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La defensa de la competencia en América Latina frente a nuevos desafíos

15.12.2021
Julián Peña Abogado y socio a cargo del departamento de defensa de la competencia del estudio Allende & Brea en Argentina. Trabajó como asesor legal del Ministerio de Economía y de la CNDC. Peña es también profesor en la Maestría de Derecho y Economía de la Universidad Torcuato Di Tella, fundador y moderador de ForoCompetencia (www.ForoCompetencia.com), Vice-Chair del Antitrust Committee de la International Bar Association, miembro del International Developments and Comments Task Force de la Antitrust Law Section de la American Bar Association y miembro del Advisory Board del Fordham Competition Law Institute y del American Antitrust Institute.

En los últimos tiempos ha habido y seguirá habiendo un proceso de grandes cambios en la región y la defensa de la competencia no está inmune. La incertidumbre reinante en varios países de América Latina está empezando a mellar en el desarrollo de la defensa de la competencia en los respectivos países. Si bien el concepto de América Latina es muy amplio, nos centraremos a analizar lo que está ocurriendo en las principales jurisdicciones en materia de defensa de la competencia, esto es: Brasil, México, Chile, Colombia, Perú y Argentina. Todos estos países han tenido cambios económicos, políticos y sociales importantes en los últimos tiempos, potenciados por los efectos que la epidemia del COVID-19 y la economía digital han generado.

(1) Consolidación y flexibilización del derecho de la competencia

Si bien en los últimos años ha habido una gran amplitud ideológica entre los gobernantes de los países de la región, no se conoce ningún caso en el que algún gobierno se haya manifestado en contra de impulsar políticas de defensa de la competencia o que se haya forzado la remoción de algún funcionario que haya sido nombrado por un gobierno anterior. De hecho, en Brasil incluso se ha nombrado Presidente del CADE a quien había sido nombrado Superintendente del CADE en la gestión anterior y en México, la Presidenta de COFECE terminó su mandato legal que duró hasta casi la mitad de nuevo período presidencial. En los casos en los que ha habido cambio de autoridades de competencia luego de un cambio de gobierno, tanto en la Argentina como en Perú, dichos cambios respondieron al cumplimiento de los mandatos respectivos. En Chile, los mandatos del Fiscal Nacional Económico y del Presidente del TDLC vencen el año que viene por lo que el nuevo Presidente de Chile podrá optar entre cambiar o continuar con las autoridades actuales.  Algo similar ocurrirá en Colombia con la Superintendencia de Industria y Comercio cuando asuma el nuevo Presidente que sea electo en 2022.

No obstante esta consolidación, se puede encontrar también matices donde se percibe la búsqueda de una mayor flexibilización de las normas de competencia en algunos países de la región. Si bien esto es mayormente como consecuencia de la mayor demanda política de adoptar medidas ante la crisis generada por la aparición de la pandemia del COVID-19 y los cuestionamientos sobre la eficacia de la forma imperante de aplicar la defensa de la competencia para resolver cuestiones, el proceso comenzó antes de que surgiera la pandemia. Los cambios de gobiernos en Brasil (2018), México (2018), Argentina (2019) y Perú (2021), como los estallidos sociales de Chile (2019) y Colombia (2021) y los resultados electorales de las elecciones recientes de Argentina (2021), Chile (2021) y México (2021), reflejan un reclamo oscilante de cambio por parte de sus respectivas poblaciones, como también de una fuerte fragmentación y polarización respecto al paradigma bajo el cualdichos cambios deberían encausarse.

A este panorama político regional, nunca extraño a la aplicación de las normas de defensa de la competencia, se suman los cambios políticos que acontecen en los países donde la defensa de la competencia se encuentra más consolidada y, en particular, los que están aconteciendo en los Estados Unidos, donde las oscilaciones políticas y los reclamos por cambios han ido aumentando en intensidad en lo político, lo económico y lo social. Tampoco ahí, ni mucho menos, ha quedado el antitrust ajeno a esas corrientes de disconformidad con la situación imperante.

«Es en la interpretación de las normas y en la independencia de la autoridad de aplicación donde se buscan las variables de ajustes para satisfacer las distintas demandas políticas»

Dado que las normas en materia de defensa de la competencia son bien amplias en su redacción, en especial con respecto a los objetivos buscados, es en la interpretación de las normas y en la independencia de la autoridad de aplicación donde se buscan las variables de ajustes para satisfacer las distintas demandas políticas.

