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El 25 de abril pasado, el Senado aprobó el proyecto de ley que sistematiza los delitos económicos y atentados contra el medio ambiente, modifica diversos cuerpos legales que tipifican delitos contra el orden socioeconómico, y adecua las penas aplicables a todos ellos, Boletines refundidos N°13-204-07 y N°13.205-07. Posteriormente, el 15 de mayo, la Cámara de Diputados (cámara de origen) aprobó las enmiendas propuestas por el Senado, por lo que finalizó la tramitación del proyecto, despachándose al Presidente de la República para eventual uso de su derecho a veto y promulgación, y al Tribunal Constitucional (TC) para su revisión.
Si bien el 20 de junio el Presidente de la República vetó el proyecto en ciertos aspectos puntuales, ambas cámaras aprobaron rápidamente las modificaciones. Por lo tanto, queda pendiente el control preventivo del TC para que el proyecto pueda ser promulgado.
En esta nota, revisaremos las referencias a temas de libre competencia abordados durante la tramitación legislativa, así como los efectos que tendrá su promulgación en esta materia, en particular en cuanto a las reglas de persecución penal del ilícito de colusión y delación compensada.
La primera moción, presentada a inicios de 2020 (Boletín 13204-07), buscaba una ampliación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y una nueva regulación del ejercicio de la acción penal en los delitos económicos. Así, incorporaba al delito de colusión en el catálogo de delitos donde se contempla la punibilidad de las personas jurídicas, establecido en el art. 1 de la Ley 20.393. Asimismo, derogaba el artículo 64 del Decreto Ley N°211 de 1973 (DL 211), que establece el régimen consecutivo y secuencial para el ejercicio de la persecución del delito de colusión (ver glosario CeCo “Sanciones criminales”), fijando en particular la exclusividad de la acción penal por parte de la Fiscalía Nacional Económica (FNE).
La segunda moción (Boletín 13205-07), presentada en la misma época, fue redactada a partir de un trabajo conjunto entre congresistas de distintas bancadas y una comisión de destacados abogados penalistas. En temas de competencia, el proyecto establecía que los tipos penales contemplados en el DL 211 serían considerados delitos económicos de primera categoría, es decir, que se tratarían como tales en toda circunstancia, independiente de quién lo cometiera o quién se viese beneficiado con su comisión.
A partir de marzo del mismo año, ambas mociones se refundieron y comenzaron a tramitarse conjuntamente (por tanto, de aquí en adelante se hace referencia a “el Proyecto”).
Es importante destacar que las modificaciones del Proyecto en temas de competencia fueron analizadas en la Cámara de manera casi total en solo una sesión, en junio de 2021. A esta discusión no fueron invitados representantes de la FNE o del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), ni tampoco expertos en temas de competencia, aunque sí algunos abogados penalistas y funcionarios del Ministerio Público. Las actas de las discusiones dan cuenta que se abordó y cuestionó nuevamente el régimen de persecución penal y la titularidad exclusiva de la FNE, establecidos por la Ley 20.945 de 2016 (ver columna de F. Irarrázabal “Déjà Vu y Colusión”).
En esta sesión se aprobó una indicación parlamentaria que pretendía modificar el artículo 64 del DL 211, estableciendo la obligación de querellarse penalmente por parte de la FNE, en un plazo de 90 días desde la presentación del requerimiento ante el TDLC, cuando el acuerdo colusorio haya recaído sobre “bienes de primera necesidad”.
La mencionada indicación fue defendida por representantes del Ministerio Público. Entre otras razones, se aludió a que esta obligación de querella pondría a prueba la capacidad investigativa de la FNE, y que se avanzaría en un modelo mixto que entregaría un parámetro transparente y verificable en el ejercicio de la potestad legal (ver nota CeCo “Funcionarios del Ministerio Público apoyan nuevo proyecto de ley sobre titularidad del delito de colusión”).
