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Revisamos un reciente artículo escrito por David J. Gerber, profesor Emérito de Chicago-Kent College of Law, del Illinois Institute of Technology, titulado “Global competition law turbulence: some consequences for US antitrust” (mayo, 2023).
En este artículo, Gerber explica la influencia y respaldo histórico que ha tenido el modelo de libre competencia estadounidense en el resto del mundo, en contraste con el deterioro del apoyo doméstico que ha recibido en los últimos años. En este sentido, el académico comenta la necesidad de dar un giro hacia la reconfiguración del modelo de competencia norteamericano, y las eventuales consecuencias que podrían surgir del mismo.
De acuerdo con Gerber, históricamente, los regímenes de libre competencia en el mundo se han relacionado entre sí en base al modelo de libre competencia de Estados Unidos, al ser este último concebido como el punto de referencia más importante en la toma de decisiones.
El modelo norteamericano se caracteriza tanto por su fuerte base económica como por su enfoque en el estándar de bienestar del consumidor (ver nota CeCo: Bienestar del Consumidor y Estándares Alternativos). Estos dos elementos habrían generado que estudiantes, académicos, profesionales y autoridades de diversos regímenes de libre competencia hayan considerado este modelo uno digno de seguir. El resultado de esta influencia ha sido el desarrollo de un sistema interconectado entre los regímenes de libre competencia de las distintas jurisdicciones.
De acuerdo con el académico, la influencia que ha ejercido el modelo estadounidense de libre competencia en el desarrollo de regímenes extranjeros es reconocida. De hecho, en Chile, la primera legislación de libre competencia, dictada en 1959, estuvo fuertemente inspirada por la experiencia antitrust de Estados Unidos (Bernedo, 2013).
En opinión del autor, la influencia del modelo de Estados Unidos en el resto de los regímenes de libre competencia del mundo se explica en base a lo que denomina “factores de impulso” (push factors) y “factores de recepción” (reception factors).
Los factores de impulso son aquellos que incentivan la promoción del sistema de EE.UU., desde EE.UU. hacía otros países. Ellos consisten en un conjunto de creencias compartidas y beneficios esperados al aplicar el modelo norteamericano, por parte de las instituciones, empresas y otros agentes estadounidenses.
Por ejemplo, por el lado de las empresas, se creía que un modelo caracterizado por su enfoque económico solía ser más favorable a éstas. Esto, pues un modelo basado en una “ciencia”, en este caso, la economía, reducía la influencia de políticas extranjeras en las decisiones internas relacionadas con la libre competencia.
De igual forma y continuando con los “factores de impulso”, el autor menciona que los funcionarios estadounidenses dedicados a la libre competencia tenían incentivos para impulsar el modelo de su país, pues así aumentaba su influencia internacional. Ciertamente, su expansión posicionó a estos funcionarios en el centro de atención, dado que representaban al modelo ante funcionarios y políticos de otros regímenes, quienes deseaban comprender su funcionamiento con el propósito de utilizarlo.
Adicionalmente, Gerber sostiene que los gobiernos y políticos estadounidenses gozaban de cierta ventaja frente a los mercados internacionales, al tener el control sobre “las reglas del juego”. Esto les permitía moldear las reglas a su propio beneficio, de modo que las instituciones y empresas estadounidenses tuviesen una posición negociadora más favorable, en comparación con aquellos que tenían menor experiencia en asuntos de libre competencia.
Sin embargo, según Gerber, el mero apoyo doméstico al modelo no era suficiente para que este se aplicara en el resto del mundo. Para eso, se necesitaba que los actores extranjeros tuvieran incentivos para implementarlo. Aquí entran en juego los denominados “factores de recepción”.
Según Gerber, el interés internacional por aplicar el modelo estadounidense se relaciona, por un lado, con la amplia experiencia de este país en materia de libre competencia, lo que supone una metodología altamente desarrollada y una vasta literatura al respecto.
Por otro lado, en línea con el apoyo doméstico, las empresas extranjeras también tenían incentivos para implementar el modelo estadounidense, al considerarlo amigable con los negocios y apartado de influencias políticas.
Adicionalmente, los economistas extranjeros también se beneficiaban de la recepción del modelo estadounidense pues, debido a su enfoque, brindaba mucho espacio para que estos intervinieran en los casos, entregando orientación técnica. Según Gerber, esto les proporcionó beneficios monetarios y estatus.
De acuerdo con Gerber, en los últimos años, el apoyo internacional del modelo estadounidense de libre competencia ha disminuido. Esto se debería fundamentalmente al deterioro de los incentivos que históricamente fomentaban la aplicación de este modelo, demostrados en una disconformidad en la forma en que éste ha abordado los perjuicios económicos y sociales (ver nota CeCo “United States v. Google: el primer “juicio antimonopolio del siglo” ¿Quizás la ley de antitrust de EE.UU. aún no está muerta?”).
En opinión del autor, estos perjuicios se relacionan con los altos niveles de concentración que presentan algunos mercados de Estados Unidos (para ver la relación entre concentración y poder de mercado, ver glosario CeCo “Poder de Mercado”), sumado a un aumento significativo en la desigualdad de ingresos. De igual forma, las conductas de grandes empresas han generado una creciente preocupación, al ser vistas como una amenaza para la economía estadounidense (ver nota CeCo: Responsables del declive del derecho de la competencia de EE.UU.).
De este modo, el autor menciona que la disminución del apoyo doméstico y la pérdida de confianza en el modelo dentro de Estados Unidos ha generado una reducción de su aceptación en otros países, pues se ha roto la imagen de éxito que lo caracterizaba. Por ello, Gerber considera que se debe dar dirección a la reconfiguración de la ley de libre competencia estadounidense.
De acuerdo con Gerber, una eventual reconfiguración del derecho de libre competencia de Estados Unidos tendría consecuencias en el ámbito político, pues en general los líderes políticos reciben más apoyo cuando los votantes sienten que están respaldando a un “ganador”. En este sentido, los políticos podrían desviarse hacia otras alternativas más populares, que podrían implicar una mayor intervención en el mercado.
Adicionalmente, en opinión del autor, la reducción de la confianza en el modelo de libre competencia estadounidense entre sus funcionarios podría conducirlos a promulgar regulaciones orientadas hacía objetivos distintos al bienestar del consumidor, como reglas orientadas a entregar una protección a industrias extranjeras.
Otra consecuencia mencionada por Gerber es la pérdida de apoyo por parte de empresarios e inversionistas estadounidenses, que han tenido un rol esencial en la influencia internacional histórica del modelo norteamericano. Lo anterior podría llevar a que estos actores exploren potenciales acuerdos con empresas extranjeras, aumentando la probabilidad de que se lleven a cabo fusiones entre compañías.
Gerber termina su artículo señalando que, si bien seguirán existiendo partidarios del modelo estadounidense, que afirmarán su superioridad y aplicabilidad universal, la falta de flexibilidad del sistema podría indicar a otros actores que el modelo no es lo suficientemente apto para responder a sus necesidades actuales. Esto a su vez podría debilitar las relaciones dentro del sistema mundial de regímenes de libre competencia. Por eso, surge la necesidad de un reajuste en la legislación de Estados Unidos.
