Recomendación normativa

En el caso del H. TDLC, la recomendación normativa es una atribución de carácter marcadamente administrativo y receptivo, que tiene por objeto fomentar la libre competencia por medio de proponer cambios normativos o reglamentarios al encargado inmediato de la formulación de políticas públicas en la materia donde esas políticas son efectuadas.

Se señala que es una atribución administrativa y no jurisdiccional, porque el H. TDLC no resuelve ningún conflicto de relevancia jurídica, sino que únicamente participa en la creación de una política pública. De hecho, el H. TDLC ha resuelto que no es un objetivo de esta facultad el establecer a priori una categoría específica de actos anticompetitivos (Recomendación Normativa Nº14/2014 del H. TDLC, acápite VI, p. 11)

Esta última tarea corresponde directamente a los Ministros de Estado, de conformidad a su normativa orgánica-administrativa y de acuerdo a los artículos 22 y 23 de la Ley 18.575. Así, el inciso 2° del artículo 22 de esta ley señala que les compete el cumplimiento de su función ínsita de “proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo”.

Por tanto, el H. TDLC cuando realiza estas recomendaciones se está constituyendo en un promotor mediato, toda vez que sugiere la implementación de una cierta política pública al encargado directo de llevarla a cabo.

Asimismo, dada la especialización del H. TDLC, este órgano se transforma en un impulsor original de la política pública. El carácter original se debe al hecho de que, si la política pública ya está en ejercicio o está siendo formulada, no corresponde que el H. TDLC asuma el ejercicio de esta facultad.

Finalmente, la recomendación normativa del H. TDLC es receptiva, porque el Ministerio de Estado debe manifestar su parecer respecto de la propuesta realizada. Este deber recepticio está regido por principio de publicidad, puesto que el Ministerio de Estado debe publicar en sus sitios web las respuestas u opiniones que se entreguen a la propuesta. Esta respuesta es parte de las obligaciones de transparencia activa (artículos 5 y 10 de la Ley 20.285).

En el caso de la FNE, la recomendación normativa cumple las mismas finalidades de impulsor mediato y original de una política pública. El DL 211 le confiere también esta atribución en atención a su nivel de especialización. En el caso de la Fiscalía, el carácter administrativo de esta atribución resulta evidente, puesto que toda su actividad de investigación está encuadrada en su carácter de servicio público descentralizado (artículo 33 del DL 211).

La particularidad de la recomendación normativa que recae en la FNE se encuentra en que es un mecanismo de finalización de sus investigaciones. En este sentido, la norma del artículo 39 inciso 2° letra q) del DL 211, dispone expresamente que para realizar esta recomendación es indispensable que exista una investigación previa como antecedente.

La recomendación normativa se encuentra tratada en el artículo 18 N° 4 del DL 211 como una atribución del H. TDLC, según la cual, a ese tribunal le corresponde como atribución y deber:

“(…) 4) Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas. En todo caso, el ministro receptor de la propuesta deberá manifestar su parecer sobre ésta. La respuesta será publicada en el sitio electrónico institucional del Tribunal, de la Fiscalía y del Ministerio de que se trate”.

Asimismo, la reforma al DL 211 realizada por la Ley 20.945, agregó a las atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Económico, señaladas en el artículo 39, una letra q), que dispone en términos similares a la atribución que compete al TDLC, lo siguiente:

“Serán atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Económico: (…) q) Proponer fundadamente al Presidente de la República, a través del ministro de Estado que corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales o reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas. Este tipo de proposiciones tendrán siempre como antecedente una investigación o un estudio sobre la evolución competitiva de los mercados”.

De esta manera, la recomendación normativa es una función que compete a los dos órganos encargados de dar aplicación al DL 211 para el resguardo de la libre competencia en los mercados (artículo 2 del DL 211), siendo la única atribución que compete llevar a cabo en términos similares a esas dos entidades.

Sin embargo, la diferencia entre la recomendación normativa que recae en el H. TDLC y aquella que ejerce la FNE se encuentra en que en este último caso no se contempla el carácter de recepticia de la recomendación, es decir, el Ministerio del Estado al cual se dirige no requiere informar a la FNE acerca de la aceptación o rechazo de la misma, cómo sí se requiere respecto de la recomendación formulada por el H. TDLC.

En la Recomendación Normativa 17/2015, el TDLC señaló que esta facultad no se puede efectuar sin consideración a los restantes efectos de los costos y beneficios de la nueva regulación en otros bienes jurídicos. Es decir, la recomendación normativa debe considerar la influencia que tienen sus propuestas en los otros subconjuntos normativos en donde ella se materializa. De esta forma, esta facultad debe atender a los otros objetivos regulatorios buscados en la normativa sectorial en donde la recomendación es efectuada.

En este sentido, en la Recomendación Normativa 18/2016 TDLC, se indicó en su acápite IV, que se adoptará la recomendación en el entendido que los beneficios superan los costes de dicha regulación, los que deben ser determinados por el regulador.

De acuerdo al inciso 1º del artículo 31 del DL 211, la tramitación del procedimiento no contencioso de libre competencia rige plenamente respecto del ejercicio de la atribución de recomendación normativa por parte del H. TDLC.

La única cuestión que ha sido materia de debate es si la resolución de término que adopta el H. TDLC conociendo de una recomendación normativa es susceptible de recurso de reclamación. Esto último, dado que se ha entendido por este tribunal que las recomendaciones normativas forman parte de actividades meramente administrativas que escapan del conocimiento jurisdiccional de la Excma. Corte Suprema. Así fue pronunciado por el H. TDLC en la causa Rol ERN 25-2018.

Sin embargo, el máximo tribunal nacional tiene una opinión diversa. En este sentido, ha acogido recursos de hecho presentados por las partes recurrentes de recursos de reclamación que fueron declarados inadmisibles al haberse deducido en contra de la resolución de término que finalizó ese procedimiento (Sentencia de la Excma. Corte Suprema, 25 de octubre de 2019, dictada en la causa ingreso de Corte Rol 25.013-2019)[1].

Es importante mencionar que la inclusión de la facultad propositiva como atribución a ser tramitada en el procedimiento no contencioso de libre competencia fue incorporada expresamente en la Ley 20.945. Con anterioridad a esta reforma, hubo casos en que esta atribución fue ejercida en el marco de un procedimiento contencioso, como sucedió con la Recomendación Normativa N° 10/2009 TDLC y la Recomendación Normativa N° 11/2010 TDLC.