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Entre el sin fin de desafíos que trae consigo la economía digital, uno importante para la libre competencia es la tendencia natural de ciertas plataformas digitales a monopolizarse. La razón principal son los fuertes efectos de red y las economías de escala propias de este tipo de mercados, en especial si los usuarios no tienen incentivos para usar de forma simultánea las plataformas rivales (multi-homing). En estos contextos suele existir ardua competencia por capturar usuarios, pues a mayor cantidad de éstos, más aumenta el valor de la plataforma. Círculo virtuoso que puede llevar a la plataforma más exitosa a alcanzar el denominado “tipping point” o punto de inflexión—situación en que a sus rivales les deja de ser rentable competir, razón por la cual deciden salirse del mercado.
Cómo abordar este fenómeno, es una pregunta compleja y con diversas opciones normativas. Una es intentar prevenir la monopolización de estos mercados. Pero ¿cómo y por qué? si es consecuencia natural del proceso competitivo y reflejo de las eficiencias propias de la economía digital. ¿Debiéramos entonces aceptar eventuales monopolizaciones y, frente a ello, buscar soluciones regulatorias que eviten abusos de cara a los usuarios? ¿O, quizá, también es posible prohibir solo aquellas conductas para alcanzar el tipping point que se consideren ilegítimas? De ser así, ¿cuáles? y, tanto o más importante, ¿qué sentido tendría exigir que quien las cometa ostente poder dominante si precisamente es ello lo que con la conducta se busca alcanzar?
¿Debiéramos entonces aceptar eventuales monopolizaciones y, frente a ello, buscar soluciones regulatorias que eviten abusos de cara a los usuarios? ¿O, quizá, también es posible prohibir solo aquellas conductas para alcanzar el tipping point que se consideren ilegítimas?
Frente a este dilema, el legislador alemán optó por la intervención temprana. Para ello, el 2021 reformó su ley de competencia (GWB) al incorporar en el Art. 20(3a) una hipótesis de abuso unilateral desleal en el caso de conductas que busquen alcanzar el tipping point de forma ilegítima. Para que una conducta se considere ilícita deben concurrir tres elementos:
Sobre el poder. El poder superior de mercado es un elemento infraccional que existe en el derecho alemán desde antes del boom digital. Proviene de analizar si existe un desequilibrio de poder bilateral que, en el contexto digital, suele tener lugar entre una plataforma y uno o más de sus usuarios comerciales. Se determina observando, por ejemplo, el volumen de negocios dentro del mercado relevante, las cuotas de mercado, el número de cuentas que posee la plataforma, la cantidad de tráfico de usuarios, el prestigio de la marca, entre otros. Se determina que la plataforma goza de una posición de poder especial —aun cuando no alcance a clasificarse como dominante— si es capaz de comportarse en buena medida con independencia de sus competidores.
Sobre la conducta. La hipótesis infraccional se refiere a cualquier conducta que impida la consecución independiente de efectos de red por parte de los rivales. Según la historia de la ley, la disposición se dirige específicamente a conductas que (i) obstaculizan el multi-homing o (ii) impiden que los usuarios migren de plataforma (e.g., acuerdos de exclusividad, restricciones a la portabilidad). La razón es que este tipo de conductas podrían impedir la competencia en base a méritos si con ellas se contrarrestan tendencias preexistentes en el mercado hacia la generación de efectos de red por parte de plataformas rivales.
Sobre los efectos. Se trata de un delito de peligro, pues basta que se cree un «riesgo grave» de una «restricción significativa» a la competencia. La razón es que, de otro modo, sería una hipótesis de daño de protección inefectiva, pues revertir una monopolización de esta naturaleza podría requerir medidas estructurales que, además de ser difíciles de aplicar en la práctica, podrían afectar la eficiencia del mercado y desincentivar la competencia. Por otro lado, si bien un estándar de prueba bajo que no exija evidencia sobre efectos concretos podría aumentar las intervenciones en estos mercados, éstas debieran ser de baja intensidad por su carácter preventivo.
El primer caso sobre riesgo de tipping tuvo cabida en el mercado de plataformas digitales inmobiliarias en Berlín. Este año se dictaron 4 resoluciones sobre el mismo caso: 3 del Tribunal Regional de Competencia de Berlín[1] y 1 confirmatoria del Tribunal Regional Superior de Berlín[2]. El conflicto surgió luego de que la plataforma inmobiliaria líder en la ciudad —ImmoScout— ofreciese a sus usuarios comerciales —agentes inmobiliarios— el denominado “Descuento por Listar Primero» (“DLP”). El descuento consistía en un 10% de reducción en la cuota mensual por concepto de publicidad siempre y cuando los agentes accedieran a publicar el 95% de sus propiedades en arriendo y venta exclusivamente en ImmoScout. La exclusividad se exigía durante los primeros 7 días de realizada una publicación.
Por medio de medidas cautelares —clave en este tipo de casos, precisamente por la rapidez con que los efectos que buscan prevenirse pueden llegar a concretarse sin intervención— se dispuso que el DLP conducía a una exclusividad de facto, pues los listados de propiedades tienen poco valor luego de 7 días. La razón es que la demanda por departamentos es mucho mayor que la oferta disponible (es una odisea encontrar piso en Berlín). Frente a esto, ImmoScout cambió su estrategia y pasó a ofrecer el DLP pero permitiendo que los agentes desactiven libremente la exclusividad y con ello el descuento. El tribunal nuevamente se pronunció, resolviendo que la mera posibilidad teórica de desactivar esa obligación no cambiaba nada en la práctica, por lo que prohibió también dicha conducta.
