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Requerimiento FNE contra Navimag y la pregunta por el control ex post de fusiones

1.12.2021
Claves
  • La FNE presentó un requerimiento en contra Navimag por haber monopolizado la ruta marítima Puerto Montt-Chacabuco, al adquirir la embarcación de GyT, la única nave de carga que le competía en dicho tramo.
  • Sería la primera oportunidad en que la FNE presenta un Requerimiento en contra de una operación de concentración que ya se encontraba materializada, tras la reforma legal al DL 211 del año 2016.
  • A juicio de la FNE, la adquisición implicó que Navimag se transformara en el monopolista de la Ruta PM-UCO. Esto habría aumentado la habilidad e incentivos de Navimag para afectar unilateralmente la competencia, mediante un alza en precios y una reducción de la oferta.
  • Este requerimiento reabre el debate de si caso hay espacio en la institucionalidad chilena para perseguir fusiones ya materializadas que constituyan ilícito anticompetitivo, en particular cuando se trata de fusiones que no superan los umbrales de notificación.
Keys
  • The the National Economic Prosecutor’s Office (FNE) filed a lawsuit against Navimag for having monopolized the Puerto Montt-Chacabuco maritime route, by acquiring GyT, the only cargo ship that competed with him in that route.
  • It would be the first time that the FNE presents a lawsuit against a merger that was already materialized, after the legal reform to DL 211 of 2016.
  • In the FNE’s opinion, the acquisition implied that Navimag became the monopolist of the PM-UCO Route. This would have increased Navimag’s ability and incentives to unilaterally affect competition, by raising prices and reducing supply.
  • This lawsuit reopens the debate on whether there is room in the Chilean institutional framework to pursue mergers already materialized that constitute illegal conduct, particularly when it comes to mergers that do not exceed notification thresholds.

El pasado 22 de noviembre, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó un requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en contra la empresa de transporte marítimo, Navimag Carga S.A., por haber monopolizado la ruta marítima Puerto Montt-Chacabuco (Ruta PM-UCO) mediante la adquisición de la embarcación Coyhaique de Naviera GyT S.A, la única nave de carga que le competía en dicho tramo. A juicio de la Fiscalía, esta adquisición habría impedido, restringido o entorpecido la libre competencia, aumentando los incentivos para alzar unilateralmente los precios o reducir la oferta disponible en la mencionada ruta.

La importancia de este caso radica en que sería la primera oportunidad en que la FNE presenta un Requerimiento en contra de una operación de concentración que ya se encontraba materializada bajo el nuevo régimen de operación de concentraciones. Antes de la reforma de 2016, el único caso de una operación de concentración impugnada a través de un requerimiento era el Caso Cine Hoyts de 2012.

En esta oportunidad, la investigación fue encausada ex post invocando el inciso primero del artículo 3° del DL 211, que contiene la descripción general de las infracciones a la libre competencia, y no bajo el artículo 48, que hace referencia a operaciones que no superan el umbral de notificación obligatoria.

A continuación, damos cuenta de las particularidades del caso y de algunas interrogantes que podrían surgir a su respecto.

Antecedentes: la batalla por la ruta Puerto Montt-Chacabuco

Hasta marzo del año 2016, según indica la investigación de la FNE, la única empresa que ofrecía el servicio de transporte marítimo de carga rodada (camiones, automóviles, vehículos industriales, etc.) en la Ruta PM-UCO era Navimag, sociedad anónima cerrada que operaba en esta ruta particular ofreciendo su servicio a través de una embarcación con dos frecuencias semanales.

El 23 de marzo de 2016, ingresó un segundo actor al mercado, GyT, que comenzó a operar en la misma ruta con una nave de características similares a la embarcación de Navimag en cuanto a capacidad de carga. El motivo de GyT para entrar al mercado consistió en la necesidad de asegurar transporte de carga en la Ruta PM-UCO a su empresa relacionada Transportes Aliro Guarda Mundaca Limitada (Transportes AGM), dada la limitada disponibilidad ofrecida por Navimag a la fecha.

Transportes AGM es una empresa activa en el transporte terrestre de carga mediante camiones y es la principal demandante de transporte marítimo de carga rodada en la Ruta PM-UCO.

Durante lo que la FNE denominó el “Periodo de Competencia”, GyT y Navimag operaron la Ruta PM-UCO con una nave cada una, con dos frecuencias semanales cada una. GyT ofreció sus servicios tanto a Transportes AGM como a terceros hasta fines del año 2018, fecha en la cual Navimag adquirió la embarcación de GyT.

El Requerimiento

En noviembre de 2021, la FNE interpuso un Requerimiento en contra de Navimag, por infringir el artículo 3° inciso primero del DL 211, al adquirir la embarcación de GyT S.A., pasando a constituirse en monopolista en el mercado de servicios de transporte de carga rodada en la Ruta PM-UCO.

