Recurso de revisión especial

El recurso de revisión especial es un recurso sui generis del sistema de libre competencia en Chile. No es en esencia un recurso jurisdiccional, pues no se interpone en contra de una resolución judicial que tenga la calidad de firme y ejecutoriada, sino que se deduce en contra de una resolución administrativa de la FNE.

Así, puede conceptualizarse como el acto jurídico procesal de naturaleza impugnatoria por medio del cual el notificante de una operación de concentración que ha sido prohibida por el Fiscal Nacional Económico recurre ante el H. TDLC con miras a que examine el mérito y fundamentos de esa resolución.

Conforme se describe en esta definición, es interpuesto ante y conocido por el TDLC.

A la fecha, únicamente se han conocido dos recursos de revisión especial, los que se han tramitado en los roles RRE-1-2018 TDLC y RRE-2-2022 TDLC.

El recurso de revisión especial se encuentra consagrado en los artículos 18 N° 5, y 57 inciso final del DL 211. Según este primer artículo, el H. TDLC debe sustanciar este recurso “a solicitud exclusiva del notificante”, en caso de que la operación haya sido prohibida.

Por su parte, el segundo artículo consagra el derecho del notificante afectado por la decisión para interponer este recurso en el plazo de 10 días hábiles, con el único requisito de que sea fundado.

La interposición de un recurso especial de revisión abre una instancia de conocimiento sumario del expediente de investigación de la FNE ante el H. TDLC, sujeta a reglas de oficialidad por parte de ese órgano judicial, que se encuentra reglada en el artículo 31 bis del DL 211.

Según este artículo, interpuesto el recurso, y en caso de ser procedente, el TDLC ordenará notificar personalmente a la FNE para que remita expediente que contenga la resolución de prohibición recurrida.

En la práctica, esta última orden se materializa en una exhibición de documentos, donde la FNE acompaña un índice de los antecedentes que conforman el expediente, señalando aquellos que son confidenciales y aquellos que son públicos, continuando la tramitación de la manera que se regula en ese medio de prueba.

Asimismo, el TDLC debe citar a las partes a una audiencia pública en la que pueden intervenir la parte recurrente (i.e. la(s) empresa(s) notificante(s) que interpuso el recurso), el Fiscal Nacional Económico y quienes hubieren aportado antecedentes a la investigación (en virtud de lo establecido

en el inciso segundo del artículo 55). Esta audiencia se debe realizar dentro del plazo de sesenta días, contado desde la recepción del expediente.

El Tribunal debe ejercer su función jurisdiccional resolviendo en base a los antecedentes que obren en la investigación, lo que expongan los intervinientes en la audiencia pública y los demás antecedentes que recabe el H. TDLC de oficio o a petición de parte. El artículo 31 bis inciso 3 del DL 211 también contempla un plazo no fatal de 60 días para decidir el recurso de revisión especial.

Dentro de dicho plazo, el TDLC deberá dictar sentencia:

(i)confirmando la resolución recurrida, en cuyo caso la operación se entenderá como prohibida; o

(ii)revocando la resolución recurrida, ya sea (a) aprobando la operación pura y simplemente, (b) aprobándola sujeta a las últimas medidas ofrecidas por el notificante conforme a lo dispuesto en el inciso 3° del art. 53 DL 211, o (c) aprobándola bajo la condición de que se dé cumplimiento a otras medidas que considere adecuadas y suficientes.

Respecto de los requisitos de procedencia del recurso de revisión especial, podemos señalar los siguientes:

(i) ser interpuesto en contra de una resolución del Fiscal Nacional Económico que prohíba una operación de concentración
(ii) ser interpuesto en el plazo de 10 días desde la notificación de la resolución.
(iii) ser interpuesto ante el TDLC.
(iv) ser interpuesto por una de las partes notificantes (legitimación activa).
(v) encontrarse debidamente fundado.

La resolución que adopte el H. TDLC en alguno de los sentidos indicados condiciona la procedencia de los recursos en su contra. En efecto, de acuerdo con el inciso final del artículo 31 del DL 211, únicamente procederá el recurso de reclamación en el supuesto que el H. TDLC revoque la resolución del Fiscal Nacional Económico, aprobando condicionalmente la operación de concentración al cumplimiento de medidas distintas de aquellas últimas ofrecidas por el notificante. En este escenario, pueden recurrir tanto las partes notificantes, como el Fiscal Nacional Económico. Al respecto, el recurso de reclamación se rige por las reglas generales del artículo 27 del DL 211.

En todos los otros supuestos, no procede recurso alguno. Sin embargo, en contra de la Sentencia N° 182/2022 TDLC, que rechazó el recurso de revisión especial interpuesto por Colmena Salud S.A., Colmena Golden Cros S.A., y Nexus Chile SpA, y que fue tramitado en la causa RRE-2-2022 TDLC, las partes notificantes dedujeron recurso de queja. Ese recurso fue acogido por la Excma. Corte Suprema, en los autos Rol C 91.429-2022, disponiendo la aprobación de la operación de concentración, bajo una serie de medidas de mitigación propuestas por las notificantes en la investigación administrativa llevada a cabo por la FNE (ver: Sentencia de 27 de marzo de 2023 en causa rol 91.429-2022).