Día de la Competencia Perú 2022: Una revisión a la labor del Indecopi y a la libre competencia en los mercados digitales

14.09.2022

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Los días 6 y 7 de septiembre se desarrolló el Simposio Internacional “Día de la Competencia Perú 2022”.
En ambos días participaron diversos expertos en competencia, abordando diferentes temáticas.
Revisamos la presentación de Jesús Espinoza acerca de las principales líneas de actuación del Indecopi.
También revisamos la presentación de Pablo Ibáñez Colomo en el panel “La libre competencia en los mercados digitales”, además de los comentarios realizados por los participantes.

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On September 6 and 7, the International Symposium «Día de la Competencia Perú 2022” was held.
Both days were attended by various experts in competition, addressing different topics.
We reviewed Jesús Espinoza’s presentation about Indecopi’s main lines of action.
In addition, we reviewed Pablo Ibáñez Colomo’s presentation in the panel «free competition in digital markets», as well as the comments made by the panel participants.

Los días 6 y 7 de septiembre, se llevó a cabo el Simposio Internacional “Día de la Competencia Perú 2022”, organizado por el Indecopi. El evento contó con la participación de funcionarios de Indecopi, la OCDE y xpertos en competencia, tanto de la región como de Europa.

En primer lugar, revisaremos la exposición de Jesús Espinoza, Director de la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia del Indecopi. Luego, ahondaremos en los principales puntos expuestos en el panel “La libre competencia en los mercados digitales”, que contó con la presentación de Pablo Ibáñez Colomo, Profesor en London School of Economics, y los comentarios de Fernanda Viecens, ex vocal de la Comisión Nacional de la Defensa de la Competencia de Argentina; Alejandro Faya, comisionado de la Cofece; Juan Sebastián Rozo, Gerente de Políticas Públicas para Sudamérica de Rappi y; Humberto Ortíz, Asesor Económico de la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia de Indecopi.

Reporte de actividades del Indecopi en libre competencia

En la primera jornada del simposio participó Jesús Espinoza exponiendo sobre las principales líneas de actuación del Indecopi.

Como punto de partida, Espinoza se refirió a la investigación y sanción de conductas anticompetitivas. Destacó el desarrollo de 9 investigaciones preliminares por posibles conductas anticompetitivas en diversos sectores productivos: construcción, laboral, salud e insumos médicos, agua embotellada, alimentos, seguros e inmobiliario. Asimismo, recalcó la existencia de 10 procedimientos sancionatorios por prácticas ilícitas en distintos mercados, de los cuales 2 versan sobre obstrucciones a la labor del Indecopi: impresión de brevetes, laboral, cementos, agua embotellada, electricidad, medios de pago, construcción y laboratorio (estos dos últimos por obstrucción).

En cuanto a los casos de abuso de posición dominante, el expositor hizo mención de observaciones realizadas por la OCDE acerca de que Indecopi “estaba muy activo en la persecución de carteles, pero tenía un déficit en la investigación de casos de abuso de posición de dominio verticales”. Al respecto, señaló que, a diferencia de otros años, la autoridad de competencia tiene actualmente más casos de abuso de posición de dominio, específicamente 5 casos de abusos de posición dominante y 12 casos de prácticas colusorias horizontales.

Para profundizar, Espinoza mencionó algunos de los procedimientos más importantes desarrollados por la autoridad, tales como el cartel de la impresión de textos escolares y el cartel de la construcción (ver nota CeCo aquí). El último, a juicio de Espinoza, ha sido el “más complejo que ha tenido Indecopi históricamente, complejo por el valor de las horas involucradas, por el número de empresas participantes, y por la férrea defensa por parte de las empresas investigadas”.

Por otro lado, se refirió a los efectos de la Ley 31.034 que criminalizó una serie de conductas anticompetitivas, incluida la colusión, y su impacto en la aplicación del programa de clemencia o delación compensada (ver nota CeCo aquí). Según el expositor, dicha ley “no hizo compatible el régimen administrativo a cargo del Indecopi con el régimen penal”, señalando además que “no extendió los beneficios en sede administrativa de aquellos que colaboran con el Indecopi, en sede penal”.

Luego, el experto se refirió a la promoción de la competencia. Al respecto, destacó los estudios y reportes de mercado realizados por la autoridad. Los primeros implican un análisis profundo de un sector o industria, mientras que los segundos, de acuerdo al expositor, “implican un análisis más expeditivo frente a problemas que requieren una solución más rápida, una pronta respuesta por parte del Indecopi”.

Al igual que en el caso de las investigaciones y sanciones, el expositor resaltó algunas actuaciones del Indecopi en el ámbito de la promoción de la competencia. Al respecto, mencionó los reportes del mercado de comercialización minorista de medicamentos en clínicas y del mercado de servicios de aceptación de pagos a comercios extranjeros.

