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El 5 de agosto recién pasado el Parlamento italiano aprobó la ley 118/2022, que establece varias modificaciones a la ley de libre competencia de dicho país. Se trata de una nueva reforma legal en un período de tiempo relativamente breve, luego de que a finales del año pasado se aprobara otra ley que implicó una adecuación mayor, principalmente por la vía de implementar la Directiva ECN+ de la Unión Europea. Dicha Directiva, conviene recordar, buscó fortalecer a las autoridades de competencia de todos los estados miembro de la UE y construir un marco común y coherente de atribuciones que permitieran a todas ellas un enforcement efectivo a nivel nacional, como complemento a las labores de la Comisión a nivel de la Unión (ver nota relacionada aquí).
En esta oportunidad, las modificaciones introducidas en Italia parecen, en su conjunto, menos innovadoras en términos institucionales. Entre otros propósitos ellas buscan adecuar el derecho nacional, armonizándolo con reglas y principios ya reconocidos desde hace un tiempo a nivel de la UE o efectuando mejoras específicas en materia de control de operaciones de concentración, atribuciones de la autoridad (Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato, “AGCM”) y procedimientos aplicables. No obstante, la ley contempla también numerosas modificaciones de carácter misceláneo en regulaciones sectoriales (concesiones generales de activos públicos, concesiones de puertos, distribución de gas natural y de servicios de transporte público, entre otros) y otorgamiento de autorizaciones administrativas para el desarrollo de ciertas actividades económicas. A este nivel, busca básicamente agilizar procedimientos y modificar disposiciones que crean riesgos anticompetitivos innecesarios.
La nueva ley, de hecho, tiene su origen en la cuenta pública y propuesta de reforma relacionada efectuada por la propia AGCM en 2021. Desde el año 2009, el gobierno italiano tiene el deber legal (ley 99/2009, art. 47) de presentar anualmente una ley que impulse y mejore la libre competencia por la vía de mejoras institucionales o la eliminación o reforma de regulaciones que importan riesgos u obstáculos para su realización. Dicha ley se elabora sobre la base del reporte (también anual) de la autoridad de libre competencia. Se trata de la segunda vez que una ley de este tipo resulta aprobada por el parlamento (la vez anterior tuvo lugar en 2017).
Si dejan de lado las reformas procompetencia en regulaciones sectoriales, cuatro ámbitos de reforma pueden considerarse como los más importantes: control de fusiones y joint-ventures, atribuciones para solicitar información, acuerdos con entidades fiscalizadas y modificaciones a la figura abuso de dependencia económica.
Los cambios más relevantes se centran el sistema de control de fusiones. En primer lugar, la nueva ley contempla el reemplazo del test sustantivo para evaluar operaciones de concentración: el test de dominancia (i.e. creación o fortalecimiento de una posición dominante) se sustituye con el criterio impedimento significativo de competencia efectiva (SIEC, por su sigla en inglés), tal como el que se recoge actualmente en el sistema de control de operaciones de concentración de la UE. En realidad -aunque la práctica administrativa y judicial a veces pueda moderar los efectos de una vieja doctrina-, la demora del legislador italiano para adecuar su legislación a este respecto resulta sorprendente: el test de dominancia claramente responde a la antigua regulación europea, adoptada en 1990; esta última, como se sabe, fue reemplazada en 2004 (i.e. hace dieciocho años); el test de dominancia fue paulatinamente abandonado en varias jurisdicciones desde entonces.
En segundo término, la nueva ley autoriza a la AGCM para requerir la notificación de operaciones que se encuentren por debajo de los umbrales de ventas (agregadas e individual) que gatillan el deber general de notificación. Así, la AGCM podrá ahora solicitar que se notifique -y, con ello, evaluar- una operación de concentración en que se supere solo uno de los umbrales en cuestión, siempre y cuando pueda decirse que la operación en cuestión genere preocupaciones especiales desde una perspectiva de libre competencia, atendiendo a al desarrollo de estrategias innovativas por empresas de menor tamaño. La nueva regla parece estar claramente dirigida a evitar killer acquisitions, particularmente en los mercados digitales y farmacéutico. Como se sabe, ellos han estado en el foco de las preocupaciones de las autoridades y de la academia europeas en el último tiempo.
Finalmente, la nueva legislación modificó la definición de joint-venture para efectos de determinar qué acuerdos de este tipo están sujetos al sistema obligatorio de control de operaciones de concentración. Nuevamente, la ley buscó armonizar legislación italiana con la europea a este respecto. En consecuencia, quedarán ahora sujetos al sistema de control preventivo aquellos joint-ventures que creen una entidad económica autónoma con independencia de que estos tengan el carácter de “concentración” (i.e. reemplazo de la actividad de las partes en un mercado relevante) o “cooperación” (i.e. adición a la actividad independiente de las partes en dicho mercado, caso en el cual debían analizarse antes bajo las reglas sustantivas sobre acuerdos restrictivos de la competencia). Esta distinción entre dos tipos de joint ventures que constituyen una nueva entidad económica también era un resabio del antiguo sistema de control de concentraciones europeo, modificado en 2004.
En segundo lugar, la nueva legislación amplía los poderes de la AGCM para solicitar información a sujetos fiscalizados, precisándose ahora que la agencia podrá solicitarlos “en cualquier momento” (otorgando siempre, previene la ley, un plazo prudente de respuesta en atención a la complejidad de la información solicitada). Con anterioridad, se entendía que la agencia solo podía solicitar información luego de haber iniciado investigación respectiva y comunicado lo anterior al particular fiscalizado.
