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El pasado 24 de diciembre, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) decidió no dar inicio a un procedimiento para dictar instrucciones de carácter general (ICG) para el mercado de obras de infraestructura pública licitadas por municipios. La solicitud la habían realizado las empresas Constructora LN SpA y Constructora Cristi Limitada en noviembre del año pasado.
En su resolución, el TDLC afirmó que no tiene competencia para dictar ICG aplicables a municipalidades, puesto que la ley no comprende a los órganos de la administración del Estado como sujetos obligados por las ICG.
En su escrito, Constructora LN SpA y Constructora Cristi Limitada señalan que “El mercado de obras públicas municipales (…) está inserto en un sistema poco transparente, donde la inversión pública no tiene fiscalización de calidad y (…) no se generan los mecanismos técnicos que permitan evitar los fracasos en la inversión pública y la corrupción”.
El problema en particular estaría dado por la baja cantidad de licitantes o participantes promedio en estas licitaciones, lo que, según las solicitantes, se debería a un problema en las estructuras de estas licitaciones, que debería ser remediado a través de la dictación de una ICG.
Esto además estaría relacionado con cómo se evalúan las propuestas de licitación en este mercado y se ponderan los diferentes factores: el precio pesaría sólo un promedio del 35,2% del puntaje final, mientras que se les otorgan elevadas ponderaciones a otras variables (como la experiencia o capacidad económica) y se realizan exigencias de patrimonio desproporcionadas en relación con el presupuesto de cada licitación.
Según las solicitantes, en estas licitaciones no se suele exigir un mínimo estándar de calidad o de características esenciales de las empresas previos a ofertar, sino que estas cualidades son evaluadas de forma lineal conjuntamente con el precio y sin guardar una debida concordancia con las obras que se están licitando, exigiendo experiencia y patrimonio excesivos para el tipo de obra que se licita.
Todo ello, afirman las empresas, crearía ventajas artificiales para algunos participantes del mercado y permitiría que las autoridades puedan ser menos transparentes y armar una pauta evaluativa dirigida a algunas empresas previamente escogidas.
Para sustentar su solicitud, las empresas se refirieron a las ICG N° 1/1006 dictadas por el TDLC para el mercado de servicios de recolección, transporte y disposición de residuos sólidos. En ellas, el Tribunal decretó, entre otras medidas, que las futuras licitaciones municipales en ese mercado debían establecer como criterio principal de adjudicación el precio ofrecido y que las municipalidades no podían imponer exigencias que otorguen ventajas artificiales que reduzcan injustificadamente el número de participantes en la licitación respectiva.
La pretensión tras la solicitud es que el TDLC dicte ICG para que las municipalidades evalúen las licitaciones de forma similar a cómo lo hacen el MOP o el MINVU (que exigen ciertos requisitos de calidad mínimos ex ante a la licitación misma), o en su defecto se suba la ponderación del precio, para que “exista competencia verdadera (…) con ponderaciones que permitan ampliar el universo de oferentes y ejercer presión competitiva”.
El artículo 18 n° 3 del DL 211 señala que el TDLC tiene la facultad para “dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las cuales deberán considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella”.
La pregunta que se planteó el TDLC en este caso es a quiénes engloba la expresión “particulares”, que utiliza la ley para referirse a aquellos sujetos que les resultaría aplicable una ICG. En particular, el Tribunal analizó si tal vocablo incluye a organismos de la administración del Estado, como las municipalidades.
Para el TDLC, si bien el DL 211 no define el sentido de la expresión “particulares”, los organismos de la administración del Estado no se encontrarían comprendidos dentro de dicha disposición. Los argumentos que sustentan esta interpretación son dos.
El primer argumento es uno de interpretación sistemática. Si se compara el vocablo “particulares” con otras expresiones que usa el mismo DL 211 para establecer los sujetos obligados por una determinada norma, se puede concluir que dicho vocablo es más restringido y no engloba a los órganos de la administración del Estado.
Un ejemplo en que se basó el TDLC es el artículo 3 del DL 211 -que en su primer inciso contiene el tipo general y abierto de conducta anticompetitiva-, que se refiere al sujeto que comete la infracción como “el que”, sin hacer distinción alguna. En otras ocasiones, el Tribunal ha explicado que esta expresión amplia comprende a cualquier persona natural o jurídica, de derecho público o privado, puesto que “si el legislador hubiese querido eximir las actuaciones de los organismos públicos de su escrutinio, lo hubiera explicitado en alguna norma legal” (ver Sentencia N° 100/2010 considerando 7º).
De la misma forma, cuando el DL 211 establece quiénes pueden solicitar el inicio de un procedimiento consultivo (artículo 18 N° 2) habla de “quienes sean parte o tengan interés legítimo en los hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse”, sin calificar la naturaleza privada o pública de estas partes.
El segundo argumento es de interpretación histórica. Según explica el TDLC, la historia de la ley N° 19.911, que incorporó la facultad de dictar ICG, contiene referencias a “particulares”, en contraposición a los organismos de la administración del Estado. Como ejemplo, el TDLC indicó que “con respecto a la facultad del Fiscal Nacional Económico de requerir información a terceros, el Mensaje de dicha ley señala que puede requerirla ‘tanto a organismos públicos como a particulares'».
