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Con motivo del vigésimo aniversario de la creación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), el Departamento de Derecho Económico de la Universidad de Chile, junto con el Centro de Regulación y Competencia (RegCom), organizaron el “Seminario académico internacional de libre competencia”.
Entre los participantes estuvieron Ioannis Lianos, profesor del University College de Londres y miembro del Tribunal de Apelación de la Competencia del Reino Unido, y William Kovacic, expresidente de la Federal Trade Commission y actual director del Competition Law Center de la Universidad George Washington (centro asociado a CeCo).
En su primera intervención, Lianos analizó el marco institucional que regula la economía digital en Europa, enfocándose particularmente en los sistemas jurídicos de la Unión Europea y el Reino Unido. En particular, se refirió a los ecosistemas digitales y su importancia. Dado que previamente se ha cubierto la visión de Lianos sobre este asunto (nota CeCo “Hablando de “ecosistemas” en libre competencia con Lianos y Jacobides”), esta nota se concentrará en la segunda exposición de Lianos.
En concreto, Lianos abordó el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”), que prohíbe el abuso de posición dominante. Para comenzar, se refirió al esfuerzo de la Comisión Europea por adoptar un enfoque más económico en el análisis de las conductas de abuso, priorizando una evaluación detallada de los efectos de exclusión de estas prácticas. Este enfoque habría permitido incorporar herramientas analíticas sofisticadas, como “el test del competidor igual de eficiente”, que evalúa la capacidad de exclusión de ciertas prácticas anticompetitivas (ver nota CeCo “El test del Competidor igual de Eficiente (Pablo Ibáñez Colomo)»).
No obstante, Lianos también señaló que, a pesar de este esfuerzo, las restricciones manifiestas (en inglés “naked restraints”) siguen siendo relevantes en la práctica de las autoridades nacionales de competencia en Europa. Este tipo de restricciones se caracterizan por ser, en su objeto, manifiestamente anticompetitivas, lo que permite que sean abordadas sin necesidad de analizar detalladamente sus efectos.
Al respecto, Lianos destacó que el nuevo borrador de las directrices del Artículo 102 introduce por primera vez el concepto de “restricción manifiesta” (ver nota CeCo “Nueva posición de la Comisión Europea frente a los abusos exclusorios”). Según su parágrafo 60, una categoría del abuso de posición dominante serían las “restricciones manifiestas”, siendo el caso que “determinados tipos de conductas de una empresa en posición dominante no tienen más interés económico para esta empresa que el de restringir la competencia. Estos tipos de conductas pueden, por su propia naturaleza, restringir la competencia. Solo en casos muy excepcionales una empresa en posición dominante podrá demostrar que, en las circunstancias específicas del caso, la conducta no pudo tener efectos de exclusión. Un ejemplo de este tipo de conductas según el borrador de guía sería que una empresa dominante activamente desmantele la infraestructura utilizada por un competidor.
A juicio de Lianos, este enfoque establece una presunción de efectos excluyentes, eliminando la necesidad de demostrar daños específicos a la competencia para considerar dichas conductas como anticompetitivas.
En su exposición, Kovacic analizó la evolución de la política de competencia en EE.UU. En primer lugar, señaló que uno de los principales motores de esta evolución fue el impacto de la crítica académica, especialmente hacia la Escuela de Chicago, que cuestionó la ortodoxia predominante en la política de competencia estadounidense (ver nota CeCo: “Escuelas de libre competencia a la luz de la economía moderna: Chicago, Post-Chicago y Neobrandesianos”). Esta crítica habría exigido una reconsideración de las políticas vigentes, creando una base para los cambios que se aceleraron con choques económicos posteriores.
Segundo, en línea con lo anterior, eventos como la crisis financiera global de 2008 y la pandemia del COVID-19 pusieron en evidencia la fragilidad del sistema económico estadounidense, lo que potenció un entorno político y social inestable, pero favorable al cambio hacia una política de competencia más amplia y estricta.
Dicho aquello, y refiriéndose al presente, Kovacic abordó los objetivos de transformación de la administración de Biden, destacando el impulso por restaurar una visión más amplia de los fines de la política de competencia (ver nota CeCo “Déjà vu: La Orden Ejecutiva de Biden y la influencia neo-brandeisiana”). Esta nueva orientación, además de centrarse en el bienestar del consumidor, también busca proteger los intereses de los ciudadanos, como trabajadores y pequeños empresarios.
Seguidamente, el ex comisionado de la FTC propuso tres técnicas clave que, a su juicio, resultan esenciales para lograr una nueva política de competencia duradera. La primera consiste en realizar reformas legislativas, las cuales, si bien son complejas, permiten establecer cambios estables y permanentes. No obstante, destacó que no existe suficiente consenso como para establecer un marco normativo similar al de la DMA en Europa.
La segunda técnica propuesta sugiere persuadir a los tribunales para que adopten doctrinas que respalden una política de competencia más amplia. Con todo, Kovacic destacó que aquello era algo que tomaba bastante tiempo, y que era imposible para el gobierno de Biden aspirar a tal tipo de cambio en el corto plazo de cuatro años.
Por último, la tercera técnica propone fomentar la creación de nuevas regulaciones como guías (“guidelines”) que faciliten la expansión de la política de competencia. Y aquí, según Kovacic, es donde la administración de Biden ha tenido logros, sobre todo mediante la creación de un régimen de control de fusiones más estricto (ver nota CeCo: “La nueva (y oficial) Guía de fusiones de la FTC y DOJ: Contenido, modificaciones y alcances”).
Dicho todo lo anterior, Kovacic afirmó que Estados Unidos continúa en un contexto político y económico inestable, marcado por un persistente descontento popular. Ante dicho entorno, destacó la relevancia de la elección presidencial venidera, pues allí estaría en juego la continuidad de parte importante del programa emprendido por Biden. Esto, pues Trump probablemente tiraría “al tacho de la basura” logros importantes de su administración, como la ya referida nueva guía de fusiones de 2023.
Con todo, destacó que aun si ganara Kamala Harris, probablemente el foco de la administración Biden no quedaría incólume. Ello, pues Harris tendría un enfoque menos intervencionista que Biden respecto a cómo lidiar con las Big Tech. Por ello, si bien bajo un potencial mandato de Harris seguirían en pie varias de las demandas contra las Big Tech, habría una fiscalización menos intensa respecto de otras conductas, como sus relaciones con los merchants (o terceros vendedores).
