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Una de las lecciones de la teoría económica de la sanción consiste en entender que los castigos son incentivos que intentan moldear el comportamiento de las personas. Pero no son los únicos. Del otro lado de la ecuación está el beneficio que puede obtener el infractor al incumplir la ley. Y, por supuesto, la magnitud del castigo depende también de la probabilidad de que el infractor sea detectado y atrapado.
Los castigos generan desutilidad en el infractor. En el mundo del Derecho de la Competencia, hay un abanico de desutilidades (para no quedarnos únicamente con la definición formal de ‘sanción’) que pueden imponerse cuando se rompe la ley: una amonestación, una multa económica, la inhabilitación o suspensión de realizar alguna actividad económica (‘disqualification orders’) o de contratar con el Estado, la indemnización a los afectados y, por supuesto, las penas de cárcel.
Los programas de clemencia (leniency) también entran en la ecuación. Reducen la desutilidad de un infractor, al exonerarle de la sanción que le correspondería o reducirla, a cambio de que aporte información valiosa para que la autoridad de competencia pueda incrementar su capacidad de detección y castigo de una conducta anticompetitiva. Se deja escapar a uno de los cartelistas, por ejemplo, para poder capturar y sancionar a los otros cinco.
Cuando en el año 2020 los legisladores peruanos decidieron reinstaurar las penas de cárcel para quienes violaban la libre competencia, no vieron o no entendieron cómo funcionaba la ecuación. Creyeron que al endurecer el castigo, desincentivaban el incumplimiento de la ley, pero soslayaron las variables del leniency y la probabilidad de detección.
Pongamos un supuesto para ilustrar el punto. El directivo de una empresa que participó de un cartel en la venta de golosinas podría decidir acogerse al programa de clemencia y poner fin a la práctica colusoria. Confesar la infracción y acabar con el cartel le resultaría más barato que aceptar la multa que podría imponerle la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi. Pero si luego de esa confesión, un fiscal decide acusarlo y un juez condenarlo a seis años de prisión, esa posibilidad ya no suena tan “clemente”. Entonces, decidirá o continuar con el cartel a escondidas, o ponerle fin, pero sin confesar nada a autoridad alguna.
“Quien logre participar exitosamente del programa de clemencia no solo se exonerará de la multa económica (o logrará su reducción dependiendo de la evaluación de la autoridad de competencia y del momento en que se produzca su aplicación), sino también de una condena penal”.
Cuando el programa de clemencia había despegado en el Perú, este empezó a estancarse desde el año 2019, cuando apenas se recibieron dos solicitudes. Ese número se repitió en los años 2020 y 2022, mientras que no hubo ninguna aplicación al programa en el año 2021.
Fuente: Dirección Nacional de Libre Competencia del Indecopi 2022.
La data cuantitativa puede estar mostrando parte de este efecto, aunque, si miramos la experiencia comparada, no deberíamos ser tan contundentes para inferir causalidad.
Fuente: OECD Competition Trends 2022.
Otros factores podrían estar contribuyendo al estancamiento y declive del número de solicitudes de clemencia (ver Investigación CeCo de A. Picón: “Explorando las causas de la caída de las solicitudes de clemencia en la UE, España y Latinoamérica”). No debemos olvidar, por ejemplo, el Covid-19 y cómo este impactó tanto en la capacidad investigadora del Indecopi (y la posibilidad de realizar visitas inspectivas) como en la disposición de empresarios para implementar o ejecutar cárteles.
Los testimonios de algunos abogados peruanos y de la propia autoridad de competencia podrían, sin embargo, ayudar a validar la hipótesis. En conversación con el Director Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia, Jesús Espinoza, señaló que efectivamente algunos abogados le habían comentado que sus clientes miran con más recelo la alternativa del leniency por el temor de ir a prisión.
En el 2008, cuando se aprobó la vigente norma de libre competencia peruana (Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas), una de las modificaciones que incluyó fue la despenalización de las conductas anticompetitivas. Se eliminó así el artículo 232 del Código Penal, que castigaba –con una redacción algo deficiente– tanto al abuso de posición de dominio como a las prácticas restrictivas de la competencia.
Entre las justificaciones de la reforma se encontraban: 1) la confianza en la suficiencia de las multas administrativas como incentivos adecuados para el cumplimiento de la ley; y, 2) la suspicacia sobre el manejo adecuado de casos complejos de libre competencia por parte de fiscales y jueces con poco expertise en la materia. De hecho, se trataba de un tipo penal que nunca había tenido aplicación práctica en la historia judicial del Perú. Así, en la Exposición de Motivos que justificaba la aprobación del Decreto Legislativo 1034, se consideraba a la sanción penal de conductas anticompetitivas como “una peligrosa puerta abierta cuyo uso indebido puede terminar perjudicando las labores de la Comisión [de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi]”.
