EE.UU.: ¿se han sancionado penalmente los abusos de posición dominante?

22.03.2023

CeCo Chile

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Claves

Desde principios de 2022, el Departamento de Justicia de EE.UU. ha manifestado su intención de volver a perseguir criminalmente las infracciones anticompetitivas de la Sección 2 de la Sherman Act, esto es monopolización o en la versión europea “abuso de posición dominante”.
En el contexto de la discusión generada, el profesor Daniel Crane realizó un análisis empírico sobre los casos a nivel histórico en que el órgano ha perseguido las monopolizaciones por vía penal.
Los resultados indicaron que únicamente 20 de los 168 casos en que se aludió a la Sección 2 eran conductas unilaterales. De ellos, en 12 casos los imputados fueron absueltos, y en el resto las sanciones fueron relativamente bajas.

Keys

Since early 2022, the U.S. Department of Justice has indicated its intention to resume criminal prosecution of anti-competitive violations of Section 2 of the Sherman Act, this is monopolization or in the European version «abuse of a dominant position».
In connection with the ensuing discussion, Professor Daniel Crane conducted an empirical analysis of the historical cases in which the agency has criminally prosecuted monopolization.
The results indicated that only 20 of the 168 cases in which Section 2 was invoked were unilateral conducts. Of these, in 12 cases the defendants were acquitted, and in the remaining cases the penalties were small.

Antecedentes

Una nueva ola de expansión de la persecución criminal se está viviendo en el derecho de la competencia de Estados Unidos, o al menos esa es la opinión de una serie de académicos y practicantes en temas de libre competencia (ver notas CeCo: “EE.UU.: Nuevos aires en la persecución penal en libre competencia”).

Como se ha explicado anteriormente, la Sherman Act establece la posibilidad de imponer sanciones criminales en caso de infracciones anticompetitivas. Así, tanto la Sección 1, que castiga las colusiones, como la Sección 2, que prohíbe la “monopolización” o intento de monopolización (en otras jurisdicciones conocido como abuso de posición dominante), son calificadas como felonies o delitos graves, por lo que los infractores pueden recibir penas de prisión de hasta 10 años (U.S. Code, Título 15, Capítulo 1, párrafos 1 y 2).

Sin embargo, desde hace por lo menos 40 años que la División de Competencia (“División”) del Departamento de Justicia estadounidense (“DoJ”) viene utilizado la herramienta del derecho penal únicamente para los carteles duros.

Bajo el mando de Jonathan Kanter, titular de la División de Competencia nombrado por Joseph Biden, el DoJ ha vuelto a perseguir criminalmente sanciones anticompetitivas por casos de “monopolización”. Hasta ahora, se han presentado dos casos en que se ha utilizado tal herramienta, ambos en 2022: “US. v. Martínez et al” y “US. v. Zito” (ambos explicados en la nota CeCo: “EE.UU.: Nuevos aires en la persecución penal en libre competencia”).

Esta nueva política de persecución por parte de la agencia persecutora estadounidense ha abierto una serie de interrogantes sobre su conveniencia, delimitación y efectos (a modo de ejemplo, se encuentra el artículo de Ann O’Brien, “The newest wave of Antitrust “Crimes”: Revival of criminal monopolization”).

Como un valioso aporte a la presente discusión, la edición de noviembre de 2022 de la Antitrust Law Journal (Vol. 84, Issue 3) publicó un artículo del profesor Daniel A. Crane denominado “Criminal enforcement of Section 2 of the Sherman Act: An empirical assessment”). En este artículo, el autor lleva a cabo un análisis empírico sobre los casos de libre competencia del DoJ en materia de monopolización, que resulta de gran utilidad de cara a las discusiones que se están dando sobre el uso de herramientas penales en el derecho de la competencia en Estados Unidos y a nivel comparado. A continuación, revisaremos los principales hallazgos y conclusiones del paper del profesor Crane.

El análisis preliminar de Crane

El autor comenzó su análisis señalando que, si lo que pretendía la División era atraer la atención del mundo empresarial y de los abogados especializados en libre competencia que los representan, “estos anuncios ‘bomba’ tuvieron éxito”, pues las declaraciones en torno a volver a perseguir criminalmente las monopolizaciones fueron ampliamente discutidas por académicos y practicantes.

