Brandenburger y Ottenberg: revisitando la historia del derecho antitrust para entender el presente

13.09.2023

CeCo Chile

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Claves

Las autoras plantean una paradoja: el DoJ y la FTC buscan implementar una estrategia orientada hacia el futuro, pero por la vía de revitalizar herramientas legales y jurisprudenciales del pasado, y que han permanecido en desuso por décadas.
Algunas de estas herramientas del pasado serían la Guía de Fusiones, el enforcement de la Sección 5 de la Ley de la FTC, la Ley Robinson-Patman, y la intención de usar la sanción penal contemplada en la sección 2 de la Ley Sherman.
En materia de fusiones, las agencias han revitalizado precedentes jurisprudenciales de la década de los 60, como el caso Philadelphia Bank, que afirmó que las fusiones que tengan como resultado una concentración superior a un 30% del mercado de la banca comercial, debían prohibirse.

Keys

In this situation, they pose a paradox: the DoJ (Department of Justice) and the FTC (Federal Trade Commission) aim to implement a forward-looking strategy, while at the same time seeking to revitalize legal or jurisprudential “tools” that have remained unused for decades.
The merger guidelines, the enforcement of Section 5 of the FTC Act, and the Robinson-Patman Act, as well as the intention to use the criminal sanctions contemplated in Section 2 of the Sherman Act, would be clear examples of the aforementioned.
On merger issues, the agencies have revitalized case law precedents from the 1960s, such as the Philadelphia Bank case, which stated that mergers resulting in a concentration of more than 30% of the commercial banking market should be prohibited.

El pasado 3 de mayo de 2023 se publicó un artículo titulado “Looking backwards to move forwards: The role of history in current US antitrust enforcement?”, de Rachel Brandenburger y Jill Ottenberg (disponible en el “Journal of Antitrust Enforcement” de la Universidad de Oxford).

En este documento, las autoras sostienen que, en los últimos dos años, se observaría una expansión del enforcement de la ley de competencia por parte de las agencias estadounidenses (la FTC y el DoJ). Este cambio de enfoque es coherente con el diagnóstico realizado por la administración del Presidente Biden, acerca de que en los últimos 40 años ha ocurrido una constricción del derecho de la competencia en Estados Unidos (EE.UU.).

A continuación, resumimos el artículo de Brandenburger y Ottenberg, enfocándonos en la revisión histórica que las autoras hacen del enforcement de competencia en EE.UU., así como en la evolución en la incorporación de herramientas de investigación para las agencias (FTC y DoJ).

Aplicación del derecho antimonopolios

En el artículo se menciona que, desde julio de 2021, tanto la División Antimonopolio del DOJ como la FTC, habrían puesto en marcha una ambiciosa agenda de enforcement de la legislación antitrust.

Este programa surge como resultado de la estrategia denominada “Whole-on-Government”, promovida por la administración de Biden. El objetivo de esta estrategia sería superar el declive ocurrido en la aplicación de las leyes antimonopolio en Estados Unidos en las últimas cuatro décadas, y que habría contribuido significativamente a aumentar la concentración en los mercados (ver nota de CeCo: Déjà vu: La Orden Ejecutiva de Biden y la influencia neo-brandeisiana).

Bajo la premisa anterior, las agencias de competencia se encontrarían implementando distintas acciones para fortalecer el enforcement, enfocándose en las siguientes cuatro áreas: (i) revisión de fusiones; (ii) la sección 5 de la Ley de la FTC, sobre competencia desleal; (iii) la Ley Robinson-Patman (“RPA”); y (iv) la sanción penal contemplada en la sección 2 de la Ley Sherman, sobre monopolización.

Sin embargo, esta estrategia plantearía una paradoja. Por un lado, el DoJ y la FTC están adoptando medidas para fortalecer y ampliar sus facultades en la aplicación de las leyes antimonopolio, con el objetivo de abordar los desafíos actuales y futuros relacionados con la competencia en la economía. Por otro lado, para lograr este avance, las agencias están recurriendo a herramientas y enfoques que han estado inactivos durante un largo período de tiempo. Lo anterior generaría una tensión entre la intención de avanzar hacia el futuro y la necesidad de recurrir a métodos del pasado para lograrlo.

Nueva Guía de Fusiones

Si bien el artículo en comento se publicó con anterioridad a la propuesta de las nuevas “Guías de Fusiones” del DoJ y la FTC, las autoras anticiparon que estas guías buscarían distanciarse del tradicional estándar de bienestar del consumidor. Esto, con el fin de otorgar a las agencias una mayor capacidad para aplicar la legislación de competencia contra cierto tipo de concentraciones.

