Herbert Hovenkamp: la sección 2 de la Ley Sherman y el problema del monopolio

23.08.2023

CeCo EE.UU

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Revisamos el artículo “Resetting Section 2” de H.Hovenkamp, publicado en el Journal of Antitrust Enforcement de la Universidad de Oxford.
El autor plantea que el poder de mercado se predica del producto y no del agente económico, pero pareciera que la aproximación actual se centra en el tamaño del agente, sin importar si ese tamaño se traduce en un poder real sobre el mercado.
Por otra parte, señala que sería conveniente crear en EE.UU. un estándar de abuso de posición dominante, tal como se ha implementado en otras jurisdicciones. Ello permitiría abordar con mayor facilidad casos de “foreclosure” o ”leverage” en mercados conexos.
Por último, debe tenerse mucha precaución en la aplicación de remedios estructurales, toda vez que pueden causar mayores daños que beneficios al consumidor, especialmente en mercados donde la calidad y el valor del producto dependen directamente de los efectos de red o de las economías de escala del proveedor.

Keys

We reviewed the article «Resetting Section 2» by H. Hovenkamp, published in the Journal of Antitrust Enforcement at the University of Oxford.
The author argues that market power should be linked to the product rather than the economic agent. However, it seems that the current approach focuses on the agent size, regardless of whether that size translates into real power over the market.
On the other hand, he suggests that it would be advisable for the United States to establish a standard for abuse of dominant position, as has been implemented in other jurisdictions. This would allow for easier handling of cases involving foreclosure or leverage in connected markets.
Lastly, the author emphasizes that great caution should be exercised in the application of structural remedies. These can potentially result in more harm than good to consumers, especially in markets where the quality and value of the product are directly dependent on network effects or economies of scale from the supplier.

Las grandes empresas, y especialmente las plataformas digitales, están recibiendo hoy un escrutinio antimonopolio más estrecho que en cualquier otro momento, independientemente de si son dominantes en el mercado relevante del producto o servicio que venden.

En ese sentido, revisamos el artículo de Herbert Hovenkamp, académico de la Carey Law School y Wharton School de la Universidad de Pensilvania, denominado “Resetting Section 2”, publicado el 18 de mayo de 2023 en el Journal of Antitrust Enforcement de la Universidad de Oxford. En su trabajo, el profesor Hovenkamp sostiene que este enfoque es erróneo, dado que se basa en una comprensión equivocada del problema del monopolio. A continuación, se explicarán las principales ideas y puntos del artículo.

El poder monopólico debe abordarse de manera correcta

En primer lugar, Hovenkamp considera que existe una indebida aproximación al poder monopólico, en la medida en que el poder se predica del producto y no de la firma. Por consiguiente, perseguir firmas únicamente en razón de su tamaño no se condice con el fin de proteger a los consumidores y a los trabajadores de posibles reducciones en la oferta, incrementos en los precios o salarios bajos.

En esa medida, proyectos de ley como el Acta de Innovación y Elección Online (AICOA, por sus siglas en inglés) contemplan una aproximación errada, toda vez que persiguen a las empresas en razón de su tamaño en vez de por su poder de mercado, y sus efectos se extienden incluso a los productos sobre los cuales las grandes firmas no ostentan mayor poder. En última instancia, ello podría implicar cargas innecesarias en la venta de estos productos, así como un desincentivo a la innovación y la introducción de nuevos bienes en los mercados. Además, en el caso de AICOA el escrutinio se concentra en los mercados digitales, a pesar que no existe prueba empírica de que son menos competitivos o que necesitan un mayor grado intervención que los mercados tradicionales (para propuestas de intervención en este tipo de mercados, ver Diálogo CeCo “Derecho de la Competencia y Regulación de Mercados Digitales: Desafíos y Propuestas para Latinoamérica”).

En este punto, el autor destaca que, si bien las empresas en los mercados digitales se benefician de los efectos de red, ese hecho no debe llevar necesariamente a la conclusión de que gozan de un monopolio natural o que participan en un “winners-take-all markets”. Ello, toda vez que cuando se está ante productos con un alto grado de diferenciación, como sucede en los mercados digitales, normalmente hay espacio para varias firmas de todos los tamaños. Así, es importante considerar que el derecho de la competencia históricamente ha priorizado el escrutinio y enforcement sobre mercados poco dinámicos con un crecimiento estancado y bajos niveles de innovación. Estos rasgos, en principio, no son predicables de los mercados digitales, cuyo crecimiento ha sido mayor al del resto de la economía, en los que la concentración pareciera mayor que otros sectores (aunque no es fácil de medir) y es apreciable un gran nivel entrada y salida de firmas.

El autor además señala que, si bien es cierto que la grandes firmas pueden apalancarse en el poder de mercado que ostentan sobre un producto para extenderlo a otro, pareciera ser que la manera más conveniente de manejar esta situación sería crear un estándar de abuso de posición dominante, tal como existe en otras jurisdicciones.