Crane afirma que el precedente histórico juega un rol importante en los argumentos a favor y en contra de un retorno a la persecución criminal. En ese sentido, las autoridades de la División han señalado que este cambio en la política no sería sino un “renacimiento” de una práctica antigua de la institución.

A raíz de lo anterior, el autor se propuso analizar de forma exhaustiva la trayectoria de la División en casos penales de monopolización, es decir, casos en los cuales el órgano persecutor ha requerido a una o más personas en virtud de infracciones a la Sección 2 de la Sherman Act. Para realizar este trabajo, revisó cada una de las acciones de enforcement llevadas adelante por el DoJ, que fueron reportadas en el Computerized Criminal History’s Trade Regulation Reporter.

Crane sostiene que, más allá de la cantidad de casos en los cuales se ha perseguido penalmente infracciones a la Sección 2 de la Sherman Act, lo que importaría en realidad es qué tipo de casos de monopolización ha perseguido criminalmente el DoJ.

Las áreas grises

A modo preliminar, el profesor Crane formula una serie de puntos para explicar que existen conductas anticompetitivas que representan “áreas grises”, donde no existe una distinción tan clara entre si pueden ser sancionadas según la Sección 1, la Sección 2, o ambas.

Debido a que la Sección 2 de la Sherman Act también prohíbe la conspiración para monopolizar uno o más mercados, existen casos de monopolización que podrían ser castigados como un cartel o colusión, sancionado en la Sección 1 de la Sherman Act. Así, para efectos del análisis histórico del enforcement del DoJ, no correspondería contabilizar estos casos como una imputación penal a conductas puramente unilaterales.

Por otra parte, Crane destaca que si bien la mayoría de los casos de monopolización son analizados mediante la regla de la razón, una conspiración entre dos o más competidores sobre una variable esencial, como la fijación de precios, podría ser castigada per se, pues “no habría una buena razón para aplicar un estándar diferente para el mismo comportamiento analizado según la Sección 2”.

Asimismo, el artículo señala que existe una superposición entre las conductas colusorias y las prácticas exclusorias, pues muchos acuerdos entre competidores buscan excluir rivales. Así, el caso American Tobacco Co. v. United States involucró un acuerdo de fijación de precios y una conspiración para excluir a ciertos competidores.

La historia de la política del DoJ

Con posterioridad, el autor repasa cómo el DoJ ha manejado su enforcement en materia criminal, citando principalmente un discurso realizado en 1978 por el Jefe de la División de ese entonces, Donald Baker.

Originalmente, a principios del siglo XX, el órgano persecutor habría considerado a las infracciones anticompetitivas contenidas por la Sherman Act como “esencialmente civiles”, salvo algunos casos donde existió violencia física. Unos cincuenta años después, bajo la dirección de Truman Arnold, existió un cambio en la forma de manejo del DoJ, toda vez que se comenzó a considerar que “la persecución penal era el único instrumento realmente disuasorio”, y que las sanciones civiles serían solamente un complemento de las criminales. Así, entre 1938 y 1943, más de dos tercios de los casos llevados adelante por la División buscaban el establecimiento de penas de cárcel o multas penales.

Esta aproximación a la persecución de delitos anticompetitivos habría “claramente vulnerado los estándares de debido proceso”, a juicio de Baker, y ya en la década de 1950 habría predominado la postura según la cual el procedimiento penal solamente podría llevarse a cabo “donde la ley es clara y los hechos revelan un delito flagrante y un intento planificado de restringir irrazonablemente el comercio”. En ese sentido, en la década de 1950 y 1960 la División habría tenido relativamente pocos casos donde se haya solicitado la imposición de sanciones criminales, y restringidos a infracciones anticompetitivas per se y a delitos donde se demostrara una violación intencional de la Sherman Act.

La primera Guía de la División, publicada en 1979, mencionó únicamente las sanciones criminales para delitos castigables a partir de la Sección 1, no mencionándose esta posibilidad para casos de monopolización. En 1988, el jefe de la División, Charles Rule señaló que “debido a que las conductas unilaterales a las que se acusa de monopolización no son claramente anticompetitivas, estas raramente han sido objeto de persecución penal”. Sin embargo, Rule también afirmó que podrían sancionarse mediante el derecho penal las conspiraciones para monopolizar donde existieran conductas irrefutablemente perjudiciales con el objeto de excluir eventuales competidores.

