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El normal desarrollo del juego de la competencia implica que los agentes de mercado no se coludan para obtener beneficios a costa del consumidor y la eficiencia económica. Sin embargo, como antítesis de la libre competencia, la colusión entraña la existencia de un acuerdo entre operadores económicos independientes entre sí. Por ello, en principio, los acuerdos gestados a la interna de un mismo grupo económico serían ajenos al ámbito de control de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (“SCPM”).
En este sentido, para evidenciar la existencia de un acuerdo anticompetitivo, conforme se desprende de la cláusula general del artículo 11 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”), la SCPM debe -al menos- demostrar la existencia de: i) un acuerdo; ii) entre dos o más operadores económicos; y, iii) objeto o efecto anticompetitivo.
Si bien la independencia entre agentes de mercado no consta recogida expresamente como requisito para la existencia de un acuerdo, a partir de una inferencia lógica con respecto al segundo requisito antes enunciado, se puede identificar que la convergencia de dos operadores económicos necesariamente implica que estos sean independientes entre sí.
En caso contrario, cualquier interacción intragrupo podría ser considerada un acuerdo anticompetitivo sancionable con base en la norma citada. De hecho, al menos dos resoluciones dictadas por la SCPM en los últimos años parecen confirmar que dicha autoridad no considera la independencia entre operadores económicos como requisito para la materialización de un acuerdo anticompetitivo. Lo anterior, genera inseguridad jurídica y fomenta los errores de tipo 1 que tal falencia en el análisis de los acuerdos supone.
Esta tendencia a incurrir en errores de tipo 1 no es exclusiva de la persecución de acuerdos colusorios, sino que irradia en varias de las materias controladas por la SCPM como, por ejemplo, las prácticas desleales. No obstante, a través de una reciente reforma al Reglamento a la LORCPM (“RLORCPM”), se ha prestado especial atención al régimen de control de acuerdos anticompetitivos, ciñendo el campo de acción de la SCPM a parámetros por demás restrictivos que, en definitiva, debilitan y disuaden la persecución de la colusión y los cárteles en Ecuador.
Mediante resolución dictada el 28 de julio de 2022, a las 10h08, la Comisión de Resolución de Primera Instancia (“CRPI”) de la SCPM sancionó por presunta cartelización a varios operadores económicos que participan en el mercado de insumos médicos (ver nota CeCo “La arremetida de la SCPM por bid-rigging”). Para tal efecto, con base en la investigación conducida por el órgano instructor, se determinó que la falta de independencia entre los operadores involucrados era la prueba madre que demostraría la existencia de un acuerdo anticompetitivo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 11 de la LORCPM.
La CRPI sustentó su dictamen sobre la base de los vínculos de parentesco, laborales y/o administrativos, existentes entre los operadores económicos involucrados, así como sobre la base de sus relaciones comerciales. A juicio de tales autoridades, aquello “sugiere poca independencia al participar en los procesos de contratación pública”. Posteriormente, mediante resolución de 21 de octubre de 2022, el Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió el recurso de apelación interpuesto por los operadores económicos sancionados, ratificando las consideraciones de la resolución de primera instancia.
Además, tales autoridades consideraron que, al no haber vinculación societaria (v. gr. control accionarial) entre algunos de los operadores económicos involucrados en la investigación, y que la SCPM no había tramitado procedimientos de concentración económica entre ellos, no era plausible la existencia de un grupo económico. Esto habría ignorado el hecho de que la vinculación entre operadores económicos excede a los confines del Derecho societario, pues los intereses en conflicto son distintos (Girgado Perandones, 2007).
En similar talante, en resolución de 17 de diciembre de 2021, a las 13h55, la CRPI sancionó a los miembros de una familia por haber incurrido en presuntos actos de colusión al haber coordinado su participación en procedimientos de compras públicas. Sin embargo, el análisis realizado por la CRPI, sustentado en el informe del órgano instructor, da cuenta de que, para efectos prácticos, los miembros de la familia anotada formaban un mismo núcleo o unidad económica. Esto se debería a la división de tareas existente para la consecución de una misma actividad económica conjunta, esta es: la confección y comercialización de uniformes.
En materia de acuerdos colusorios, desde casos seminales como Centrafarm, la jurisprudencia y doctrina comparada han sido más o menos pacíficas en cuanto al hecho de que no pueden existir acuerdos colusorios entre operadores económicos que no gozan de “[…] autonomía real en la determinación de su línea de actuación en el mercado” (Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, 1974). Esto, considerando que, precisamente, el quid de la existencia de una conducta de esta naturaleza implica la coordinación de voluntades independientes.
No obstante, esto no significa que en ningún caso los miembros de un mismo grupo económico puedan incurrir en conductas colusorias. El privilegio de grupo no ampara los acuerdos concretados entre empresas que, pese a ser de un mismo grupo económico, se comportan de manera independiente en el mercado, como es el caso de los grupos económicos descentralizados. De modo que, la inaplicación de las disposiciones anti colusorias “[…] se fundamenta en la ausencia de competencia en el seno de un grupo, es decir, la unidad de dirección de éste alcanza tal grado que impide un desenvolvimiento autónomo de las filiales en sede concurrencial” (Girgado Perandones, 2007).