Considerando estos dos puntos, el TDLC concluyó que no es competente para dictar ICG que obliguen a organismos como las municipalidades, puesto que las ICG “únicamente podrían obligar a personas naturales o jurídicas de derecho privado, por ser estos “particulares”, y a empresas del Estado, en tanto sus actividades están sujetas a la legislación común aplicable a los mismos”.
El Tribunal clarificó, en todo caso, que esto no obsta a que las municipalidades deban siempre someterse a la normativa de competencia, como tantas veces lo ha declarado la misma jurisprudencia del TDLC (Sentencias Sentencia N° 114/2011 y 138/2014) y de la Corte Suprema (Sentencia Rol N° 6100-2010 y Rol N° 7796-2008).
Finalmente, el TDLC también precisó que las ICG N°1 aludidas en el escrito de las solicitantes fueron modificadas por las ICG N° 3, que eliminaron las obligaciones que se imponían a los municipios en el mercado de residuos sólidos. Cabe precisar, en todo caso, que dicha modificación se basó principalmente en la necesidad de compatibilizar las instrucciones del Tribunal con los cambios a la normativa de compras públicas aplicables a municipalidades.
La decisión del TDLC viene a zanjar una cuestión que no estaba aclarada con anterioridad, en lo que se refiere a los sujetos obligados por las ICG, a través de una interpretación que produce un efecto restringido pues no considera la posibilidad que por medio de una ICG dirigida a una autoridad se regule en definitiva a los particulares.
Sin embargo, el asunto podría continuar revisándose. Recientemente, las solicitantes interpusieron un recurso de reclamación en contra de la decisión de inadmisibilidad del Tribunal.
Con anterioridad, el TDLC ha negado la procedencia del recurso de reclamación contra este tipo de resoluciones. Por ejemplo, el año pasado, el Tribunal se negó a dar inicio a un procedimiento para la dictación de ICG para el mercado de tarjetas de pago solicitado por la FNE (NC-466-2020), ante lo cual la asociación FinteChile interpuso un recurso de reclamación. La procedencia del recurso fue rechazada por el TDLC por ser esta una materia facultativa del Tribunal y porque las decisiones de inadmisibilidad sobre ICG no calificarían como “resoluciones de término”, según lo requiere el artículo 31 del DL 211. Ante ello, la asociación interpuso un recurso de hecho ante la Corte Suprema y esta finalmente confirmó el criterio del TDLC, por voto unánime de los ministros María Eugenia Sandoval, Ángela Vivanco, Adelita Ravanales y los abogados integrantes Álvaro Quintanilla y Julio Pallavicini.
Habrá que ver si el TDLC mantiene su criterio sobre la procedencia del recurso de reclamación o si, en caso de que las solicitantes interpongan un recurso de hecho, una variación en la composición de la Tercera Sala de la Corte podría cambiar su jurisprudencia sobre esta materia.
Más allá de estas consideraciones de índole procesal, los problemas de diseño de las licitaciones que llevan a cabo las municipalidades han estado en la mira de diversas autoridades el último tiempo.
Según comentamos en este sitio, en junio del año pasado, la FNE archivó una investigación por una posible colusión en un proceso de licitación de luminarias públicas, una de cuyas aristas dio origen a las bulladas investigaciones por corrupción llevadas actualmente por el Ministerio Público sobre esta materia. Según la FNE, la cercanía de las ofertas económicas efectuadas en esa licitación no se debió a un acuerdo anticompetitivo, sino más bien a los defectos en el diseño de la licitación municipal.
Por su parte, el Estudio de Mercado de la FNE sobre Compras Públicas (noviembre de 2020) llegó a conclusiones similares a las planteadas por los solicitantes de esta ICG: que las licitaciones públicas en Chile tienen una baja participación de oferentes debido justamente a deficiencias en la estructuración y diseño de estos procesos. Como comentamos en este sitio, el mismo estudio además reveló una serie de fallas que tiene la regulación aplicable a las municipalidades como actoras que intervienen en el sistema de compras públicas.
Independiente de que esta ICG haya sido rechazada por argumentos procesales, la información que ha levantado la FNE a través de diversos instrumentos confirma que existen graves problemas en el diseño de las licitaciones municipales. Sin embargo, como se puede concluir a partir del Estudio de Mercado de la FNE, la complejidad de esta materia amerita más bien una reforma regulatoria integral a todo nuestro sistema de compras públicas, cuestión que ya ha hecho eco en el gobierno a través del anuncio de un Proyecto de Ley de Modernización del Sistema de Compras Públicas.
Ministros del TDLC que dictaron la resolución: Enrique Vergara, Daniela Gorab, María de la Luz Domper, Ricardo Paredes y Jaime Barahona.
Representante de las solicitantes: Abogado Mauricio Zúñiga Barrientos.
Resolución del TDLC Rol C N° 482-20. Ver aquí