La novedad de este caso está en que la FNE decide no abordar una adquisición –esto es, una operación de concentración– bajo el artículo 48° del DL 211 sobre operaciones de concentración, sino que bajo la prohibición general de conductas anticompetitivas del inciso primero del artículo 3° de dicha Ley. De hecho, el 12 de febrero de 2019 la autoridad inició una investigación (Rol FNE F179-19) a propósito de una denuncia que daba cuenta de la intención de Navimag de comprar a GyT la embarcación en la ruta mencionada. En dicha investigación se constató que las ventas anuales de las partes no superaban los umbrales de notificación obligatoria vigentes al momento de perfeccionarse.

No obstante, considerando el contenido de la denuncia, la investigación optó por determinar si existió o no algún hecho, acto o convención que impidiera, restringiera o entorpeciera la libre competencia, o tendiera a producir dichos efectos, usando los términos del tipo infraccional general del mencionado artículo 3°.

En el Requerimiento, la FNE explicita los dos elementos que deben corroborarse, según la norma transcrita, para que se configure el ilícito anticompetitivo: (i) la ejecución o celebración de cualquier hecho, acto o convención; y (ii) que de dicha conducta se deriven efectos contrarios a la libre competencia, sean estos actuales o potenciales.

I. La adquisición de Navimag

En relación al primer elemento, como ya se mencionó, Navimag adquirió el 4 de diciembre de 2018 una nave de GyT, a través de la celebración de un Contrato de Compraventa y de un Contrato de Transporte. Importantemente, en el Contrato de Transporte las partes acordaron establecer un derecho preferente de uso de los servicios de transporte a favor de Transportes AGM, vigente en la actualidad.

De esta forma, en virtud de la adquisición, Navimag se constituyó en el monopolista de los servicios de transporte marítimo de carga rodada en la Ruta PM-UCO.

II. Análisis de los efectos competitivos

En relación al segundo elemento, la FNE afirma que el carácter anticompetitivo de la conducta deriva del hecho de que la adquisición implicó que Navimag se transformara en el monopolista de la Ruta PM-UCO. Esto habría aumentado la habilidad e incentivos de Navimag para afectar unilateralmente la competencia, mediante un alza en precios y una reducción de la oferta.

Según es posible identificar en la Figura 1 elaborada por la FNE, la entrada de GyT al mercado generó una caída en el precio promedio en comparación al nivel de precios previo, y que su salida a raíz de la Adquisición tuvo como resultado un aumento en los precios alcanzando los niveles previos a su ingreso. La baja de precios también se condice con la caída en la demanda que enfrentó Navimag al perder a Transportes AGM, sociedad relacionada a GyT, como su cliente.

Figura 1: Evolución del precio nominal por metro lineal cobrado por Navimag en Ruta PM-UCO. Fuente: FNE, 2021.

A su vez, la Figura 2 muestra cómo la salida de GyT del mercado generó una contracción de la oferta del servicio de transporte marítimo de carga rodada en la Ruta PM-UCO (medido en metros lineales transportables), debido a que Navimag decidió operarla sólo con la nave Coyhaique con posterioridad a la Adquisición.

Figura 2: Evolución de metros lineales transportables en Ruta PM-UCO. Fuente: FNE, 2021.

Según se indica en el requerimiento, desde la salida de GyT del mercado, Navimag ha operado en la ruta PM-UCO sólo con una embarcación y con dos frecuencias semanales, esto es, con los mismos medios materiales y con la misma frecuencia con que lo hacía hasta antes de marzo de 2016, mes en que se inició el Periodo de Competencia.

FNE descarta existencia de alternativas o sustitutos

Para corroborar la presencia monopólica de Navimag, la FNE evaluó si acaso la ruta mencionada constituye un mercado relevante en sí mismo o si, por el contrario, existirían otras alternativas que formarían parte del mismo mercado. En particular, la autoridad analiza opciones tales como el transporte de carga mediante buques portacontenedores, traslado mediante la ruta vía Chiloé o la ruta bimodal, el traslado a través de naves regionales o wellboats o el traslado de carga vía Argentina, pueden formar parte del mismo mercado.

Según la FNE, ninguna de estas alternativas constituye una alternativa factible para el transporte de carga rodada, porque: (i) la incompatibilidad para movilizar carga rodada obligaría a varios a migrar su modelo de negocio al de contenedores; (ii) existen rutas que presentan restricciones de capacidad y/o tonelaje que no se compensan con mayor frecuencia del servicio; (iii) las rutas alternativas cuentan con un mayor tiempo de traslado que la Ruta PM-UCO y (iv) varias de esas rutas implican recorridos, frecuencias y tarifas expresamente reguladas por decretos tarifarios del Ministerio de Transporte, limitando su posibilidad de competir con la Ruta PM-UCO.

El mercado relevante correspondería a la prestación de servicios de transporte marítimo de carga rodada en la Ruta PM-UCO. Por tanto, para la autoridad, la adquisición implicó eliminar la única alternativa que se encontraba disponible para los transportistas.