Recientemente, sin embargo, se presentó una iniciativa legislativa en el Congreso peruano que busca revertir parcialmente la situación. Se trata del proyecto de ley 3669/2022 de la parlamentaria Adriana Tudela.
Podemos destacar tres aspectos relevantes de este proyecto.
El primero es que cambia la conducta típica del delito recogido en el artículo 232 del Código Penal. Abandona el nombre de “Abuso de poder económico” para llamarse “Acuerdos restrictivos a la libre competencia”, y ahora solo se sanciona a quien “participa en acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia”.
Si bien es positivo que se deje de sancionar penalmente los casos de abuso de posición de dominio para concentrarse únicamente en los acuerdos colusorios, creemos que debió restringirse aún más la conducta típica para circunscribirse únicamente a los acuerdos colusorios de prohibición absoluta (artículos 8 y 11.2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas), también llamados “cárteles duros” o “hardcore cartels”, tales como el acuerdo desnudo de precios, la concertación del nivel de producción, el reparto de mercado y las licitaciones colusorias.
A nivel comparado, únicamente se sancionan este tipo de acuerdos (los cárteles duros) porque son los que dañan la competencia indiscutiblemente (ver glosario CeCo sobre “Sanciones Criminales”). Otro tipo de acuerdos horizontales y verticales podrían tener justificación económica y no es aconsejable disponer un castigo tan severo como la prisión para casos que pueden ser discutidos.
Un segundo aspecto interesante es el de la cuestión previa penal. El proyecto de Ley dispone que “la resolución firme” de la autoridad de competencia (el Indecopi, y el Osiptel en materia de telecomunicaciones) “deberá ser tomada en consideración para la determinación de la comisión del delito”. Esta es una redacción un poco confusa porque no queda claro si la autoridad de competencia deberá emitir una opinión meramente consultiva, o si es que se ha impuesto un requisito de procedibilidad de la acción penal.
Al respecto, opinamos que la segunda sería la mejor salida, pero ello requeriría afinar el texto de la propuesta y establecer expresamente que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, solo podrá actuar en aquellos casos en que la autoridad de competencia haya concluido, mediante resolución firme, que sí se ha producido un cartel duro. Este es el modelo que sigue Chile, por ejemplo, que establece un modelo secuencial: primero debe existir una decisión firme del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, seguida por una querella de la Fiscalía Nacional Económica, para que finalmente el Ministerio Público pueda comenzar la investigación penal (ver Investigación CeCo de Catalina Sierpe).
Finalmente, la principal innovación del proyecto de ley bajo comentario se halla en el último párrafo del que sería el nuevo artículo 232 de la norma penal. Allí se dispone que queda libre de responsabilidad penal “quien hubiese aplicado y calificado al programa de clemencia” del Indecopi u Osiptel, según corresponda. Con ello, se devuelve el atractivo inicial que tuvo el leniency en el Perú. Quien logre participar exitosamente del programa de clemencia no solo se exonerará de la multa económica (o logrará su reducción dependiendo de la evaluación de la autoridad de competencia y del momento en que se produzca su aplicación), sino también de una condena penal.
Bajo este esquema, es la autoridad de competencia la que decide (i) si es necesario acudir a la acción penal o no, y (ii) si es necesario eximir de responsabilidad penal a un infractor, gracias a su colaboración en un programa de clemencia. Se trata de un modelo que también se sigue en países como Chile, México y Estados Unidos (con la salvedad de que en el caso estadounidense no hay un modelo secuencial, ya que es el Departamento de Justicia el encargado de perseguir criminalmente los cárteles ante un juez).
Consideramos acertados el planteamiento y la justificación presentes en el Proyecto de Ley 3669/2022. La herramienta del leniency recién empezaba a consolidarse en el Perú, y es necesario asegurar que no pierda su atractivo. En contraposición, la protección de la libre competencia no ha requerido del “auxilio” penal hasta el momento, en ninguna de las dos etapas en las que ha estado vigente la tipificación en el Código Penal. En cualquier caso, con esta iniciativa no se descarta la punición penal sino que se fija, como paso previo, la acción de la autoridad técnica y competente en la materia.