Como tercer punto, Espinoza se refirió al control de fusiones. En 2021 entró en vigencia la ley 31.112 que estableció el control obligatorio de operaciones de concentración (ver nota CeCo aquí e investigación CeCo aquí) y, desde aquel momento, se han recibido 17 notificaciones, de las cuales 11 han sido aprobadas y 6 se encuentran en trámite (de ellas, 5 está en fase I y solo 1 en fase II).

El experto destacó la rapidez de la actuación de Indecopi en el desarrollo de las investigaciones por fusiones. En el mismo sentido, el tiempo de las investigaciones en esta materia ha sido de 23 días hábiles en promedio, y si se distingue según el tipo de notificación, en el caso de la ordinaria ha sido de 25 días hábiles y la simplificada de 22 (ver nota relacionada de CeCo aquí).

Hacia el final de su presentación, el expositor mencionó una serie de desafíos y retos para la autoridad de competencia. Respecto de los estudios y reportes de mercado, manifestó que espera que Indecopi incremente la actividad de análisis de mercados mediante dichas herramientas. Con todo, y a propósito de que entidades privadas han solicitado al Indecopi la realización de estudios para profundizar en el funcionamiento de los mercados, Espinoza advirtió que “hay que tener claro que el Indecopi no debe reemplazar la actividad que le corresponde a otras entidades del gobierno (…) hay muchos mercados que pueden no estar funcionando correctamente, pero corresponde ese análisis a las autoridades sectoriales, a las autoridades reguladoras”.

Por otro lado, el expositor manifestó la necesidad de que Indecopi mantenga e incremente sus esfuerzos en identificar acuerdos verticales o casos de abuso de posición dominante en mercados concentrados. Al respecto señaló que esta tarea se lograría por la vía de fomentar la denuncia, buscando así “generar un ambiente propicio para que nos puedan informar acerca de este tipo de conductas”.

Vinculado a lo anterior, se refirió a la necesidad de que la autoridad de competencia continúe utilizando las herramientas que la ley entrega para identificar conductas anticompetitivas, en un contexto en que se ha hecho más difícil detectar carteles por el debilitamiento del programa de clemencia. En esta línea, el expositor sugirió que el poder legislativo debería modificar la ley que criminaliza las conductas anticompetitivas con el fin de que los beneficios del programa de clemencia se extiendan a la sede penal, modificación que no obedecería a un “programa de impunidad” sino que a un “programa que permite la detección de carteles”.

Por último, Espinoza profundizó en la necesidad de que Indecopi continúe trabajando con el sector privado para difundir una cultura de cumplimiento de las normas de competencia, “logrando el diseño, implementación de programas de cumplimiento efectivos, no de papel” (ver investigación ABA y CeCo aquí).

Libre competencia en mercados digitales

En la segunda jornada del simposio, participó Pablo Ibáñez Colomo, quien profundizó acerca de la libre competencia en mercados digitales. Su exposición se vio enriquecida por los comentarios de diversos expertos en la materia.

En su presentación, el experto se refirió a 3 aspectos que, a su juicio, son las características fundamentales que capturan las peculiaridades de la aplicación del derecho de la competencia en los mercados digitales.

El primer aspecto mencionado fue el relacionado con los remedios y su naturaleza. De acuerdo a Ibáñez, en algunas jurisdicciones, particularmente en la Unión Europea (“UE”), el aspecto distintivo se vincula con la naturaleza ambiciosa de la intervención, esto porque “el tipo de remedios aplicados en estos mercados digitales va muy lejos (…) de lo que suele ser habitual en el derecho de la competencia”. A su juicio, el caso que marca el cambio de paradigma de la UE fue el de Google Shopping (ver nota CeCo aquí), en el que “la decisión forzó a Google a rediseñar de manera completa su buscador, es decir, estamos hablando de un remedio muy ambicioso”.

En tal caso, si bien la acción de la autoridad de competencia se prolongó en el tiempo, el establecimiento de la sanción fue solo el comienzo “de un proceso mucho más complejo, es decir, al contrario de lo que sucede en mercados analógicos por así decirlo, la decisión que establece la infracción es simplemente el principio, no es el final de la intervención”.

El cambio en la naturaleza de los remedios conlleva ciertas problemáticas para las agencias de competencia. La principal se relaciona con los recursos exigidos a la agencia, ya que, además de ser necesario contar con recursos para establecer una infracción, se requiere de ellos para lo posterior, esto es, “la concepción de un remedio que ponga de manera eficaz y duradera fin a la infracción, y la capacidad de monitorear los remedios”.

