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El ordoliberalismo es una corriente de pensamiento económico que tuvo su origen en la Alemania de Weimar (1918-1933). Se desarrolló en un período en el que este país enfrentaba una profunda crisis económica debido a las secuelas devastadoras de la Primera Guerra Mundial, seguidas de la hiperinflación, el impacto económico de la Gran Depresión en 1929, y el posterior auge del nazismo. Los pensadores que adscribieron a esta escuela consideraron que la concentración del poder económico por parte de los monopolios de la época fomentó la ascensión de los nazis y en último término dinamitó la democracia en el país (Jones, Sufrin y Dunne, 2019, p.27).
Uno de los exponentes más famosos e influyentes de la corriente ordoliberal fue Ludwig Erhard, político y economista alemán, cuyas ideas ejercieron una influencia sumamente significativa en la economía de la posguerra en Alemania Occidental y desempeñaron un papel crucial en el fenómeno conocido como el «milagro alemán«.
A continuación, revisamos los fundamentos del ordoliberalismo y las ideas planteadas por uno de sus principales exponentes, Ludwig Erhard, que fueron bastante influyentes en el desarrollo posterior del derecho de la competencia. También destacamos cómo varios académicos consideran que el ordoliberalismo podría ofrecer una solución a la creciente concentración de poder de mercado de las plataformas digitales en la actualidad.
La corriente ordoliberal aboga por el establecimiento de una verdadera economía de mercado, lo que significa que está comprometida con la importancia de la propiedad privada, la libre competencia y la iniciativa empresarial (Deutscher, y Makris, 2016). Sin embargo, a diferencia del liberalismo clásico, los ordoliberales no observan la competencia como un fenómeno que se manifiesta en forma natural y automática, sino que consideran que ella necesita de un marco legal y normativo sólido (ver articulo CeCo: La reciente reforma al Reglamento de la ley de competencia ecuatoriana: enfoques neoclásicos y estructuralistas).
Por esta razón, respaldan la idea de una «Constitución económica», donde se integran la competencia y la libertad económica en la ley, creando un equilibrio que impide tanto la actuación de un poder privado ilimitado como la intervención discrecional del gobierno en la economía (Jones, Sufrin y Dunne, 2019, p.27).
Desde una perspectiva ordoliberal, un mercado competitivo se define como un sistema descentralizado de planificación económica basado en la libertad económica individual, que es protegida por el derecho. En este contexto, al derecho de la competencia le correspondería proteger la competencia como un sistema, entendida como un proceso resultante del ejercicio de libertades económicas individuales. Asimismo, las leyes de competencia se ven como las «reglas del juego», en el que se involucran tanto el Estado como los privados (Jones, Sufrin y Dunne, 2019, p.27 y 28).
En este sentido, es que la competencia se incorporó al enfoque ordoliberal no solo como un medio para el bienestar social o del consumidor, sino como un requisito esencial para la justicia social y el adecuado funcionamiento de la sociedad. Por lo tanto, el poder de mercado detentado por individuos o empresas representaba un obstáculo para alcanzar este propósito (Crane, 2015, p.252).
Así, los elementos esenciales de esta corriente de pensamiento son los siguientes (Jones, Sufrin y Dunne, 2019, p. 28):
Como se mencionó, Ludwig Erhard desempeñó un papel destacado en la restauración económica de Alemania Occidental con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. Durante su mandato como Ministro de Economía y posteriormente como Canciller, Erhard dirigió la implementación de políticas económicas basadas en los principios ordoliberales.
A través de su libro «Bienestar para Todos» (en alemán, «Wohlstand für Alle«), publicado en 1957, Erhard promueve una idea fundamental: la importancia de una competencia libre y justa en el mercado, en contraposición a las economías planificadas. En este sentido, para Erhard, la piedra angular para alcanzar la prosperidad en las sociedades consistía en la preservación de la libre competencia, cuya esencia se manifiesta en un entorno donde ningún poder tenga la capacidad de restringir la libertad de los individuos.
En ese sentido, sostenía que la libre competencia no solo era un medio para lograr el crecimiento económico, sino también un principio esencial para el bienestar de la sociedad en su conjunto. Esta concepción implicaba que todas las personas debían tener igualdad de oportunidades y la capacidad de prosperar a través de sus propios esfuerzos. Así, la libre competencia promovería la innovación y la eficiencia, lo que, en última instancia, beneficiaba tanto a los consumidores como a la sociedad en su conjunto.
Erhard reconocía que la libertad económica no podía ser simplemente un concepto abstracto; debía ser defendida y protegida activamente para florecer y dar frutos. Al promover la libre competencia, se allanaba el camino para una economía dinámica y en constante evolución, capaz de adaptarse a los cambios y desafíos del entorno en beneficio de todos.