FNE confirma altas barreras a la entrada

En cuanto a las condiciones de entrada, la FNE concluyó que el ingreso de un agente económico no tendría las características de ser probable, oportuno ni suficiente como para desafiar la posición monopólica que Navimag obtuvo gracias a la adquisición. Por ejemplo, entrar a operar la ruta implica altos costos fijos que exigen contar con una escala mínima para hacerla económicamente viable: un 60% de la estructura de costos de Navimag son sólo costos fijos. Adicionalmente, la regulación sectorial obliga a los dueños de las naves realizar ajustes de calidad periódicas.

La integración vertical con el segmento transportista también constituye un factor importante en la decisión de operar en este mercado, debido a las ventajas de escala que ella otorga. GyT estaba integrado verticalmente con Transportes AGM -actor relevante en el transporte de carga vía camiones hacia la Región de Aysén-, por lo que tenía la ventaja de asegurar la utilización de capacidad de la nave obteniendo un menor precio por el servicio de transporte marítimo.

La adquisición llevó a Navimag y GyT a celebrar un Contrato de Transporte que generó una barrera artificial a la entrada al mercado, comprometiendo la carga de Transportes AGM y suprimiendo la demanda de dicho actor para un potencial entrante. Todos estos elementos darían cuenta de las altas barreras a la entrada en el mercado relevante, según la Fiscalía.

Considerando todos estos elementos, la Fiscalía concluye que efectivamente se produjeron efectos anticompetitivos de aumento de precio y contracción de la oferta con posterioridad a la adquisición, en perjuicio de los transportistas que utilizan la Ruta PM-UCO.

Sanciones y medidas recomendadas

La Fiscalía solicita aplicar una multa correspondiente a 1.000 UTA para Navimag (unos 786,6 mil dólares estadounidenses), e invoca como justificación elementos como la gravedad de la conducta (al afectar un servicio especialmente sensible), el conocimiento de Navimag sobre los evidentes efectos anticompetitivos y la posición monopólica que alcanzó con posterioridad a la adquisición en la ruta PM-UCO.

Respecto a las medidas, la FNE se limita a recomendar medidas de carácter conductual: la implementación de tarifas competitivas; implementar criterios objetivos de priorización de carga para otorgar certeza respecto a los cupos disponibles; prohibir la celebración de contratos que comprometan la capacidad de transporte en la ruta mencionada y aumentar la oferta en la ruta, ya sea aumentando la frecuencia o con embarcación adicional. Además, se solicita designar a un experto externo, aprobado por la FNE, que emita un informe anualmente evaluando el cumplimiento de las medidas indicadas.

¿Hay espacio para perseguir adquisiciones ya materializadas en el derecho chileno de competencia?

Esta es la primera oportunidad en que la FNE presenta un Requerimiento en contra de una operación de concentración que ya se encontraba materializada bajo el nuevo régimen de operación de concentraciones. Anterior a la reforma introducida el año 2016, que creó el procedimiento obligatorio de notificación y control, el Caso Cine Hoyts (2012) era el único esfuerzo de la Fiscalía por frenar una fusión vía requerimiento.

Esto por supuesto reabre la pregunta de si caso hay espacio en la institucionalidad chilena para perseguir adquisiciones ya materializadas que constituyan ilícito anticompetitivo. ¿Qué pasaría si, además, se tratase de una adquisición que no supera los umbrales de notificación obligatoria? La discusión sobre las denominadas “killer acquisitions” (ver Glosario sobre killer y nascent acquisitions aquí) también de alguna manera ha puesto sobre la mesa la importancia de la revisión ex post de fusiones.

Según Alliende y O´Ryan (2021) (ver Investigación CeCo de las autoras aquí), el DL 211 abriría dos caminos para poder encauzar estos casos ex post. La primera alternativa es invocando el artículo 48°, que hace referencia a operaciones que no superan el umbral de notificación. Bajo esta opción, la FNE tiene un plazo de un año contado desde el perfeccionamiento de la operación para iniciar investigación en virtud del art. 39 letra a) del mismo texto legal. La segunda alternativa consiste en invocar el artículo 3°, interpretación que implicaría que habría condiciones para perseguir fusiones en tanto ilícitos anticompetitivos.

Si bien la FNE optó por tomar el segundo camino en esta oportunidad, queda aún por esperar los escritos de contestación. Aún hay camino por recorrer para conocer la manera en que el TDLC interpretará las potestades de control ex post de la FNE.

En cualquier caso, el presente requerimiento es un ejemplo del interés por parte de la autoridad investigadora de perseguir adquisiciones anticompetitivas aun cuando éstas no superan los umbrales de notificación y aun después de materializadas.

Enlaces Relacionados

Requerimiento FNE contra Navimag. Ver aquí.

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Daniel Redel S.