Según explican las autoras, el DoJ habría comunicado su intención de revitalizar la jurisprudencia de la Corte Suprema de EE.UU. de los años 60 que, a pesar de su antigüedad, seguirían teniendo vigencia (es decir, serían “law of the land”). Así, por ejemplo, se atribuiría relevancia al caso United States v. Philadelphia National Bank (o caso “Philadelphia Bank”), fallado el año 1963. Este caso es controversial pues en él la Corte estableció que las fusiones que tengan como resultado una concentración superior a un 30% del mercado de la banca comercial, debían prohibirse.

En este contexto, cabe señalar que el 19 de julio del presente año, la FTC y DoJ publicaron un proyecto de actualización de las Directrices sobre fusiones (ver notas de CeCo: El nuevo proyecto de Guías de integración empresarial de la FTC y el DOJ, y Herbert Hovenkamp: Daño competitivo y el borrador de Guía de Fusiones). Estas directrices corroboran lo anticipado por Brandenburger y Ottenberg en cuanto a la implementación de un enforcement más riguroso, y la mención del caso Philadelphia Bank.

Cambios en competencia desleal, discriminación de precios y sanciones criminales

Las autoras destacan diversas acciones emprendidas por el DoJ y la FTC, que evidencian su esfuerzo por revitalizar el ámbito del derecho antitrust. Estas actuaciones se resumen en la siguiente tabla:

Competencia desleal	Discriminación de precios	Sanciones Criminales
La FTC buscaría darle un alcance más amplio a la Sección 5 de la Ley de la FTC, que iría más allá de los límites de una investigación basada en la “regla de la razón” (ver nota de CeCo: El nuevo (y polémico) enfoque de la FTC sobre competencia desleal). Además, la FTC habría propuesto una norma que prohíbe los acuerdos de no-competencia entre empresas respecto de sus trabajadores, considerándolos como una práctica de competencia desleal (ver nota CeCo: EE.UU.: Facultades de la FTC para regular los pactos de no competencia)	La FTC lanzó este año una nueva investigación dirigida a Coca-Cola Inc. y PepsiCo Inc., acusándola de una posible discriminación de precios. Sin embargo, en lugar de fundarse en la Sherman Act (como ha sido la tendencia en EE.UU. de las últimas décadas), se intentaría aplicar la prohibición de la RPA (que habría caído en desuso).	El DoJ retomó la persecución de las sanciones criminales establecida en la Sección 2 de la Ley Sherman, para casos de monopolización. Así ocurrió, por ejemplo, en el reciente caso “United States V. Zito”, en el cual el DoJ le imputó a una empresa contratista de pavimentación y asfalto de Montana haber intentado (fallidamente) conspirar para monopolizar el mercado de servicios de sellado de grietas (ver nota CeCo: EE.UU.: Nuevos aires en la persecución penal en libre competencia). Es importante tener en cuenta que el último caso en que se había pretendido aplicar sanciones penales por monopolización fue en 1977 (United States v. Braniff Airways)
Fuente: Elaboración propia

De este modo, las autoras sugieren que los recientes intentos del DoJ de hacer uso de la sanción penal del ilícito competitivo de monopolización (sumado a declaraciones explícitas al respecto), así como los nuevos enfoques de enforcement por parte de la FTC, ejemplificarían la paradoja antes mencionada.

Reflexiones finales

Las direcciones que están adoptando tanto el DoJ como la FTC reflejan un enfoque afín a la corriente neobrandeisiana. Esta perspectiva sostiene que el enforcement de las leyes antimonopolio podría ser una estrategia efectiva para abordar una serie de inquietudes sociales que trascienden el simple bienestar del consumidor (ver investigación CeCo: La Declaración De Utah Y El Simposio “Los Nuevos ‘Locos Años Veinte’: La Agenda Progresista De Las Leyes De Antitrust Y Protección Al Consumidor”).

Tanto el mérito teórico como los resultados de esta nueva política de enforcement están aún por verse. Sin embargo, ya hay quienes sostienen que el prestigio de la institucionalidad estadounidense ya habría sido mermado (ver notas de CeCo: ForoCompetencia: Efectos del movimiento neobrandeisiano en EE.UU. y Latinoamérica y ¿Pérdida de liderazgo de EE.UU. en libre competencia? El análisis de D. Gerber).