El autor afirma que la División habría tenido la misma visión durante las décadas siguientes, hasta principios de 2022, manteniendo la persecución penal “en un área delimitada y robusta, promediando sentencias de prisión de entre 15 a 20 meses y multas corporativas de cientos de millones de dólares”.

El análisis empírico

De manera previa a entregar los resultados del análisis, el profesor Crane previene que recién desde 1984 la jurisprudencia estadounidense considera que las empresas relacionadas entre sí constituyen una “única entidad” para efectos de infracciones a la competencia. Así, el autor no consideró para su análisis los casos donde se sancionaron monopolizaciones o acuerdos entre empresas relacionadas.

De acuerdo con los resultados de la investigación, entre 1890 y 1979 se llevaron adelante 2.352 casos por parte del DoJ, de los que 1.059 fueron procesos criminales. De este universo de casos penales, 168 (es decir, un 15,8%) incluyeron acusaciones de monopolización, siendo la primera en 1903 y la última en 1977, existiendo una concentración de casi un 50% en la década de 1940.

De estos 168 casos en que el DoJ acusó por un delito de la Sección 2, únicamente 20 (es decir, un 11%) involucraron conductas unilaterales. Así, Crane explicó que la gran mayoría de los casos de monopolización tuvieron acusaciones también por la Sección 1, al tratarse de comportamientos coordinados entre competidores o a través de organizaciones facilitadoras.

De estos 20 casos en que realmente se persiguieron conductas de carácter unilateral, en 8 de ellos todos los imputados fueron absueltos en sede penal. En los 12 restantes (es decir, un 60%), los acusados fueron declarados culpables y les fueron impuestas sanciones de multa. En solo tres de esos 12 casos se impusieron penas de cárcel, aunque dos de ellos involucraban violencia física hacia los afectados. En ese sentido, solamente habría existido una condena con sanción de cárcel por conductas unilaterales en la historia estadounidense, con un tiempo de prisión de un mes (United States v. Molasky, E.D. La. 1973).

Conclusiones

Sobre la base de los resultados presentados, el profesor Crane concluyó que es cierto que el DoJ sancionaba un número considerable de casos en virtud de la Sección 2 de la Sherman Act. Sin embargo, la inmensa mayoría de los casos de monopolización perseguidos consistían en conspiraciones horizontales que involucraban infracciones anticompetitivas per se. En estos casos, “la acusación bajo la Sección 2 añadía poca sustancia”, y dadas las altas sanciones pecuniarias y de cárcel que se pueden imponer por delitos de la Sección 1, “parece no ser necesario sancionar penalmente por monopolización los casos de fijación de precios”.

Con respecto a las conductas puramente unilaterales, el autor afirma que en las apenas 12 condenas que hubo por tales infracciones, en la mayoría de los casos la sanción pecuniaria fue “insignificante”, y solamente en un caso se condenó a prisión a un imputado, cumpliendo una pena de apenas un mes.

Más allá de este análisis, el autor planteó que existe una serie de consideraciones “estratégicas y morales” para evaluar si perseguir criminalmente la monopolización: (i) la posibilidad de sortear el estándar de prueba más exigente del derecho penal; (ii) las consecuencias políticas de una percepción de extralimitación por parte del DoJ; y (iii) las dificultades en la imputación individual por este delito, dentro de la estructura empresarial, entre otros.

El autor concluyó afirmando que la historia jugará un rol importante para analizar las consideraciones anteriores, y si bien el gobierno del presidente Biden ha revalorizado las posturas brandesianas y neo-brandesianas, durante el momento en que tales ideas habrían tenido mayor éxito (en los años de dirección de Truman Arnold), únicamente se iniciaron dos procedimientos criminales por conductas unilaterales (ver nota CeCo: “Déjà vu: La Orden Ejecutiva de Biden y la influencia neo-brandeisiana”).

Para bien o para mal, finalizó Crane: “el enforcement criminal de la Sección 2 para conductas unilaterales exclusionarias no violentas nunca ha sido una práctica común en el DoJ”, por lo que este reciente giro del DoJ “abrirá nuevos caminos”.

*Las traducciones al español del artículo de D. Crane, fueron realizadas por el autor de la nota.