Sin embargo, el profesor Gonzalo Medina sostuvo que proponer un cambio en el régimen de acción penal, y su traslado de un órgano a otro, sería “temerario” e insuficiente para solucionar este debate (para un análisis crítico en mayor profundidad sobre esta indicación y el diagnóstico a partir del cual fue propuesta y aprobada, ver nota CeCo “Ausentes la FNE, TDLC y expertos en competencia: Diputados aprueban proyecto que cambia querellas por colusión”).
El Proyecto, con la mencionada redacción incluida, fue aprobado en general y en particular por la Cámara de Diputados entre a mediados de 2021.
Durante la tramitación en el Senado, se siguieron discutiendo las repercusiones del Proyecto en temas de competencia, en particular la obligación de querellarse de la FNE. Por un lado, el senador Rodrigo Galilea explicó las consecuencias nocivas que podía generar esta notificación para la delación compensada.
Por otra parte, cuando el ex FNE, Ricardo Riesco, fue invitado en mayo de 2022 a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, valoró en general el proyecto, señalando que cumplía la aspiración ciudadana de lograr sanciones efectivas para la criminalidad económica. Sin embargo, se mostró crítico con la indicación descrita, señalando que “una indicación de última hora que se incorporó al proyecto propone una modificación al régimen legal actual contenido en el DL 211 que, lamentablemente también tenemos que decirlo, constituye un misil a la línea de flotación de la política pública de persecución de carteles en Chile”. Entre otros motivos, afirmó que fue incorporada sin considerar las opiniones de expertos de libre competencia y penalistas, que adolecía de defectos de técnica legislativa, y que generaba un sistema de persecución dual que impactaría sobre la delación compensada, el resguardo de la información confidencial, y aumentaría el riesgo de decisiones contradictorias.
En un sentido similar, el Director de CeCo, Felipe Irarrázabal, también fue invitado al Senado, donde enfatizó en los efectos negativos de la indicación agregada al proyecto. Por un lado, afirmó la dificultad de delimitar el concepto de “bienes de primera necesidad”, y que podría llevar a resultados injustos y desproporcionados (como la obligación de querellarse penalmente en contra de actores pequeños). Por otra parte, afirmó que la existencia de procesos paralelos, desencadenada por la referida indicación, “será siempre un beneficio para las empresas investigadas”. Asimismo, explicó la importancia de la experiencia y expertise para entender las complejidades de la persecución del delito de colusión, de la que adolece el Ministerio Público. Por último, señaló que lo prudente era esperar que el sistema actual de persecución madurara, y defendió la labor de la FNE en la persecución de las colusiones.
Posteriormente, durante las discusiones en particular en la Comisión del Senado, llevadas a cabo entre noviembre de 2022 y marzo de 2023, esta indicación fue suprimida por la unanimidad de los miembros presentes, en atención a las dificultades que causaba al régimen de persecución penal de la colusión.
Sin embargo, se mantuvieron e incorporaron otras modificaciones relativas a temas de libre competencia, las que quedaron plasmadas en la versión final del proyecto de ley. Las revisaremos en detalle a continuación.
En este capítulo, revisaremos las referencias a la libre competencia que tiene el Proyecto.
En primer lugar, como mencionamos anteriormente, el artículo 1 del cuerpo normativo considera como delitos económicos de primera categoría, cualquiera sea la circunstancia de su comisión, al tipo penal de colusión del art. 62 del DL 211, así como a los tipos penales de los artículos 39 letra h) (ocultamiento de información o entrega de antecedentes falsos a la FNE) y 39 bis inciso sexto (alegación de existencia de un cartel, fundándose en antecedentes falsos o fraudulentos) de la misma Ley.
La importancia de concebirse como delitos económicos de primera categoría, es que establecen una serie de reglas particulares cuando estas conductas se cometan en el interior de la persona jurídica, con independencia de si resulta o no beneficiada. Estas reglas están establecidas en el Título II del Proyecto, e incluyen normas sobre determinación y aplicación de penas y un régimen especial de penas sustitutivas (Ley 18.216) e inhabilitaciones.