Un aspecto central donde se manifiesta la flexibilización es en la forma de interpretar los objetivos de la defensa de la competencia y por ende el estándar que se debe utilizar para aplicar la ley a los casos concretos. Los países de la región se han inspirado, en mayor o menor manera, en lo que han seguido las principales jurisdicciones del mundo y, principalmente, lo que ha hecho en materia antitrust los Estados Unidos. En tiempos recientes, ha aumentado la influencia de una corriente de pensamiento denominada como “hípster antitrust” o “populistas” o “neo-Brandeisianos”, la cual busca una transformar el derecho y la política de competencia buscando reconstruirla desde la raíz a fin de lograr un alineamiento con una visión igualitaria del beneficio del ciudadano y busca disolver el poder de los monopolios. Esta corriente ha tomado mayor impulso en los últimos años a raíz del crecimiento del impacto político del poder de las denominadas empresas “Big Tech” y, principalmente, a raíz del nombramiento de algunos de sus principales exponentes en altos cargos en el gobierno estadounidense en 2021. Estos fenómenos replantean los objetivos de la postura imperante en los últimos 40 años en los Estados Unidos, por la cual se interpreta que el derecho antitrust americano busca el bienestar del consumidor a través de la eficiencia económica. Entre las cuestiones que se discute deberían ser parte del análisis antitrust se encuentran los temas laborales y de privacidad, entre otros. En Europa, es creciente también la preocupación por la relación entre defensa de la competencia y la sustentabilidad.

Si bien históricamente en los países de la región ha habido casos en los que otras cuestiones no relacionadas con la eficiencia económica han influido en decisiones diversas, la “rigidez” del análisis económico ha sido la principal herramienta utilizada por las agencias de la región para resolver la gran mayoría de los casos, más allá de las presiones políticas en determinados casos en concreto. Ante la “flexibilización” de los criterios de análisis, al permitir la introducción de otros elementos en el análisis de los casos que se observa en el antitrust norteamericano, se estaría abriendo una caja de Pandora en la región. Esto sería así ya que si en el país donde se ha inventado el derecho de la competencia se “flexibilizaran” los criterios de interpretación de la ley, se estaría abriendo la puerta para que cada país interprete cuáles deberían ser los objetivos a sumar al análisis en cada momento en particular de acuerdo al contexto político, económico y social del momento. En otras palabras, primaría el criterio del no ser “más papista que el Papa” al aplicar la ley de defensa de la competencia. De prosperar esta postura, los efectos sobre el desarrollo de la defensa de la competencia en la región serían significativos dado que daría lugar a una mayor “politización” de los casos que generaría una gran incertidumbre con todos los costos que ello conlleva.

La otra forma de “flexibilizar” la interpretación del derecho de la competencia se da a través de la “politización” en la independencia de la autoridad de aplicación. En este sentido se han visto distintos embates al régimen institucional vigente en diversos países de la región. En la Argentina, por ejemplo, luego del cambio de gobierno de 2019 se dejó sin efecto el concurso para el nombramiento de los cargos de la Autoridad Nacional de Competencia autónoma creada por ley en 2018. Asimismo, se impulsó un proyecto de ley para “flexibilizar” el proceso de nombramientos. Dicho proyecto fue modificado y aprobado en el recinto del Senado incorporándose más requisitos para el nombramiento de funcionarios que no necesariamente están vinculados con la idoneidad para el cargo. En Chile, hay un proyecto de ley por el cual se trasladaría la facultad para iniciar la acción penal en materia de defensa de la competencia desde la Fiscalía Nacional Económica al Ministerio Público, generando mucha incertidumbre con respecto, entre otras cosas, al programa de clemencia. En Perú se han generado cuestionamientos por parte del nuevo presidente del Indecopi respecto al sistema histórico de nombramientos que, a su entender, generaba serios conflictos de interés. Por su lado, en el Congreso se está impulsando una reforma institucional para darle más autonomía al Indecopi, sin contar con el apoyo del gobierno actual. En México se está observando una situación peculiar. Si bien el marco institucional estuvo diseñado para garantizar la autonomía del COFECE y se estableció un mecanismo para blindar dicho sistema requiriéndose de mayorías especiales difíciles de obtener, el punto débil de dicho mecanismo ha sido no haber previsto el caso que el Presidente no nombrase a los reemplazantes a los cargos que van quedado vacantes. En la actualidad hay solamente 4 comisionados en funciones, el número mínimo para poder contar con quórum y tomar decisiones, estando una de las comisionadas a cargo de la presidencia. Ante cualquier ausencia de cualquiera de los comisionados o si antes de febrero de 2023 no se nombra a ningún comisionado nuevo, la institución quedará sin posibilidad de tomar decisiones como autoridad de aplicación.