A la base de su decisión, el tribunal reconoció que existen interdependencias entre la cantidad y actualidad de los listados de arriendo y venta disponibles, por un lado, y el atractivo de la plataforma para los usuarios que buscan propiedades, por el otro. Por otro lado, declaró que el DLP «no tiene por objetivo generar o preservar efectos de red propios, sino que se dirige únicamente a garantizar que los productos de la competencia no se utilicen, al menos temporalmente».[3] En ese sentido, el objetivo del DLP es «empeorar la posición competitiva de los rivales y, por lo tanto, sólo se trata indirectamente de generar una ventaja propia».[4]
Sobre el requisito de que se genere un “riesgo serio” a la competencia, se resolvió que, aunque la conducta no se tradujese aún en pérdidas concretas de clientes existentes o de ventas, el umbral de intervención ya se habría alcanzado porque la introducción del DLP resulta en un grave ataque al multi-homing, lo que debiera manifestarse gradualmente en pérdidas. Al analizar dicho riesgo en relación con la creación de poder de mercado, el tribunal dispuso que la mera previsión de la aparición de una «simple posición dominante» es insuficiente para asumir que existe riesgo. Se requiere el inicio de una dinámica de auto reforzamiento que conduzca en largo plazo a una posición similar a la de un monopolio. En definitiva, el “riesgo serio” fue determinado tomando en cuenta la literatura económica sobre dinámicas competitivas entre plataformas digitales.[5]
Con este telón de fondo, resulta interesante preguntarse en qué medida un caso como el descrito tendría cabida en el sistema legal chileno.
A la base, el derecho de la libre competencia chileno dispone un marco de acción flexible que permite explorar nuevas teorías de daño a la competencia. La FNE, a su vez, ha reconocido que las tendencias de tipping pueden generar riesgos a la libre competencia.[6] En cuanto al marco infraccional, el Art. 3 del DL 211 contempla hipótesis de abusos unilaterales con el objeto de alcanzar poder dominante, i.e., sin poseerlo al cometer la conducta. Además, reconoce como ilícitas las conductas que tiendan a producir efectos, lo que da espacio a configurar ilícitos de riesgo. Por último, el Art. 3 letra c) del DL 211 contempla expresamente ilícitos basados en conductas desleales.[7] Por todo ello, a primera vista no parece tan descabellado pensar que el marco legal permita explorar teorías de daño por riesgo de tipping.
En la práctica, sin embargo, diversas dificultades se asoman. Por ejemplo, la viabilidad de una conducta desleal en sede de libre competencia suele ser mayor si antes se obtuvo sentencia condenatoria en sede civil, lo que puede tardar años. Ello haría completamente inefectiva cualquier acción que busque impedir riesgos de tipping a través de una acción civil por conductas desleales. Más aún, obtener una cautelar en sede civil levantando argumentos económicos sobre efectos de red y dinámicas propias de la economía digital suena como a lanzar una moneda al aire. A ello cabe sumar los altos estándares probatorios en sede de competencia, así como la falta de claridad sobre qué significa, desde un punto de vista estructural, encontrarse en posición de alcanzar poder de dominio.
En Alemania hubo debates sobre la real necesidad de tipificar este tipo de conductas, pues para algunos juristas éstas ya cabían dentro del marco infraccional existente. Finalmente se optó por legislar, lo que introdujo mayor seguridad jurídica y eficacia en la persecución de la conducta comentada. Si bien la era digital trae consigo enormes desafíos regulatorios, ese tipo de reformas puntuales —que den claridad sobre la aplicabilidad del marco legal existente a nuevas teorías de daño— pueden ser una forma realista de empujar la agenda de cambios que la economía digital requiere. Paso a paso, pero sin quedarse en el ¿hay o no que regular?, sino que enfocando el debate en el cómo.
[1] Tribunal Regional de Competencia de Berlín: Caso 16 O 73/21 Kart, resolución de abril 8, 2021; Caso 15 O 290/21 Kart, resolución de diciembre 14, 2021; Caso 16 O 82/22 Kart, resolución de febrero 24, 2022.
[2] Tribunal Regional Superior de Berlín: Caso U 4/21 Kart, resolución indicativa de febrero 11, 2022. En ésta, el Tribunal anuncia su clara intención de desestimar el recurso de apelación presentado por ImmoScout, sin vista oral, al considerar que es «manifiestamente infundado» por existir una infracción clara y flagrante del art. 20(3a) de la Ley de Competencia.
[3] Ibid. para. 154.
[4] Ibid. para. 154.
[5] Ver e.g. OECD, “Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms” (2018)
[6] FNE, Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales, para. 106 y sgtes. Asimismo, ver Informe de aprobación de la operación de concentración Uber/Cornershop, sección 5.2.1 (“Análisis del efecto tipping”), párrs. 308-322.
[7] Más sobre estos aspectos del DL 211, en: Germán Johannsen y Andrés Gonzalez, “Plataformas Digitales y Dependencia Económica ¿Espacio para una Teoría de Daño a la Competencia sin Dominancia?“ CeCo, mayo 2021.
