Lo bueno, lo malo y lo feo del sistema Antitrust de EE. UU. según Maurice E. Stucke

30.08.2023

CeCo Chile

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Según Stucke, lo bueno es que la administración de Biden está promoviendo mayores niveles de competencia en la economía. Lo malo es el estancamiento de las reformas que buscan actualizar las leyes de competencia relacionadas con la economía digital.
En su opinión, lo feo es que los tribunales han estado imponiendo sus ideologías económicas por sobre la historia legislativa, y los males a los que está llamado perseguir.
Según el autor, estos problemas no solo afectan la economía, sino que también al estado de derecho, limitando el alcance y el poder de las leyes de competencia y, así, contribuyendo al problema de poder de mercado de EE. UU.
El académico insta a los tribunales alejarse de los páramos de la teoría económica, y al Congreso a actualizar las leyes de competencia a través de leyes como la Platform Competition and Opportunity Act y American Innovation and Choice Online Act.

Keys

According to Stucke, the good thing is that the Biden administration is promoting higher levels of competition in the economy. The bad thing is the stagnation of reforms to update antitrust laws for the digital economy.
In his opinion, the ugly part is that the courts have been imposing their economic ideologies over legislative history and the evils they are supposed to pursue.
According to the author, these issues affect not only the economy but also the rule of law, limiting the scope and power of competition laws, hence contributing to the U.S. market power problem.
The scholar urges the courts to steer away from economic theory, and Congress to update competition laws through acts like the Platform Competition and Opportunity Act and the American Innovation and Choice Online Act.

Revisamos el reciente artículo escrito por el académico Maurice E. Stucke (Universidad de Tennessee), titulado “The Good, the bad, and the ugly of US antitrust” que, tal como su título lo indica, habla de lo bueno, lo malo, y lo feo del sistema de libre competencia estadounidense, en un contexto en que las agencias federales intentan revitalizar los niveles de competencia en el país.

Según el autor, la débil ejecución que han tenido las leyes de competencia en Estados Unidos en los últimos años ha provocado alzas en los precios y disminuciones en los salarios, que se traducen en un costo anual de US $5.000 para los hogares (ver columna CeCo “Márgenes crecen en EE.UU.: ¿Estamos ante una gran falla de mercado?”).

En este sentido, lo bueno, según Stucke, es que la agenda de la administración de Biden ha sido enfática en promover mayores niveles de competencia en la economía. Hasta el año 2023, más de una docena de fusiones han sido desestimadas, lo que se suma al bloqueo de la adquisición de Simon & Schuster por parte de Penguin Random House en octubre de 2022 (ver nota CeCo “Penguin Random House/Simon & Schuster: Tribunal de EE.UU. bloquea adquisición de editorial”).

Lo malo, en cambio, es el retraso que han tenido las reformas que buscan actualizar las leyes del derecho de competencia relacionadas con la economía digital (ver nota CeCo: “Mercados digitales en EE.UU.: Destacados académicos llaman a reformar la ley”). Lo feo, por último, es cuando los tribunales imponen sus propias creencias económicas por sobre la historia del cuerpo legislativo, y los males a los que está llamado perseguir. De acuerdo con el autor, todo esto tendría grandes costos no solo para la economía, sino que también para el estado de derecho y los roles del Poder Judicial y el Congreso en la regulación de los mercados.

Lo malo

Stucke parte criticando el estancamiento que han tenido las reformas a las leyes de libre competencia en Estados Unidos que buscan hacer frente a los mercados digitales. En este sentido, cita a Andreas Mundt, Presidente de la Bundeskartellamt, quien dijo que hacer frente a la economía digital sin una actualización de las herramientas es como pedirle a las autoridades que escalen el monte Everest con botas de cuero y guantes de lana (ver nota CeCo “ForoCompetencia: Innovaciones de la Bundeskartellant, explicadas de primera mano”).

Lo que es peor, según el autor, es que se paralizan reformas que no solo son apoyadas por la mayoría de los estadounidenses, sino que contaban con votos legislativos suficientes para ser aprobadas. Al respecto, cita al congresista demócrata David Cicilline, quien creía no haber anticipado completamente cuánto invertirían las Big Tech en detener las reformas.

Lo Feo

El profesor de la Universidad de Tennessee se refiere al caso en que Meta logró desestimar, al inicio del litigio, la demanda por monopolización del mercado de redes sociales hecha por la Comisión Federal del Comercio (FTC) y los abogados generales de 46 Estados –junto al Distrito de Columbia y Guam- en diciembre de 2020 (ver nota CeCo “Los disparos de la autoridad de competencia de EE.UU. contra Facebook”).

