Sandbox regulatorios y libre competencia

7.12.2022

CeCo Colombia

Entre la regulación y las realidades de mercado existe una relación simbiótica. En efecto, el objeto del que se ocupa la actividad regulatoria, en muchos casos, está dado por realidades o dinámicas de mercado.

Las dinámicas de mercado se constituyen en el origen que justifica la existencia de la regulación, y, en este sentido, es indispensable que el regulador comprenda dichas dinámicas y su funcionamiento. Por su parte, las realidades de mercado, si bien pueden existir con prescindencia de reglas concretas, es común que requieran de marcos normativos que favorezcan el ejercicio de las actividades económicas.

Lo anterior permite reconocer lo que hace un siglo Georg Jellinek denominó el poder normativo de lo fáctico y el poder fáctico de lo normativo. Por el primer concepto se entiende el fenómeno según el cual los hechos, los sucesos y las vivencias se convierten en normas jurídicas. Por el segundo concepto se entiendo lo inverso, es decir, la situación según la cual son las normas jurídicas las que determinan el comportamiento social. Al situar estos dos conceptos en el marco de la relación entre regulación y mercado se comprende que las realidades de mercado son dinámicas y avanzan a pasos agigantados, mientras que la regulación se convierte en un maratonista que trata de alcanzarla.

La economía colaborativa y sus desafíos de cara a la regulación

Ahora bien, dentro de las dinámicas de mercado recientes, es preciso hacer referencia a los fenómenos de economía colaborativa. En tal sentido, en el dictamen sobre “La economía colaborativa y la autorregulación”, el Comité Económico y Social Europeo, en su calidad de órgano consultivo de la Unión Europea, acogió el concepto de economía colaborativa que utilizan Botsman & Rogers en su libro “What’s Mine Is Yours: The Rise of Collaborative Consumption”. Dichos autores definen este concepto como “un sistema económico basado en el uso compartido de bienes o servicios infrautilizados, de forma gratuita o mediando un precio, directamente por particulares”.

Es así como las actividades de economía colaborativa han sido un ejemplo de cómo las dinámicas de mercado replantean la forma en la cual los agentes económicos se relacionan y, en este sentido, se traducen en situaciones disruptivas en relación con las actividades tradicionales.

Bajo este contexto, los reguladores han identificado que en muchos casos estos modelos de economía colaborativa requieren de marcos normativos o regulaciones que garanticen la protección de intereses superiores, como la vida de las personas, la seguridad y la estabilidad laboral. En consecuencia, los reguladores de diferentes países han reglamentado actividades como las plataformas de transporte colaborativo (p. ej., Uber, Cabify, Beat o DiDi), las plataformas de alojamiento (p. ej., Booking o AirBnb) y el uso de finanzas colaborativas (p. ej., crowdfunding). No obstante, por regla general el regulador ha intervenido con posterioridad al desarrollo de la actividad en el mercado.

Ahora bien, la irrupción de la economía colaborativa dio lugar al surgimiento de nuevas alternativas regulatorias con las cuales las autoridades han pretendido llevar a cabo reglamentaciones oportunas y que, al mismo tiempo, no limiten la innovación. Dentro de estas nuevas herramientas se encuentran los “sandbox regulatorios”, que son espacios de experimentación regulatoria. Este instrumento les permite a los reguladores monitorear diversas actividades innovadoras en los mercados y, posteriormente, tomar decisiones en cuanto a si se requiere regulación para dicha actividad o si, por el contrario, es necesario eliminar normas vigentes.

El concepto de “sandbox regulatorio”

El año 2019, el Ministerio Federal de Economía y Energía de Alemania indicó que los sandbox regulatorios son áreas de prueba establecidas por un tiempo limitado, que cubren un área limitada, y en las que se pueden probar tecnologías innovadoras y modelos de negocios en la vida real (para profundizar, revisa el documento “Making space for innovation. The handbook for regulatory sandboxes”).

Adicionalmente, el Parlamento Europeo ha señalado que los sandbox “brindan un esquema especial, en el que las empresas pueden probar productos, servicios o modelos comerciales innovadores con clientes reales en un entorno controlado (un “sandbox”) de conformidad con un plan de prueba específico acordado con el supervisor y sujeto a la aplicación de distintas medidas de salvaguardia” (ver “Regulatory Sandboxes and Innovation Hubs for Fintech”, p. 20).