La Ley Sherman necesita un estándar de abuso de posición dominante

La Sección 2 de la Ley Sherman condena la monopolización y los intentos de monopolización, y para ello requiere prueba de la dominancia sobre el mercado o una gran probabilidad de alcanzarla en casos de intentar la conducta. Lo anterior implica que en casos que se persigue la utilización del poder de mercado por parte de un agente en un mercado principal para extenderlo a un secundario, las autoridades estadounidenses deberán acreditar una amenaza efectiva de monopolización (es decir, una muy alta probabilidad de que se logre el resultado) para efectos de ser sancionada.

En contraste, la Unión Europea prohíbe el abuso de posición dominante, figura similar pero que no requiere demostrar una amenaza de monopolizar un segundo mercado para efectos de sancionar esta conducta. En opinión del autor, este enfoque es preferible en una economía dominada por redes, en las que la cooperación entre firmas es en varias ocasiones esencial para que tales redes operen en un ambiente competitivo.

La creación de un estándar similar en EE.UU., a su juicio, conllevaría una revisión de las reglas relativas a la negativa unilateral a contratar o a cooperar. En particular, el autor enfatiza en que el nuevo estándar debería ser aplicado cuando se verifica un daño a la competencia. De lo contrario, podría utilizarse de manera excesiva y sancionar grandes empresas por el simple hecho de desarrollar operaciones multi-mercado.

La conducta unilateral es distintiva

El autor señala que la Sección 2 de la Ley Sherman es la única disposición del ordenamiento de competencia norteamericano que cobija conductas unilaterales. Sin embargo, en los últimos años, la política de enforcement de la ley de competencia ha incrementado la utilización de esta disposición para perseguir restricciones contractuales y concentraciones, conductas que en principio son abordadas en otras disposiciones del régimen de competencia de EE.UU.

De acuerdo con Hovenkamp, lo anterior se puede ver explicado en que, si bien la Sección 2 requiere requisitos más estrictos en materia de poder de mercado a la hora de su aplicación, sus requerimientos específicos en cuanto a la conducta del agente dominante son más laxos que los exigidos por otras normas posiblemente aplicables. Por otro lado, en los casos en los que el demandante solicita remedios estructurales o desinversiones, la Sección 2 pareciera ser un tipo más adecuado para lograr ese resultado (con respecto al análisis de Hovenkamp sobre esta materia en otro artículo, ver nota CeCo “La lección de Hovenkamp sobre los temas más complejos en competencia: daño y causalidad”).

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que utilizar esta disposición para sancionar ese tipo de conductas implica que la teoría del daño deberá orientarse hacia la monopolización, es decir, que el análisis a emplear es sustancialmente distinto al que se emplearía bajo la Sección 1 de la Ley Sherman o bajo la Sección 7 de la Ley Clayton. De esta manera, en todos los nuevos casos en que las autoridades de competencia se encuentran persiguiendo integraciones y acuerdos (como el de Facebook) bajo la Sección 2, es seguro que la definición de mercado será uno de los temas de discusión más álgidos.

En opinión del autor, los beneficios de aplicar la Sección 2 a acuerdos horizontales parecen escasos, debido a que cualquier conducta horizontal que pudiera ser considerada ilegal bajo la Sección 2 muy probablemente lo sería también bajo la Sección 1. En ese sentido, generalmente para acreditar una violación de la Sección 1 de la Ley Sherman solo se requiere probar una reducción anticompetitiva de la oferta o un incremento en el precio sin necesidad de probar efecto exclusorio. Además, debe considerarse que, en los casos en que se requiere cuantificar el poder de mercado de los acusados bajo la Sección 1, es posible considerar de manera agregada el poder de mercado de los presuntos infractores, y adicionalmente las Cortes han accedido a condenar verificando participaciones de mercado inferiores que las que exigen en los casos bajo la Sección 2.

En cuanto a restricciones verticales, la línea entre conductas unilaterales y acuerdos es un poco más tenue. Así, vale la pena resaltar que cuando se decide aplicar la Sección 1 de la Ley Sherman y la 3 de la Ley Clayton, se requerirá una menor participación de mercado a la exigida en la Sección 2 analizada, aunque se exigirán más requerimientos técnicos para probar la ilegalidad de la conducta. En este punto, el autor resalta de nuevo que una posible ventaja de utilizar la Sección 2 es que se puede aumentar los chances de que la autoridad consiga la imposición de un remedio estructural.

Finalmente, Hovenkamp advierte que el uso a la ligera de remedios estructurales puede generar grandes perjuicios, y que existen otros remedios que pueden corregir los mercados sin la necesidad de interferir en la calidad del producto que se pude derivarse directamente en muchos casos de los efectos de red o de las economías de escala obtenidos en función del tamaño del proveedor.