Según el académico, el estándar de revisión para las solicitudes de desestimación no se cumplió en este caso, pues el tribunal no fue deferente hacia el demandante. Y, por si fuera poco, esto habría empeorado luego de que el Circuito DC apoyara esta decisión, argumentando que los tribunales deben ser cuidadosos cuando analizan industrias que son tremendamente innovadoras y de rápido crecimiento.

De acuerdo con Stucke, el Circuito DC no respaldó ninguna de sus afirmaciones con evidencia contundente. Además, sus declaraciones se contrastarían con su reciente libro escrito con Ariel Ezrachi “How Big-Tech Barons Smash Innovation – And How to Strike Back”, que muestra cómo la compra de unas pocas plataformas disruptivas puede causar daños significativos en la innovación.

Divagaciones por los páramos de la teoría económica

En los últimos 40 años, según Stucke, los tribunales han impuesto sus ideologías económicas en los casos de libre competencia, alejándose de las antiguas prácticas que interpretaban las leyes de competencia a la luz de la historia legislativa y de los males a los que está dirigida.

En opinión del autor, la Corte Suprema, en vez de supervisar a los tribunales, comenzó a citarlos, envistiendo a la Ley Sherman de un estatuto de common-law. Según Stucke, las decisiones políticas de la Corte y los tribunales inferiores limitan el alcance y la fuerza de las leyes de competencia, contribuyendo al actual problema de poder de mercado en EE. UU.

Para ejemplificar lo anterior, el autor hace referencia a la eliminación, de la Corte Suprema, de una prohibición de fijación de precios verticales. Esta decisión fue justiciada en el hecho de que la Corte debía defender la competencia entre marcas, y no dentro de una misma marca. Según el autor, esta afirmación solo sería válida cuando se habla de bienes homogéneos, que son escasos en los casos de libre competencia.

Según el autor, este ejemplo, sumado a otras derrotas de la Corte, muestran cómo esta ha reducido las presunciones legales y las reglas per se de la libre competencia, reemplazándolas por su estándar legal de la razón. Además, Stucke es enfático en señalar que el estándar de la razón invita a la subjetividad, conduciendo a litigios sumamente costosos y con resultados impredecibles.

Tanto así que, en palabras del autor, “el principal beneficiario del estándar legal de la razón de la Corte es aquel que puede pagarlo”. Según Stucke, bajo el estándar de la razón, los jueces se convierten en adivinos, basándose en sofisticados y costosos estudios económicos para hacer una lectura judicial del futuro, es decir, decidir si una conducta o acto disminuirá los niveles de competencia en un mercado, reduciendo el bienestar de los consumidores.

¿Qué debería hacerse?

Stucke termina su artículo con un mensaje muy claro: los tribunales deben adjudicar, los legisladores legislar, y los órganos de cumplimiento deben hacer cumplir la ley.

En opinión del académico, los tribunales deberían dejar de divagar por los páramos de la teoría económica, pues el mal uso de esta es costosa para la economía y el estado de derecho; errores que, al final del día, terminan pagando los estadounidenses.

Así, según Stucke, los tribunales deberían volver a interpretar las leyes de competencia bajo la historia legislativa y los males que persigue y, aun si hay casos en que esto no sea suficiente, al menos limitará el grado de libertad de los tribunales.

De acuerdo con el académico, el Congreso, por su parte, debe ser más receptivo con la voluntad de los estadounidenses, y facilitar la actualización de las leyes de competencia que entreguen presunciones y reglas lo suficientemente claras a los tribunales. En este sentido, el autor se refiere a las contribuciones de la Ley de Competencia de Plataformas y Oportunidades de 2021 (Platform Competition and Opportunity Act) y Ley de Innovación Estadounidense y Elección en Línea (American Innovation and Choice Online Act).

Por último, respecto de los estándares de cumplimiento, Stucke argumenta que su amplitud es un arma de doble filo, pues puede ser utilizado para perseguir fines políticos o la inacción. De acuerdo con el autor, las agencias tienen un gran margen de discreción cuando deciden cuándo y a quién perseguir. Lo anterior, sumado a que, bajo el estándar de la razón, los hechos y las circunstancias son desconocidos para el público, hace difícil evaluar a las agencias.