Aunque la norma puede entenderse como dirigida al requerimiento de información no necesariamente orientado a la fiscalización de normas de conducta (en Chile, por ejemplo, la Fiscalía Nacional Económica puede solicitar información a particulares para la realización de estudios de mercado), la misma ha generado algunos cuestionamientos en el foro itálico por su posible ejercicio (deliberado o no) para fines sancionatorios. En principio, los términos amplios en que quedó establecida la regla permitirían a la AGCM solicitar información a un particular para efectos de un procedimiento sancionatorio antes de comunicar el inicio de una investigación en su contra (y, con ello, el propósito de la investigación en cuestión).
Un tercer aspecto innovador de la nueva ley consiste en la admisión expresa de acuerdos entre la agencia y entidades fiscalizadas, antes de que la autoridad presente el pliego de objeciones correspondientes. Vale recordar que Italia, tal como varios países europeos, cuenta con un sistema institucional integrado de tipo administrativo bajo el cual la AGCM puede imponer directamente sanciones a los particulares fiscalizados (susceptibles de ser impugnadas, desde luego, ante tribunales). La nueva ley regula expresamente la posibilidad de que la AGCM, tanto en casos de acuerdos restrictivos de la competencia, como en casos de abuso de posición dominante, llegue a acuerdos con los particulares fiscalizados para poner fin al procedimiento, pudiendo estos acuerdos contemplar una reducción en el monto de la multa correspondiente (como incentivo a llegar a acuerdo con la autoridad, evitando los costos del procedimiento).
Para estos efectos, la ley encomienda a la propia agencia la tarea de dictar pautas de procedimiento y clarificación de los criterios en base a los cuales podría reducirse la multa a aquellos particulares que estén dispuestos a llegar a acuerdo.
Finalmente, la legislación recién dictada contiene adecuaciones con respecto a cómo se configura el ilícito de abuso de dependencia económica. Dicha figura es, hasta cierto punto, una particularidad de la legislación italiana, regulada en una ley especial (ley n. 192/1998). Como su nombre sugiere, la misma cubre algunas hipótesis de prácticas anticompetitivas que en muchas jurisdicciones serían perseguidas bajo la figura general de abuso de posición dominante).
En primer término, la ley incorporó una presunción derrotable de existencia de dependencia económica en todos los casos en que exista una plataforma que cumpla un “rol clave” para llegar a usuarios finales o proveedores. La norma está abiertamente diseñada con el objeto de supervigilar de cerca las plataformas digitales que actúan como “gatekeepers”. Nuevamente, se trata de una preocupación que también ha estado en el centro del debate europeo del último tiempo (ver aquí) y que se refleja, entre otros, en la Digital Markets Act aprobada por el Parlamento Europeo en julio recién pasado. Dicha legislación tiene un visible giro hacia la fiscalización preventiva y especial de las grandes plataformas.
En segundo lugar, la ley precisó la lista (meramente ejemplar) de abusos de dependencia económica, estableciendo que la misma puede configurarse (entre otros), por: (a) la entrega de datos o información insuficientes acerca del ámbito o calidad del servicio prestado, (b) la imposición de obligaciones que no están justificadas por la naturaleza de la actividad o los servicios prestados, y (c) la adopción de prácticas que inhiben o restringen el uso de distintos proveedores para un mismo servicio. Tal como en el caso anterior, esta adecuación es expresión de una tendencia repetida en el viejo continente en cuanto a dictar legislación especial para la fiscalización de la competencia en entornos fuertemente determinados por la existencia de plataformas digitales de gran tamaño.
En general, las múltiples adecuaciones efectuadas por la ley 118/2022 han sido bien recibidas a nivel local. Aunque en su conjunto no son despreciables (e impactarán apreciable y, cabe esperar, positivamente, el quehacer de la AGCM), varias de ellas importan más bien una postergada puesta al día con estándares ya reconocidos a nivel europeo.
Existen dos ámbitos de modificación, sin embargo, que han suscitado algunas preguntas y cuestionamientos en el foro local. El primero ha sido anticipado ya y dice relación con la posibilidad de requerir información de particulares en cualquier momento, esto es, antes de un inicio formal de investigación. Entre otros, se ha cuestionado hasta qué punto ello puede llegar a generar indefensión por parte del sujeto fiscalizado que desconoce los propósitos de la autoridad.
El segundo es la posibilidad de requerir la notificación de fusiones que no pasan los umbrales generales de venta, pero que pueden conllevar riesgos serios de afectación de la competencia. El nuevo criterio propuesto para la revisión de tales casos (pese a mantenerse también un umbral) parece todavía muy abierto para otorgar certidumbre acerca de qué operaciones de concentración bajo los umbrales generales podrían llamar la atención de la AGCM, mermando la certidumbre que los criterios del sistema de evaluación obligatorio buscan proveer. Para superar este problema, se ha sugerido que la agencia dicte pautas para la aplicación de los nuevos criterios establecidos en la ley, en lo posible, precisándolos.
En cualquier caso, parce claro que, en términos agregados, las modificaciones introducidas por la nueva ley resultan un avance. Como sucede con toda adecuación institucional, habrá que ver qué tan exitosamente administran las nuevas reglas los operadores del sistema.
– Véase la ley 118/2022 (5 de agosto de 2022), según fuera aprobada por el parlamento italiano.
– Véase aquí las propuestas de ley anual de libre competencia en el sitio web de la autoridad italiana.