En este contexto, más allá de que la retórica deontológica que puede justificar el proceder de la SCPM es loable, dado que es indiscutible que cualquier falseamiento a la competencia debe tener algún tipo de reproche social, el control de la colusión no puede trastabillar por la cuestionable aplicación de conceptos básicos como la independencia comportamental entre operadores económicos, es decir, el elemento imprescindible para la existencia de un acuerdo.
Sobre este sensible aspecto, la SCPM no ha hecho análisis alguno. Sin embargo, sería de suma importancia que, en aplicación del principio de primacía de la realidad recogido en el artículo 3 de la LORCPM, la agencia de competencia incorporase a sus resoluciones atinentes al control de la colusión, un análisis sobre la independencia comportamental entre operadores económicos como medio para la limitación de la arbitrariedad que supone dictaminar la posible existencia de cárteles fraguados entre operadores económicos dependientes entre sí (Ver nota CeCo “Caso Zumba: Acción de protección y concepto de grupo económico”). Esta lógica podría degenerar en el absurdo entendimiento de que toda interacción intragrupo pueda ser considerada un cártel o que tales relaciones estarán regidas, en todos los casos, por las disposiciones del artículo 11 de la LORCPM.
Reconociendo su inspiración eminentemente europea, el artículo 11 de la LORCPM establece que los acuerdos y prácticas restrictivas en el Ecuador serán sancionados por su objeto o efectos en el mercado. La adopción de esta dicotomía no es baladí ya que, particularmente, la primera variante responde a una decisión de política pública que permite una persecución más efectiva de los acuerdos colusorios que, por su sola naturaleza, riñen con la libre competencia. Esto evita que la Administración Pública deba incurrir en los gastos que la demostración de sus efectos supone.
Sin embargo, dadas las preocupaciones que despiertan algunas resoluciones —como las anteriormente mencionadas— en cuanto a la persecución de acuerdos anticompetitivos en Ecuador, parecería ser que uno de los incentivos del Decreto Ejecutivo No. 570 de 28 de septiembre de 2022 (que reformó el RLORCPM) es la limitación de las potestades de la SCPM para tales menesteres. En particular, la reforma en cuestión agregó al texto del artículo 8 del RLORCPM, lo siguiente:
“Una práctica podrá ser considerada restrictiva por su objeto cuando existan consenso doctrinario respecto de su naturaleza restrictiva para la competencia, su ausencia de potenciales efectos positivos en los términos previstos en el artículo 12 de la Ley, y existan reiteradas decisiones o casos previos que confirmen empíricamente la naturaleza anticompetitiva de una determinada conducta. En ausencia de tales elementos y salvo las conductas listadas en este artículo, se aplicará el criterio general de evaluación”.
Al respecto, conforme lo establece el artículo 147 de la Constitución de la República, el ejercicio de la potestad reglamentaria de la Función Ejecutiva no es irrestricta, pues debe desarrollarse sin contravenir ni alterar la sustancia de la ley reglamentada y propender a la buena marcha de la Administración Pública. Sin embargo, el inciso agregado a continuación del artículo 8 puede limitar y disuadir la persecución de la colusión en Ecuador, ya que se eleva innecesariamente del estándar probatorio para la sanción de acuerdos por su objeto, dificultando el cumplimiento de una de las principales funciones para las cuales fue instaurada la SCPM, esto es: controlar la colusión y, transversalmente, la buena marcha de la Administración Pública.
Los candados impuestos por el Decreto Ejecutivo No. 570 difícilmente podrán ser superados en muchos casos. Por lo cual, irónicamente, lejos de que la reforma permitir que el mercado ecuatoriano y la Administración Pública puedan beneficiarse de un efectivo control de la colusión, esta podría representar un retroceso para el derecho de la competencia económica ecuatoriano y un exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria.
Esto se debe a que, el hecho de atar la sanción de este tipo de conductas a las aguas siempre cambiantes de la doctrina y la existencia de “reiteradas decisiones” de una autoridad de competencia con escaso desarrollo sobre el tema y que, por antonomasia, no ha demostrado cohesión en sus decisiones, podría disuadir una persecución álgida de los cárteles y la colusión en el país, dada la dificultad creada por la reforma al RLORCPM para el efecto.
En Ecuador, la falta de un horizonte claro que dirija la política pública en materia de competencia económica amerita una urgente coordinación entre la SCPM, la Función Ejecutiva y la Junta de Regulación a la LORCPM. Lo anterior, con el fin de evitar polarizaciones como la anotada que, en última instancia, solo contribuyen a generar mayor incertidumbre sobre el régimen de competencia económica nacional.
Si la razón de ser de la reforma, en lo que respecta al control de la colusión en el Ecuador, era limitar la frenética aplicación del artículo 11 de la LORCPM por parte de la SCPM, aquello podía haberse logrado a través de mutaciones menos gravosas. Por ejemplo, mediante el establecimiento de la independencia entre competidores como elemento expreso y necesario para la existencia de un acuerdo pues, aunque obvio, no se puede acordar con uno mismo.
EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-010-2022
Resolucion-21-10-2022-SCPM-INJ-13-2022
EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-025-2021
Sentencia del tribunal de justicia de 31 de octubre de 1974