El uso de sandbox regulatorios en Colombia

Colombia es uno de los países latinoamericanos que ha visto en los sandbox regulatorios oportunidades para fomentar la innovación e implementar regulaciones adecuadas, pertinentes y precisas en los mercados. En este sentido, el uso de esta herramienta por parte de los reguladores sectoriales es uno de los objetivos de política pública toda vez que propicia la creación de modelos innovadores, así como la transformación digital en los mercados.

En esta línea, distintos reguladores, como la Comisión de Regulación de Comunicaciones, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Superintendencia Financiera de Colombia y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, han implementado estos espacios para conocer aquellos productos y servicios innovadores que los agentes económicos del sector pueden ofrecer a efectos de satisfacer determinadas necesidades del mercado y de los consumidores.

En este contexto, el concepto de sandbox regulatorio ha sido utilizado en diferentes documentos. En el CONPES 3975, sobre la Política Nacional para la Transformación Digital e Inteligencia Artificial, se incluyó como objetivo de política pública la creación de ambientes de prueba regulatorios para garantizar que las nuevas tecnologías y modelos de negocio se desarrollen, considerando sus efectos sobre los diferentes mercados.

Por su parte, la Comisión de Regulación de Comunicaciones o “CRC” (ente regulatorio que promueve la competencia y regula el mercado de las redes y los servicios de comunicaciones en Colombia), ha definido los sandbox regulatorios en materia de servicios de comunicaciones como un “Mecanismo regulatorio que permite a los proveedores autorizados por la CRC probar productos, servicios y soluciones sujetos a un marco regulatorio flexible o bajo un conjunto de exenciones regulatorias, por un periodo de tiempo y geografía limitados, en un ambiente controlado” (ver Artículo 1 de la Resolución Nº 5980 de 2020).

Además, esta misma autoridad (la Comisión de Regulación de Comunicaciones), en el marco de la discusión del proyecto de Resolución “Por la cual se adiciona el Título XII a la Resolución CRC 5050 de 2016 APLICACIÓN DE MECANISMOS ALTERNATIVOS DE REGULACIÓN”, señaló que: “esta Comisión decidió implementar la estrategia de sandbox regulatorio como una herramienta eficaz para promover la construcción regulatoria a partir de nuevos enfoques de innovación, que garantice una abierta y franca participación de los grupos de valor y que fomente la dinámica transformacional de las nuevas tecnologías y su adopción por parte de la sociedad y la producción”.

Libre competencia y sandbox regulatorios: el rol de la SIC

Cabe destacar que en Colombia se ha propiciado el diálogo entre las autoridades regulatorias y la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en su calidad de autoridad de competencia. En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 (que tiene por objeto entregar herramientas a las autoridades nacionales para proteger la libre competencia), dentro de las funciones de la SIC se encuentra la de rendir concepto previo, a solicitud o de oficio, en relación con aquellos proyectos regulatorios que puedan tener incidencia en la libre competencia en los mercados.

Así, en el cumplimiento de este mandato, los reguladores han acudido a la SIC con el fin de que esta evalúe el impacto que los proyectos regulatorios pueden llegar a tener sobre la libre competencia económica y las dinámicas de mercado.

A continuación, se muestra una tabla que provee la lista de los proyectos sobre sandbox regulatorios que han sido analizados por la SIC, en sede de abogacía (advocacy) de la competencia:

Como se observa, la SIC ha tenido la oportunidad de revisar diferentes proyectos normativos en los cuales los reguladores sectoriales han propuesto la creación de sandbox regulatorios. En esta labor, la autoridad ha sido enfática en señalar que la protección a la libre competencia se encuentra directamente relacionada con una correcta estructuración de los sandbox regulatorios. En este sentido, dentro de los aspectos destacados por la SIC en los análisis de abogacía de la competencia se encuentran los siguientes.

En primer lugar, la SIC ha destacado la importancia de que los proyectos o iniciativas que pretenden ingresar al sandbox regulatorio sean verdaderas innovaciones, propuestas para satisfacer nuevas necesidades de mercado. En efecto, es indeseable que los espacios de experimentación regulatoria sean utilizados por los agentes de mercado con el fin de ofrecer bienes o servicios que ya se encuentran ofertados en el mercado. Lo anterior, porque tal situación traería consigo distorsiones en el mercado, pues un mismo producto o servicio sería ofrecido bajo determinadas condiciones y reglas en el mercado tradicional y, simultáneamente, bajo reglas diferentes en el marco del sandbox regulatorio. Es decir, se propiciaría el desarrollo de lineamientos asimétricos sobre los bienes o servicios.