Por último, la “flexibilización” en la aplicación de la ley ha surgido como resultado de la necesidad de tomar medidas de crisis a raíz de la situación política, económica y social derivada de la pandemia COVID-19. Esta “flexibilización” se vio reflejada en la introducción de ciertos programas de control de precios para determinados productos en algunos países mientras que en otros hubo más presión política para hacer una interpretación menos rígida a ciertas conductas o fusiones poniendo en consideración defensas tales como la denominada “failing company defense”.

(2) Estancamiento de los programas de clemencia

Durante la última década se venía consolidando y mejorando los distintos programas de clemencia con un éxito creciente en Brasil, México, Chile, Colombia y Perú. El principal motor de la lucha contra los carteles en dicho período han sido los programas de clemencia, los cuales fueron superando los obstáculos iniciales a través de sucesivas reformas legislativas y una mayor aplicación de multas por partes de las autoridades de aplicación. Dicho proceso en los últimos años ha sufrido un estancamiento en la mayoría de estos países. No obstante observarse este fenómeno común, las razones por las cuales dichos programas han sido distintas en cada país, más allá que algunas causas son comunes.

Una de las causas comunes es la fuerte reducción de casos de clemencia en casos de carteles internacionales. El creciente aumento de las acciones por daños en Europa ha generado un gran desincentivo para solicitar clemencia ya que los montos generados por dichos reclamos judiciales superan ampliamente los de las multas aplicadas en los mismos casos.  El caso de los camiones en Europa ha sido emblemático en este sentido. En todos los países de la región, los casos de carteles internacionales han sido los principales motores para el comienzo de los programas de clemencia en los respectivos países.

Entre los otros motivos por el cual los programas de clemencia se han estancado están en cambios legislativos (en 2020 el Congreso peruano sancionó una ley penalizando las conductas anticompetitivas y, como se adelantó, en Chile se presentó un proyecto que le pasaría la acción penal en materia de defensa de la competencia al Ministerio Público), por superposición de normas (en 2019 la Comunidad Andina empezó una investigación contra todas las empresas de un cartel, incluyendo y luego sancionando a la empresa que había sido exonerada de la multa en Colombia y Perú por haber acogido al programa de clemencia). En la Argentina, el programa fue aprobado en la ley de 2018 pero nunca fue debidamente reglamentado ni aplicado. En febrero de 2021 el Senado aprobó  un proyecto (falta aún que sea aprobado por la Cámara de Diputados) por el cual se deroga el programa de clemencia por considerar que es inconstitucional dar un privilegio a quien infringe la ley.

(3) Creciente interés por la economía digital

El crecimiento exponencial de la economía digital en los últimos tiempos ha generado un creciente interés de las autoridades de competencia en la región. No obstante, a diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos y en Europa, por ejemplo, el grado de preocupación de los gobiernos de los países de la región es de menor envergadura, principalmente por tratarse de temas que tienen una importancia relativa vis-a-vis otras prioridades en materia de política de competencia vinculadas a la economía tradicional.

Hasta el momento ha habido un número creciente en la región de casos tanto de conductas como de fusiones en los cuales se analizó la problemática de la economía digital y ha habido algunas medidas correctivas (en algunos casos en forma de medidas cautelares) impuestas en algunos de esos casos en distintos países de la región. También se han creado algunas unidades especiales dedicadas a la temática (p.ej. en México) y se ha incorporado la problemática en algunos documentos públicos (estudios o guías en Brasil, México y Chile) o en presentaciones realizadas recientemente en la reunión de diciembre de 2021 de la OCDE (Argentina, Brasil y México).