En esa línea, el artículo 59 del Proyecto deroga los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 62 del DL 211, que establecen las sanciones accesorias (como la inhabilitación para ejercer cargos de interés público), las reglas de determinación de penas y de penas sustitutivas. El profesor Bascuñán señaló que se buscaba concordar la regulación del delito de colusión con las consecuencias de su establecimiento como un delito económico de primera categoría. La FNE se mostró a favor de esta reforma cuando se discutió.
Por su parte, en cuanto a la delación compensada, se sustituyó el inciso cuarto del artículo 63 del DL 211, que se refiere al aportante adicional de antecedentes en la delación compensada. Así, el Proyecto señala que “se atenuará con arreglo a la ley la pena que corresponda aplicar”, aplicándose las reglas generales de cooperación eficaz explicadas a más adelante.
Cabe señalar que la indicación propuesta en la Comisión del Senado originalmente buscaba derogar la exigencia de que la calidad de delator fuese declarada como tal por el TDLC luego de la fijación por parte de la FNE en su requerimiento. Al respecto, el representante de la FNE en la sesión, Víctor Santelices, consideró necesario que el Tribunal siguiera declarando la calidad de delator, toda vez que sería anormal que un órgano administrativo estableciera exenciones penales, por lo que desaconsejó su derogación, la que fue finalmente retirada.
Por otra parte, se sustituyó el inciso quinto del mismo artículo, suprimiéndose la referencia al régimen de penas sustitutivas de la Ley 18.216, establecida en el inciso cuarto del artículo 62 derogado. Sin embargo, se mantienen las exigencias y deberes de cooperación del segundo delator para obtener el beneficio de delación compensada.
Finalmente, el artículo 63 del Proyecto señala que “mientras no se dicte una ley que regule exhaustivamente la cooperación eficaz respecto de delitos económicos y de organizaciones criminales”, las reglas de atenuantes o eximentes presentes en las distintas leyes (como el DL 211), se aplicarán según las siguientes reglas particulares: (i) Si la ley establece una atenuante, “el juez la tratará como una circunstancia que determina la culpabilidad muy disminuida del condenado de conformidad con el artículo 14, circunstancia 1.ª, y podrá rebajar en un grado adicional el marco penal”; y (ii) Si la ley establece una eximente de responsabilidad penal, el juez deberá reconocer tal efecto.
Por último, en quizás una de las modificaciones más llamativas en materia de libre competencia establecidas por el Proyecto, su artículo 65 dispone que “mientras la ley no coordine la concurrencia de las distintas penas, sanciones y medidas que pueden ser aplicables a una persona jurídica por la comisión de la infracción y del delito de colusión (…) las personas jurídicas no responderán penalmente por el delito de colusión”. Esta disposición fue incorporada a partir de una indicación en la Comisión del Senado.
El representante de la FNE señaló al respecto que la idea relativa a que las multas a personas jurídicas no son acordes a la gravedad de los ilícitos penales, no es aplicable a temas de competencia, donde se establecen sanciones pecuniarias muy severas. En ese sentido, sostuvo que el tratamiento penal de este ilícito sería incluso más beneficioso que en sede de competencia, puesto que los programas de cumplimiento no producen el efecto de eximir de responsabilidad penal a la empresa, cuestión que sí puede ocurrir de acuerdo con la Ley 20.393. Por último, señaló que la eventual incorporación de la responsabilidad penal de la empresa por el delito de colusión podría traer dificultades en cuanto a la distribución de competencias de la FNE y el Ministerio Público.
A este respecto, Benjamín Mordoj y Catalina Iñiguez afirman que esta disposición, “no es más que el reflejo de una disputa importante entere las dos agencias públicas que estarían a cargo de la persecución de este ilícito”, la que estaría “lejos de estar zanjada”. De todas formas, defendieron esta regla sui generis de suspensión de los efectos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pues en su ausencia se generarían efectos perniciosos, como procesos paralelos, posibles reiteraciones en los perjuicios establecidos en sede infraccional y penal, y una descoordinación en los efectos de los programas de cumplimiento.
En una línea similar, Matías Belmonte explicó, en una columna para CeCo, los desafíos que tendría un régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas por el delito de colusión, enfocándose en las dificultades en relación con el principio ne bis in idem.