La segunda reflexión del abogado se relacionó con la difuminación entre la exclusión y la explotación. Según el expositor, durante años las autoridades de competencia de Europa dedicaron sus recursos a la persecución de conductas de exclusión, en tanto “las prácticas de explotación como los precios excesivos, como la discriminación entre consumidores, quedaban relegados”. Sin perjuicio de lo anterior, los mercados digitales han revertido tal tendencia y la explotación está cada vez más en el centro de la aplicación del derecho de la competencia.

Tal difuminación tendría dos posibles explicaciones. La primera es que la preocupación central en los casos de la economía digital se relaciona con la asignación de rentas, es decir, “cuánto del valor generado por Google, por Apple se queda con Apple o con Google y cuánto de ese valor va a los clientes o a los proveedores de estos gigantes tecnológicos”. La segunda es que muchos de los competidores de las gigantes tecnológicas son a la vez clientes, y ese cambio de estatus lleva de manera inevitable a las cuestiones de explotación y a su posicionamiento en la vanguardia en la aplicación del derecho de competencia.

Por último, el experto destacó la tendencia observada en Europa de que, de manera directa o indirecta, se ha producido el abandono del derecho (general) de la competencia y se ha creado “una especie de derecho sectorial de la competencia, un derecho ad hoc para las plataformas digitales”. Con ello, se priorizarían respuestas ad hoc para plataformas digitales por encima del derecho de la competencia general. El motivo de aquello es que este derecho sectorial reduce los requisitos para la intervención de la autoridad, por ejemplo, eliminando la necesidad de probar efectos anticompetitivos o restringiendo la posibilidad de que las empresas aleguen eficiencias que contrarresten los efectos contrarios a la competencia. Lo anterior aumenta el margen de maniobra de las autoridades de competencia, permitiéndoles llegar a objetivos de política de competencia de manera más clara.

Para demostrar la tendencia descrita, el expositor señaló a la Digital Markets Act como el ejemplo más claro (ver nota CeCo aquí).

Finalizada la presentación de Ibáñez, distintos expertos tuvieron oportunidad de exponer sus comentarios.

En primer término, Fernanda Viecens planteó su preocupación acerca de replicar la manera de abordar los mercados digitales de Europa en América Latina. En ese sentido, un enforcement muy alto o el establecimiento de regulación ex ante enfocada exclusivamente en actores digitales podría acabar protegiendo o generando barreras “que protegen a los incumbentes tradicionales con posiciones dominantes” (ver nota CeCo aquí). En esta línea, la economista recalcó la existencia de actores tradicionales con posiciones dominantes muy fuertes, siendo precisamente los actores digitales quienes podrían desafiarlos y competir.

En una línea similar, Alejandro Faya sostuvo la necesidad de evitar la polarización en el debate de la economía y los mercados digitales. Pese a que se observan problemas de competencia asociados a las gigantes tecnológicas, éstas son entidades que se encuentran constantemente innovando mediante fuertes inversiones y, además, como en cualquier otro mercado, es necesario reconocer las eficiencias que se presenten.

Por su parte, Juan Sebastián Rozo señaló que los análisis de impacto regulatorio y la variedad de buenas prácticas recomendadas por la OCDE son herramientas que resultan esenciales en las plataformas de la economía digital para potenciar sus efectos positivos. Lo anterior, fundamentalmente en aquellos sectores en que ya han entrado a competir para “generar una dinamización de la economía local”.

Asimismo, Humberto Ortiz recalcó que los mercados en Latinoamérica presentan un componente tradicional muy fuerte, en donde los mercados digitales han generado una importante dinámica competitiva. Para el experto, es importante que las agencias de competencia puedan “propiciar y facilitar el ingreso y el desarrollo de estos mercados, (…) el tema del mercado digital y su desarrollo genera impactos importantes en la productividad, algo que es realmente importante”.

Por otro lado, con el fin de ejemplificar la experiencia de Perú en materia de mercados digitales, Ortiz se refirió a las recomendaciones formuladas por el Indecopi en el mercado de servicios de pago con tarjetas (ver nota CeCo aquí). En su consideración, en Perú ha primado el uso de la herramienta de la abogacía de la competencia dado que es “una herramienta potente y que creemos que puede generar también un tema de autorregulación por parte de los agentes”.

En la clausura del panel, Ibáñez dejó su reflexión final. El abogado recalcó la importancia de la flexibilidad y de considerar las eficiencias. Además, al hablar de mercados digitales, se contempla una gran diversidad de actividades, productos y modelos de negocio, con lo cual, en la actuación de las autoridades “habría que ser muy cuidadoso, habría que tener en mucha consideración el contexto, la naturaleza del producto”. Pese a lo anterior, según Ibáñez, en la UE el derecho “se está moviendo en una dirección en que las consideraciones de eficiencia no juegan ningún papel a la hora de intervenir”.