En segundo lugar, la autoridad de competencia ha reparado en la relevancia de la inclusión de reglas que fomenten escenarios de competencia para el ingreso al sandbox regulatorio. Este punto ha sido identificado por la SIC en atención a que la consecuencia de un sandbox exitoso puede ser la creación de un nuevo mercado. En efecto, un sandbox será considerado exitoso cuando, producto de su aplicación, se concluya que la innovación objeto de experimentación es útil en el mercado y que es necesaria la creación de un marco normativo propicio. Como consecuencia de lo anterior podrían surgir nuevos mercados asociados a los productos o servicios innovadores, los cuales, al haber culminado el espacio de experimentación, deberán regirse por las reglas del mercado. En este sentido, si no se prevén condiciones que propicien la concurrencia y competencia de agentes desde el momento de diseño del sandbox, podrían excluirse algunos potenciales competidores de mercados futuros.

En tercer lugar, la SIC ha señalado la necesidad de que dentro de las regulaciones que fijan las reglas bajo las cuales se regirán los sandbox regulatorios sea exigible para los agentes económicos participantes comunicar a los consumidores que los bienes, productos o servicios que adquieren se encuentran sometidos bajo un espacio de experimentación regulatoria temporal.

En cuarto lugar, la autoridad ha exigido la inclusión de indicadores en la regulación que crea los espacios seguros de experimentación, que permitan medir el desempeño del sandbox con el fin de concluir si este fue o no exitoso. Dentro de estos indicadores se hace referencia a criterios que permitan medir la novedad del producto o servicio a ofrecer, el beneficio de la innovación de cara al consumidor, los efectos esperados en el mercado producto de la implementación, entre otros. Estos indicadores deben ser conocidos por todos los participantes de los sandbox regulatorios a efectos de que exista claridad en relación con el criterio de decisión asociado a si el sandbox es o no exitoso y, en consecuencia, dará lugar a un posible nuevo mercado.

En quinto lugar, la SIC ha destacado la importancia de incluir criterios de competencia de cara a la reglamentación de mercados futuros como consecuencia de la existencia de un sandbox exitoso. Por estos criterios se entiende la inclusión de reglas tendientes a garantizar pluralidad de participantes en el marco del sandbox regulatorio, así como reglas objetivas de cara a la selección de quienes participarán en el espacio de experimentación.

De conformidad con lo mencionado, se observa que la creación de sandbox regulatorios ha sido una alternativa utilizada por parte de diferentes reguladores sectoriales de Colombia, con el fin de promover la innovación, el desarrollo económico y la competencia en los mercados. En el marco de esta actividad la SIC ha desempeñado un rol importante tendiente a revisar los proyectos regulatorios relacionados con la creación de sandbox regulatorios desde la óptica de la libre competencia. Las recomendaciones que ha realizado esta autoridad les han permitido a los reguladores robustecer las herramientas regulatorias, y así, mitigar riesgos de afectación tanto al mercado como a las dinámicas regulatorias.

* Ana María Pérez Herrán. Abogada de la Pontifica Universidad Javeriana graduada con Órden al Mérito Académico Javeriano (Maestría en Derecho Económico). Profesora de Derecho Romano y de la Especialización en Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Javeriana. Desde el 2016 está vinculada a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y actualmente es Coordinadora del Grupo de Abogacía de la Competencia de la Delegatura para la Protección de la Competencia de la SIC. Las apreciaciones contenidas en el presente artículo constituyen opiniones del autor y no obedecen a posturas propias de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Enlaces relacionados

BOTSMAN, RACHEL Y ROGERS, ROO, (2010). What´s Mine Is Yours: The Rise of Collaborative Consumption, Harper Collins e-books, New York.

Federal Ministry for Economic Affairs and Energy, Making space for innovation: The handbook for regulatory sandboxes, 2019.

Radostina Parenti. Regulatory Sandboxes and Innovation Hubs for Fintech. Comisión de Asuntos Económicos y Monetarios del Parlamento Europeo.

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