Cabe destacar que, más allá de los avances mencionados, en la región viene prevaleciendo una postura de prudencia respecto al tema de la economía digital ya que ninguno de los países ha modificado ni se conocen proyectos de ley que en forma alguna traten en particular la problemática del sector en forma tal que requieran un tratamiento especial que sea distinto al tratamiento que se brinda a los casos de la economía tradicional.

(4) Mayor intercambio regional de experiencias en materia de defensa de la competencia

Gracias a las facilidades que brindan las nuevas tecnologías, en los últimos dos años se ha visto incrementada sustancialmente la actividad de intercambio de experiencias a nivel regional. Dado la fuerte reducción de costos que implica realizar un evento virtual en lugar de uno presencial (principalmente en materia de viajes y estadía), ha permitido un surgimiento significativo de eventos y redes de intercambio con distintos panelistas de los sectores público, privado y académicos de la región. Incluso, este tipo de eventos ha permitido fomentar un debate más autóctono de la problemática que acontece en países con una idiosincrasia de características similares, más allá de las diferencias de dimensión de las economías respectivas y de las distancias que los separa.

Estos debates se han dado en instituciones ya existentes (en el sector público, el Foro Latinoamericano de Competencia de la OCDE y el BID, y el programa COMPAL de la UNCTAD, y en el sector privado el IBRAC, el CEDEC, la International Bar Association (IBA), la American Bar Association (ABA) y el ForoCompetencia, entre otros), mientras que en los últimos dos años han surgido nuevos espacios de discusión y estudio (por ejemplo, el Centro Regional de Competencia para América Latina y el Caribe (CRC), creado en 2019 por la OCDE; el CentroCompetencia (CeCo) de la Universidad Adolfo Ibañez también fundado en 2019, el Capítulo América Latina de la Academic Society for Competition Law (ASCOLA) creado a fines de 2019 y el Instituto de Defensa de la Competencia (IDC) en 2020). Además, en estos últimos años surgió la creación de diversas asociaciones nacionales de defensa de la competencia tales como las de Colombia, Ecuador y Paraguay.

(5) Conclusiones

En estos años de fuertes cambios en diversos frentes (políticos, económico, sociales y tecnológicos) y la gran incertidumbre que ello conlleva, el derecho de la competencia en las principales jurisdicciones de América Latina viene mostrando un nivel importante de consolidación que se ve reflejado en la inexistencia de grandes cambios normativos e institucionales.

No obstante,  se percibe la existencia de signos inequívocos de una mayor presión por tratar de “flexibilizar” los alcances del derecho de la competencia, sea tanto en la interpretación del marco normativo como en la autonomía de las autoridades de aplicación. La “flexibilización” viene impulsada por las presiones políticas, económicas y sociales que se estaba manifestando en la región incluso antes del surgimiento del COVID-19, pero tanto la pandemia como los cuestionamientos al paradigma de interpretación que están surgiendo en los Estados Unidos, como país de referencia en temas antitrust, la han potenciado.

Los programas de clemencia, una herramienta que había crecido fuertemente durante la década anterior, viene sufriendo un estancamiento que resulta difícil predecir si se trata de un fenómeno pasajero o si llegó para quedarse.

Se percibe también un interés en la evolución de la economía digital, aunque dicho interés se ve reflejado hasta el momento en un prudente estudio y seguimiento del fenómeno y no en el impulso de un cambio normativo especial para lidiar con este sector de la economía.

Por último y potenciado últimamente gracias a los avances tecnológicos, se percibe en América Latina una mayor vocación al intercambio de experiencias intra-regional. La creciente generación de eventos virtuales por un número mayor de organizaciones tanto públicas como privadas, ha permitido que una mayor cantidad de profesionales de los sectores público, privado y académicos tenga acceso a experiencias a las que antes accedía un número limitado dado los costos y complicaciones que implicaban los viajes y las estadías.  Si bien los eventos presenciales están retomado su ritmo paulatinamente, los eventos virtuales llegaron para quedarse.

Mientras siga reinando la incertidumbre y la vertiginosidad de los cambios en la región, el derecho de la competencia seguirá enfrentando desafíos que apunten a una mayor “flexibilización” de sus objetivos y/o de su implementación. El desarrollo de la defensa de la competencia en la región no está inmune a los tiempos que corren. No obstante, en la actualidad se sigue observando un sistema que en las últimas décadas se viene consolidando al mismo tiempo que viene resistiendo en gran medida a las crecientes demandas por una mayor “flexibilización”.

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