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El pasado 14 de octubre, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de Perú (Indecopi) publicó el borrador de su primera guía sobre “Lineamientos de visitas de inspección”, que busca entregar pautas sobre el alcance y uso de esta medida investigativa en procedimientos de libre competencia. La guía de la autoridad no ha estado exenta de críticas por parte de los expertos en la materia.
El documento elaborado por el Indecopi desarrolla en detalle el artículo 15.3 de la ley de libre competencia peruana, que establece la facultad con que cuenta la agencia para llevar a cabo allanamientos en establecimientos de empresas ante sospechas de colusión u otras conductas anticompetitivas.
En Perú, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi es el órgano de primera instancia encargado de conocer y resolver los procedimientos sancionatorios por infracciones a la libre competencia. Por su parte, la Secretaría Técnica de dicha Comisión se encarga de investigar las conductas anticompetitivas. Entre las labores investigativas de la Secretaría Técnica se encuentra la posibilidad de llevar a cabo las denominadas “visitas de inspección”.
Mediante las visitas de inspección, los representantes de Indecopi pueden acudir con o sin previa notificación a los establecimientos de compañías investigadas por conductas anticompetitivas, con el fin de verificar in situ el desarrollo de sus actividades comerciales y acceder a la documentación, registros y bienes que se encuentren en aquellas instalaciones. En específico, los inspectores de la agencia pueden revisar o copiar documentos y archivos físicos o electrónicos (incluyendo correspondencia y correos electrónicos) desde las oficinas de las compañías investigadas. Asimismo, la autoridad puede formular consultas o interrogantes a los colaboradores de la compañía investigada.
La guía sobre visitas de inspección aborda aspectos como los requisitos para iniciar este tipo de diligencias, las facultades con las que cuentan los inspectores de Indecopi, los derechos y obligaciones de los investigados, el procedimiento que debe observarse al realizar estas visitas, entre otros.
Como parte del requisito material de estas diligencias, la autoridad deberá contar con sospechas razonables sobre la configuración de un posible ilícito anticompetitivo. En este sentido, Indecopi reconoce que la puesta en marcha de una visita de inspección es eminentemente discrecional: sus sospechas sumadas a las particularidades de cada caso concreto y el estado de su investigación previa son suficientes para justificar la aplicación de estas medidas.
En cuanto al requisito formal establecido por la agencia, la guía explicita que para proceder con una visita de inspección los inspectores de Indecopi deberán presentar una “orden de inspección”. Esta consiste en una autorización firmada por el Secretario Técnico para ser exhibida a los investigados y llevar a cabo la diligencia. Dicha orden debe contener como mínimo las características básicas de la eventual infracción y el mercado investigado. Sin embargo, no será necesario que contenga información exhaustiva como el mercado relevante objeto de la investigación, la calificación jurídica de los hechos investigados o el periodo temporal en que se habría materializado.
Además de estos requisitos, la guía elaborada por Indecopi aborda en profundidad la forma en que se llevarán a cabo las visitas de inspección. El documento detalla cuestiones como la notificación de la orden de inspección, el derecho del investigado a la asistencia de un abogado, el acceso y copia de la documentación relevante para la investigación, la formulación de consultas e interrogantes, el contenido que debe tener el acta de inspección y la obtención o utilización de “hallazgos casuales”. En relación a este último punto, la guía peruana establece que si como resultado de una visita de inspección la agencia descubre información que pueda dar cuenta de una infracción anticompetitiva distinta a la inicialmente investigada, la autoridad se encontrará facultada para utilizar e investigar dichos elementos.
Cabe destacar que, para realizar estas visitas, la agencia peruana no requiere una autorización previa por parte de un tribunal de justicia. Sin embargo, la ley de competencia de Perú establece ciertos supuestos en que Indecopi sí requiere esta autorización, como, por ejemplo, ante la negativa de ingreso a la empresa, la negativa de copiado de correspondencia o el retiro de archivos originales desde la compañía investigada.
Otras agencias a nivel comparado pueden aplicar medidas intrusivas similares a las visitas de instrucción del Indecopi, sin necesidad de contar con autorización de otros organismos. En Europa, el artículo 20 del Reglamento CE N° 1/2003 de la Comisión Europea establece la posibilidad de aplicar medidas de inspección como resultado de un mandato emitido por dicha Comisión, con facultades de registro y copia análogas a la regulación peruana. Lo mismo sucede con la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en España (artículo 27 de la Ley 3/2013); con las denominadas “visitas de verificación” realizadas por la Comisión Federal de Competencia (COFECE) en México (artículo 75 de la Ley Federal de Competencia Económica); y con las visitas de inspección que puede llevar a cabo la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en Colombia (Artículo 1.62) del Decreto N° 4886 de 2011).
Por su parte, en Estados Unidos, la división antitrust del Department of Justice (DOJ) debe obtener una autorización judicial por parte de un magistrado del distrito judicial donde se encuentra la empresa para realizar allanamientos.
En Chile, la ley de competencia (DL 211) establece que la Fiscalía Nacional Económica (FNE) puede llevar a cabo medidas intrusivas similares a las visitas de inspección. Sin embargo, a diferencia de la regulación peruana, la FNE sólo puede usar estas medidas ante casos de colusión y debe necesariamente solicitar una aprobación previa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia junto a una autorización del Ministro de turno de la Corte de Apelaciones de Santiago. Además, no son los funcionarios de la FNE, sino que la Policía o Carabineros de Chile bajo la dirección de los funcionarios de la Fiscalía quienes pueden realizar dichas diligencias.
Como contrapeso, las facultades que puede llevar a cabo la FNE son más amplias que las contempladas bajo las visitas de inspección del Indecopi. De hecho, el artículo 39 letra n) de la ley de competencia chilena establece que, exclusivamente ante investigaciones por colusión, la FNE puede entrar a recintos públicos o privados (para lo cual puede allanar y descerrajar); registrar e incautar documentos u objetos; obtener copias y registros de comunicaciones e incluso autorizar la interceptación de las mismas.
Según el medio Global Competition Review (GCR), abogados expertos en libre competencia de Perú han criticado diversos aspectos de la guía elaborada por Indecopi.
En específico, las críticas han girado en torno a la posibilidad de que, a diferencia de las comunicaciones telefónicas, la agencia pueda acceder a comunicaciones electrónicas (e-mails) sin previa autorización judicial.
También se ha controvertido que la autoridad pueda utilizar la información que obtiene durante una visita para iniciar procedimientos separados respecto de conductas diferentes a la inicialmente investigada.
Al respecto, cabe destacar que estas son prácticas que la agencia venía realizando con anterioridad a la dictación de su guía. De hecho, el documento de Indecopi justifica en extenso ambas actuaciones en base a la práctica generalizada de otras agencias de competencia a nivel internacional.
Finalmente, los expertos en libre competencia también criticaron la ausencia de dos elementos fundamentales en el borrador: una lista específica del tipo de información a la que la agencia no pueda acceder y las reglas que deben seguirse para manejar este tipo de información; y un protocolo de seguridad para la devolución de toda la información irrelevante para la investigación, recopilada por la autoridad durante la visita de inspección.
Indecopi – Guía de visitas de inspección. Ver aquí
GCR – Nota de prensa. Ver aquí
