por lo mismo, levanta interrogantes en cuanto al rol que deben jugar las autoridades de competencia y los reguladores sectoriales.

Regulación como fuente de responsabilidad anticompetitiva

La transgresión y manipulación del marco regulatorio también puede proveer la base para configurar responsabilidad en sede de competencia. De acuerdo con la OCDE, estos casos son formulados como infracciones a las normas de competencia, pues se estima que el carácter de una violación de deberes regulatorios se determina de forma paralela, que por sí sola no conlleva responsabilidad competitiva.

Como ejemplo, la OCDE se refiere a prácticas que infringen de manera simultánea leyes de competencia y la regulación sectorial, en donde ambas autoridades formulan cargos -precios discriminatorios de proveedores regulados verticalmente integrados-.

El ejercicio parcial de poderes cuasi regulatorios por parte de entidades privadas también podría conllevar una infracción del derecho de competencia -empresas con atribuciones regulatorias que favorecen a determinados productores aguas abajo-. Según el documento de la OCDE, estas conductas, para ser consideradas infracciones en sede de competencia, necesitan de un daño anticompetitivo autónomo.

El surgimiento de híbridos regulatorios-competitivos

Para este artículo, la inclusión de elementos regulatorios al derecho de competencia es positiva ya que, a menudo, dichos elementos proveen los medios más efectivos para abordar problemas de competencia.

Sin embargo, esta inclusión encuentra pocos defensores entre los académicos. De acuerdo con la OCDE, hay quienes señalan que la adopción de herramientas y métodos cuasi regulatorios violan la separación de poderes –autoridades de competencia actúan más allá de sus atribuciones-; puede impactar en la legitimidad de la aplicación del derecho de competencia –autoridades de competencia carecen de expertise en los sectores regulados y no están legitimadas para imponer remedios generales más allá de un caso en particular-; genera riesgo de instrumentalización y politización del derecho de competencia; y las amplias teorías del daño que subyacen a la intervención cuasi regulatoria de las autoridades de competencia pueden llevar a resultados subóptimos en el mercado.

A pesar de estas críticas, el documento sostiene que la dependencia en herramientas de competencia con elementos regulatorios continúa inalterada.

1. Mecanismos de negociación y Guías

Según explica este artículo, al incorporar ciertos procedimientos o características sustantivas típicamente asociadas a la regulación, el derecho de competencia adquiere una inclinación regulatoria. Dichas características incluyen buscar acciones administrativas que evitan el escrutinio judicial, valerse de herramientas ex ante del derecho de competencia, imponer obligaciones positivas a las empresas y adoptar remedios de tipo regulatorio que requieren de monitoreo constante y que van más allá de la prevención.

Como ejemplo de lo anterior se encuentran los procedimientos negociados, que permiten a las autoridades de competencia finalizar investigaciones mediante la aceptación de remedios o compromisos propuestos por las partes.

Según la OCDE, estos procedimientos entregan beneficios a las autoridades de competencia, las partes y el público. Sin embargo, también existen riesgos en su adopción, entre otros, que el derecho de competencia deje de ser aplicado de manera ex post y se convierta en un control regulatorio ex ante del comportamiento de las empresas.

En este sentido, la Organización recomienda a las autoridades de competencia ser conscientes de los beneficios y riesgos de los procedimientos negociados al momento de adoptarlos. Lo anterior, puede ser alcanzado mediante la publicación de Guías.

2. Estudios de mercado

De acuerdo con la OCDE, los estudios de mercado comparten características con la regulación, ya que en general, ambas juegan un rol proactivo en la promoción de la competencia. A diferencia de la aplicación del derecho de competencia, las recomendaciones de los estudios pueden ser prospectivas y contienen propuestas que son aplicables a lo largo del mercado.

Además, en ciertas jurisdicciones los estudios de mercado pueden derivar en la imposición de remedios. Lo anterior, crea un traslape entre la aplicación del derecho de competencia y dichos estudios y pueden desdibujar la línea entre el primero y regulación.

3. Remedios con características regulatorias

En su documento, la OCDE señala que los remedios de competencia generalmente tienen características regulatorias y pueden, en efecto, necesitar de dichas características para abordar problemas de competencia de manera efectiva –por ejemplo, restricciones en las líneas de negocio de las empresas-. Al mismo tiempo, según la Organización, los remedios de competencia no son adecuados para abordar todos los problemas del mercado y algunas veces otros instrumentos tendrán que ser desplegados.

De acuerdo con la OCDE, han surgido incertidumbres acerca de la habilidad de las agencias de competencia para adoptar y monitorear obligaciones regulatorias detalladas y, por lo tanto, acerca de la prudencia de imponer responsabilidades competitivas, particularmente cuando ya existe un regulador sectorial.

Documentos relevantes:

Competition enforcement and regulatory alternatives- Ver aquí.

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