Como resultado de su perspectiva, Erhard mantuvo una firme oposición a la formación de acuerdos colusorios, cuestión que no resultaba obvia en el pensamiento jurídico y económico europeo del siglo XX, a ratos condescendiente con ciertas formas de “carteles nacionales”. En términos generales, su oposición también era firme respeco a cualquier intento, sin importar su naturaleza, que tuviera como objetivo limitar la competencia (como los monopolios).
Cabe destacar que las ideas de Erhard tuvieron una importante repercusión, no solo en Alemania Occidental, sino también en otros países, como Chile. Así, durante las discusiones en la tramitación legislativa de un proyecto de ley de competencia en 1957, elaborado a partir de las recomendaciones elaboradas por la Misión Klein Sachs, diversos senadores de distintas tendencias políticas citaron esta obra y sus ideas ordoliberales, con el fin de plasmarlas en el texto legal (Agüero, 2021, pp.52-54).
En la actualidad, académicos como Isabel Oakes y Anselm Küsters, y Manuel Wörsdörfer, han argumentado que el ordoliberalismo podría ofrecer respuestas efectivas a la concentración de poder de mercado en los mercados digitales.
Las plataformas digitales, como Google, Amazon, Facebook, Apple y Microsoft, conocidos como “gatekeepers” bajo la nueva nomenclatura de la Digital Markets Act de la Unión Europea, han acumulado una influencia significativa en la economía (ver notas de CeCo: El mapa de CeCo para entender la “Digital Markets Act”, y La Digital Markets Act y su acople al derecho de competencia europeo). Se ha sostenido que este fenómeno podría limitar el acceso al mercado (o expulsar de él) a las compañías de menor tamaño y a ideas innovadoras.
Según Isabel Oakes y Anselm Küsters, este fenómeno de concentración de poder en el mercado se ha vuelto especialmente relevante en la era digital, y se observan paralelismos con el contexto histórico en el que surgió el ordoliberalismo en la Alemania de Weimar. Al igual que entonces, sostienen estos autores, la concentración económica actual tiene efectos de largo alcance que trascienden la esfera económica, planteando desafíos de naturaleza socio-política (en materias como privacidad, libertad de expresión y fortaleza democrática).
Por su parte, en lo que se refiere al tratamiento de los problemas suscitados por las plataformas digitales, Manuel Wörsdörfer promueve un enfoque que podría denominarse como un “ordoliberalismo contemporáneo”. Esta aproximación buscaría establecer un enforcement más robusto y “duro” por parte de las autoridades de competencia en estos mercados, y serviría para trasladar los principios de esta corriente de pensamiento a la evaluación de las políticas que han llevado adelante las autoridades de competencia en Estados Unidos y la Unión Europea. Este ejercicio permitiría la utilización de conceptos como la ética empresarial en los mercados digitales, una reconceptualización del estándar del bienestar al consumidor, y una reforma a las directrices en materia de operaciones de concentración, que analice los efectos de las fusiones a largo plazo considerando la estructura del mercado (ver nota CeCo “Cuando EE.UU. da un giro: ¿Cuánto hay de nuevo en (el borrador de) la nueva guía de fusiones estadounidense?”).
El enfoque que entrega la escuela de pensamiento ordoliberal, tanto en sus variantes original como contemporánea, resalta la importancia de promover un marco donde se genere una competencia libre y justa, junto con la implementación de regulaciones efectivas para prevenir prácticas anticompetitivas. Como se mostró, parte de la doctrina señala que estos principios podrían ofrecer soluciones valiosas para enfrentar los desafíos generados por la concentración de poder en las plataformas digitales y en otros sectores económicos actuales.
Si bien Erhard jamás habría podido imaginar los contextos de los debates contemporáneos, y las diversas formas en que se ha manifestado la competencia económica, sus ideas permiten entregar algunas respuestas certeras y relevantes, por lo que vale la pena detenerse en ellas y analizar en su mérito sus fortalezas y debilidades (ver nota CeCo: “Brandenburger y Ottenberg: revisitando la historia del derecho antitrust para entender el presente”)
Agüero, F (2022). El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como un contencioso-administrativo. Una forma de control judicial de la intervención estatal en la Economía. Ediciones DER.
Crane, Daniel (2013). «Ordoliberalism and the Freiburg School». En Daniel Crane y Herbert Hovenkamp (eds), The Making of Competition Policy: Legal and Economic Sources.
Deutscher, E; Makris, S. (2016). Exploring the Ordoliberal Paradigm: The Competition-Democracy Nexus. Competition Law Review Vol. 11 N° 2, pp 181-214, EUI Department of Law Research Paper No. 2017/03, https://ssrn.com/abstract=3166005
Oakes, I; Küsters, A. (2021). Lessons from the Past? How Ordoliberal Competition Theory Can Address Market Power in the Digital Age, https://www.promarket.org/2021/11/14/ordoliberal-lessons-competition-tech-platforms-antitrust-germany/
Wörsdörfer, M. (2022). Big Tech and Antitrust: An Ordoliberal Analysis. Philos. Technol. 35, 65 https://doi.org/10.1007/s13347-022-00556-w
